臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上更一字第19號上 訴 人即 被 告 謝毅覺上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第404 號，中華民國110 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16197 號、108 年度偵字第4833號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝毅覺部分撤銷。
謝毅覺共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年柒月。附表一所示未扣案偽造之印文及署押，均沒收。緩刑伍年，並應履行附表二所示之調解條件，及應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、詹禮孝（業經本院判決有罪確定）與時任現役軍人之謝毅覺均明知不動產買賣之交易價格及買受人職業，為銀行核貸款項與否之重要事項，且知悉未經陳○○授權委託以新臺幣（下同）1400萬元出售下列房地，為向銀行詐取高額貸款，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，先推由詹禮孝於民國103 年11月13日（嗣於10
3 年12月3 日簽訂買賣契約書）以546 萬元價格向邱○○洽談買受陳○○所有、門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○段000 號房地（下稱上開房地），復由詹禮孝、謝毅覺於103 年11月28日偕同高雄銀行承辦人員張○○等人前往上開房地，推由謝毅覺向承辦人員佯稱欲買受上開房地云云，續於103 年12月3 日稍早某日，由詹禮孝偽造如附表一所示之「陳○○」印文11枚、署押1 枚（均未扣案），冒用陳○○名義虛偽製作謝毅覺於10
3 年11月21日以1,400 萬元向陳○○買受上開房地之不實不動產買賣契約書，交由謝毅覺簽名後，由謝毅覺於103 年12月
3 日前往高雄市○○區○○○路00號「高雄銀行六合分行」，以謝毅覺名義開設帳戶，並虛偽填載謝毅覺買受上開房地之不動產抵押貸款申請書，持前述不實不動產買賣契約書，以上開房地為抵押品向高雄銀行申請貸款而行使之。詹禮孝與謝毅覺再於103 年12月17日共同前往高雄銀行，由謝毅覺完成對保手續，使高雄銀行承辦人員陷於錯誤，誤認係謝毅覺以1,400萬元向陳○○買受上開房地，高雄銀行因而於103 年12月18日核定放貸1,126 萬元，同日全數核撥至謝毅覺之高雄銀行帳戶，其中536 萬元匯入支付買受上開房地價金之專戶、261,720 元支付保險費用、詹禮孝提領共190 萬元，其後謝毅覺於103 年12月19日臨櫃提領現金370 萬元，其中320萬元交予詹禮孝，50萬元則作為謝毅覺報酬，剩餘核貸款項則由詹禮孝作為處理上開房地買賣事宜之用（均未扣案），足生損害於高雄銀行核放貸款之正確性及陳○○。嗣因詹禮孝未繼續清償貸款，經高雄銀行向謝毅覺訴請清償借款後，察覺有異，循線查悉上情。
二、案經謝毅覺告發及高雄銀行訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告謝毅覺（下稱被告）於本院準備程序時，分別對證據能力表示無意見（見本院卷第82頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理中坦承事實欄所載行使偽造私文書、詐欺取財犯行並取得報酬50萬元等情，其於本院所為之自白並有下述證據可資補強佐證:
（一）事實欄一所載之事實，有證人即共犯詹禮孝於偵查及原審證述（見偵一卷第30-31、40-48、57-59頁，偵二卷第29-39頁、原審二卷第35、187頁）、證人陳○○（原土地所有權人）、邱○○（原土地出資人）、乙○○（即高雄銀行員工）、陳○○（即高雄銀行員工）於偵訊時、證人張○○（高雄銀行專員）於原審證述（見他一卷第181-183、227-228頁，他二卷第55-56頁，原審卷第189-230頁）可證，並有詹禮孝、被告簽立之借名信託登記協議書、高雄銀行106年7月18日高銀密合字第1060000880號函暨檢附上開房地不動產抵押貸款相關資料（含偽造之上開房地不動產買賣契約書影本）、高雄銀行106年8月17日高銀密合字第1060001018號函暨檢附上開房地估價資料、屏東縣屏東地政事務所106年9月25日屏所地一字第10631140800號函暨檢附上開房地不動產移轉登記相關資料、高雄銀行106年12月21日高銀密合字第1060000075號函暨檢附被告帳戶交易明細資料、證人邱○○提出真正之上開房地不動產買賣契約書、詹禮孝、被告間通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見他一卷第9、49-73、89-94、109-171、191-199頁，他二卷第58-75頁，原審二卷第179-182頁）。
