臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上更一字第20號上 訴 人即 被 告 蕭煜穎選任辯護人 邱文男律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第412號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12037、14361號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命係經公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以手機連接通訊軟體「Facebook Messenger」作為通話或傳送文字訊息之聯絡工具，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之對價，販賣如附表所示數量之愷他命予附表所示之買受人。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、辯護人主張：證人黃姓少年於警詢時所為之陳述為審判外之陳述，無證據能力云云。惟本院並未引用證人黃姓少年於警詢時所為之陳述作為認定被告犯罪事實之證據，自無庸論述其證據能力。又辯護人請求勘驗證人黃姓少年警詢筆錄之錄音光碟，以調查證人黃姓少年於警詢時是否有被警員不當誘導之情形，亦因本院並未使用證人黃姓少年之警詢筆錄作為證據使用，而無調查之必要。
二、辯護人又主張：證人黃姓少年為警查扣之愷他命1包，係警方違法附帶搜索所扣押之物，無證據能力云云。經查，本件高雄市政府警察局林園分局警員於108年5 月30日20時 40分，在高雄市○○區○○路 000號統一超商內，見黃姓少年行跡可疑，遂依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，對黃姓少年查證其身分，黃姓少年主動將放置於身上之愷他命毒品1包（毛重 0.75 公克）交付予警方扣押等情，有警詢筆錄及扣押物品目錄表可參(警一卷第21、91頁)。準此，上開黃姓少年於為警盤查時，主動同意交出其身上攜帶之愷他命，依刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項規定，屬可為證據之物，警方自得予以扣押。該愷他命為警方合法扣押之物，具有證據能力。上開扣押過程並非刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索。辯護人前揭主張，尚無可採。至於警方嗣後經黃姓少年同意搜索其車牌號碼000-000機車，並無查扣其他物品乙節，有警詢筆錄及自願受搜索(扣押)同意書可佐(警一卷第23、79頁，警詢筆錄記載為附帶搜索)，此部分與認定上開證人黃姓少年交出之愷他命之證據能力無關，附此敘明。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於108 年5 月29日與黃姓少年於上揭地點見面、又於同年月30日以上揭方式與黃姓少年聯繫，並均自黃姓少年處收受金錢等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：這2 次都是「小猴」即黃○○要還錢給我，黃○○欠我新臺幣（下同）7、8,000元，黃○○那時候上班時間都在半夜，我比較遇不到，所以黃○○找臉書暱稱為「林○○」之人即黃姓少年幫她拿欠我的錢給我，我2次拿到的金額都是1,500 元云云。
二、經查：㈠上揭被告坦承之事實，核與證人黃姓少年於原審審理中之證
詞、證人陳○○（即駕駛汽車搭載證人黃姓少年至上揭地點之人，詳後述）警詢時之證述相符，並有路口監視器畫面翻攝照片、黃姓少年與臉書暱