（二）證人即共犯詹禮孝於原審證稱：我經友人介紹認識謝毅覺，謝毅覺是軍人，貸款比較容易，一開始我就有跟謝毅覺說要買房子做違法超貸，抓比較高的金額做假契約超貸，我有坦白講是違法的，當下謝毅覺回去考慮是否願意配合，大約2 個月後我找到上開房地，跟謝毅覺講到利潤不錯，才見面繼續談，我也有帶謝毅覺去現場看房子，去銀行貸款之前，我就有跟謝毅覺說實際價格大概是5 、600 萬元，貸款1,100多萬元，不然謝毅覺怎麼可能拿那麼多報酬，我總共給謝毅覺50萬元等語（見原審二卷第191 、213-219 頁）；證人張○○於原審證稱：我是本件貸款承辦人，一開始是詹禮孝介紹說有朋友謝毅覺要買房子，大約核貸前1 個月，有去現場看房子，我跟經理、謝毅覺、詹禮孝都在場，我當場有跟謝毅覺說大概可以貸1,000 萬左右，但是房子有瑕疵，建議謝毅覺不要買，謝毅覺一直講這棟房子可以做理髮店等等，講了2 個多小時就是要買，後來也是謝毅覺自己到我們銀行簽貸款申請書，在場簽了很多文件，過程我們經理、副理都有問他，有需要補件我是直接跟謝先生連絡等語（見原審二卷第222-228 頁），2人所證大致相符，並有高雄銀行六合分行不動產市調表記載：「借款人：謝毅覺、座落地點：屏東縣○○鄉○段000號、總價：1,380.16萬元、陪同日期：103 年11月28日」等語（見原審二卷第243 頁），證人即共同被告詹禮孝上開證述係屬不利於己之陳述，證人張○○亦僅為本案貸款承辦人員，更與被告毫無嫌隙，其等證述內容復與卷內事證相符，應可採信。
（三）被告於原審亦自承：大約103 年9 月時，友人問我要不要賺錢，介紹詹禮孝給我認識，因為我有軍人身分，有房子買賣合作的事情，我負責擔任房子登記名義人及辦理貸款，後來有去上開房地現場，買賣契約書是我親簽的，我知道契約寫價金1,400 多萬，貸款金額是1,000 多萬元，我都沒有出錢，核貸後我有去臨櫃提領300 多萬元，詹禮孝當場給我50萬元等語（見原審二卷第65-66 、281-283 、286-291頁）；於偵查中供稱有出面對保1 次等語（見他一卷第349 頁），與證人詹禮孝、張○○前揭證述相互勾稽，並無不合。被告另自承與陳○○簽訂之不動產買賣契約書上之簽名係其所為，印章係其所有（見本院上訴卷第119頁），且證人詹禮孝於103 年11月13日與邱○○接洽以546萬元購買上開房地，被告即於103 年11月28日至上開房地現場，配合高雄銀行進行土地房屋調查評定，103 年12月
3 日，由共犯詹禮孝以其名義與陳○○簽訂真正買賣契約，約定登記名義人為被告，被告則於當日至高雄銀行六合分行填具授信申請書、個人資料表、檢具前述不實不動產買賣契約書等文件向高雄銀行提出，被告同日並攜回高雄銀行製作借款總金額為1,126 萬元之放款借據3 份進行審閱（見他一卷第61-66 頁），並於103 年12月17日與銀行承辦人員完成對保手續等情，可見被告參與申請貸款、以自己名義開設銀行帳戶，接受銀行撥款，在不實買賣契約書上簽名、向銀行承辦人員表示要購買上開房地、並完成貸款之對保行為，事後並分取報酬50萬元，並非單純借名登記之人頭；再參以金融機構收受貸款申請後，除對申請人債信紀錄進行徵信，審慎評估借款人之基本條件、還款能力、服務年資、職業、抵押不動產之價值等資訊，以判斷申貸案件核款與否，核貸前更會與申請人進行對保，確認申請人本人有購屋之事實及貸款之真意，則於金融機構收受貸款申請、審核評估至最後核貸之過程中，出面與銀行接洽之被告若非對於其等上開共同詐欺之計畫早有共識，配合其等偽造之文書內容為不實說詞，於銀行人員之詢問或查證時，實極易遭銀行人員發覺。因此，在無被告積極、消極配合下，衡諸常情，實難想像共犯詹禮孝能得逞，被告於偵查、原審及本院前審辯稱不知情，顯然不合常情，自應以其於本院審理中所為認罪之自白為真實可信。
（四）被告與共犯詹禮孝素不相識（見原審二卷第197 頁），被告僅出名為登記名義人，未支出分毫，已如上述，倘上開房地實際買賣價格為1,400 萬，詹禮孝縱藉由被告軍人身分取得核貸1,126 萬元，猶需自行支付數百萬元差額以補足價金，而不動產未來是否增值，尚取決於社會整體經濟脈動，若非被告與詹禮孝事前共謀，推由被告出面向高雄銀行人員佯稱其本人要購買上開房地，持不實買賣契約向高雄銀行申請高額貸款，因而取得較實際房地交易價格高出580 萬元之不法獲利，詹禮孝斷無在貸款尚未繳納分毫、尚未出售上開房地獲取利潤之前，遽然給予被告高達50萬元酬金之必要，益徵被告與共犯詹禮孝於事前計畫詐取高額貸款細節、謀議分工，被告明知不動產買賣之交易價格及買受人職業，為銀行核貸款項與否之重要事項，為向銀行詐取貸款，謀取高額報酬，進而與詹禮孝共同偽造不實之不動產買賣契約書向銀行詐取貸款，客觀上已然實行詐欺取財及行使偽造私文書之行為，主觀上當具有詐欺取財及偽造文書之犯意甚明。
（五）證人張○○係於103 年11月28日前往屏東縣○○鄉○○路○段000
號現場，從事不動產之市場調查，有高雄銀行六合分行不動產市調表在卷可憑（見原審二卷第243 、245 頁），上開調查表內亦記載係由被告陪同。而高雄銀行核貸撥款日期為103 年12月18日（見他一卷第195 頁），證人張○○於原審證稱係於核貸前1 個月左右等語（見原審二卷第22
6 頁）。被告於103 年11月28日上班，有其所提出由高雄市後備指揮部所檢送之出勤記錄在卷可憑（見本院上訴卷第37頁），依其所提出當日之刷卡紀錄共有7 次，可進出辦公處所非僅刷上下班時間，參以被告軍階係上尉，離開辦公處所亦非無可能，而上開刷卡紀錄中，7 時53分56秒至11時49分31秒間，有接近4 小時之空檔；13時53分59秒至下午5 時34分17秒間，亦有4 個多小時之空檔，則從高雄市區到上開建物現場，仍有充裕之時間，從而，被告於本院更一審自承：「有於103 年11月28日與張○○一起去看要買的那間房地」等語（見本院更一卷第79-80頁），亦與事實相符。
綜上所述，被告自白核與事實相符，足堪採為認定事實之證據，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告與共犯詹禮孝對前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。又其等偽造「陳○○」印文、署押之行為屬偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；其等利用行使偽造私文書之手段，遂行其詐欺取財之目的，客觀上行為具有高度重合關係，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應以刑法第55條前段規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審就被告部分認事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於本院前審審理時，與高雄銀行達成和解，且已賠償100000元，原審未及審酌，尚有未洽。㈡被告於本案偵查、原審、本院前審審理中雖均否認犯行，但已於本院更一審審理時坦承犯行，犯後態度尚有改善，原審量刑基礎即有變更，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決並有上述㈠之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
（二）爰審酌被告因無法抗拒金錢誘惑與共犯詹禮孝為本件犯行，向銀行詐貸之金額高達1,126 萬元、銀行損失非輕，然終能坦認犯行，並與高雄銀行達成調解，有本院110年度附民移調字第56號調解筆錄可證（見本院上訴卷第195-197頁），被告目前已賠付10萬元，且均有按調解條件履行中，此經告訴代理人甲○○於本院更一審時陳述在卷（見本院更一卷第129頁），另高雄銀行聲請法院拍賣上開房地取回524 萬5884元，有臺灣屏東地方法院債權憑證在卷可參，（見本院上訴卷第263 頁、原審二卷第141-143 頁），犯罪所生危害略有減輕；兼衡被告於本案犯罪分工居於次要地位，參與情節則較為輕微，被告則自述教育程度為碩士畢業、從事貿易公司業務及其他兼職、月入約4 萬元、須扶養2 名未成年子女及母親等智識程度、生活狀況，及賠償額之多寡等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
五、沒收部分：（ㄧ）按刑法第38條之2增訂「過苛調節條款」，於宣告沒收或追
徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項「過苛調節條款」，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。經查被告固有犯罪所得50萬元，然業已與高雄銀行達成調解，約定賠償總額（未計入利息及違約金）達84萬元，迄今已賠付10萬元，目前有依調解條件履行，如前所述，本院亦將調解條件列為緩刑負擔之一，其若有依調解條件履行完畢，則其賠償之金額（至少84萬元）顯高於其犯罪所得50萬元，上揭犯罪所得如予沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至於共犯詹禮孝另為被告購買BMW 車輛部分，據共犯詹禮孝於本院前審審理時供稱係因另借款與被告等語（見本院上訴卷第251 頁），因此不能證明係被告犯罪所得，附此敘明。
（二）附表一所示上開房地不動產買賣契約書上偽造之「陳○○」印文11枚、署押1枚，係偽造之印文、署押，雖未扣案，仍應依刑法第219條規定，隨同被告本件犯行，宣告沒收之。再者參照刑法沒收立法意旨所附法務部立法理由說明五，如犯罪所用價值昂貴，追徵其價額等語，上開印文、署押價值甚微，故不宣告追徵。至於偽造之上開房地不動產買賣契約書影本，業經被告行使交予高雄銀行承辦人員收執，已屬高雄銀行所有，而非被告所有之物，自毋庸宣告沒收，併此指明。
六、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因無法克制個人貪念，致為本案犯行，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告於本院前審審理中已與高雄銀行達成調解，目前已給付之分期款達10萬元，其他分期款現有如期履行，參酌高雄銀行於調解筆錄中表示：願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑並緩刑之宣告等語；另一被害人陳○○未於本院所定之調解期日到場，雙方未成立調解之原因不可歸責於被告，本院審酌該被害人復無實際上的財產損失等情，爰認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。再考量被告與高雄銀行約定分期履行損害賠償，爰依同法第74條第2 項第3 款規定，命被告應履行附表二所示之調解條件，以確保該告訴人所受損害獲得適當填補。又為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程2 場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
七、共犯詹禮孝部分，業經判決確定，非本院審理範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊漢濤提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表一編號 文件 偽造之印文、署押 備註 1 偽造之上開房地不動產買賣契約書 偽造之「陳○○」印文11枚、署押1枚 影本見他一卷第69-73 頁附表二
一、謝毅覺願與共犯詹禮孝連帶給付高雄銀行股份有限公司新臺幣（下同）伍佰捌拾捌萬柒仟陸佰貳拾捌元及如附表三所示之利息及違約金。其給付方法為： （一）謝毅覺應自110年9月20日起至111年8月20日止，每月給付壹萬元；自111年9月20日起至115年8月20日止，每月給付壹萬伍仟元。 （二）謝毅覺應於115年9月20日前連帶清償本件未償還之本金、利息及違約金。 二、一期未履行，則視為全部到期。上揭款項均匯入高雄銀行股份有限公司指定之高雄銀行營業部，戶名：高雄銀行股份有限公司，帳號000000000000號帳戶。附表三： 借款本金、利息及違約金明細表 幣別：新台幣編號 違約金 本金 利率 利息起算日 違約金 1 28,343 3,083,180 1.74% 108.1.29 自108.1.29起至清償日止，逾期超過六個月部分按左列利率百分之二十計算違約金。 2 31,123 2,609,984 2.15% 108.1.29 自108.1.29起至清償日止，逾期超過六個月部分按左列利率百分之二十計算違約金。 3 1,252 133,746 2.15% 108.1.29 自108.1.29起至清償日止，逾期超過六個月部分按左列利率百分之二十計算違約金。 小計 60,718 5,826,910 合計 5,887,628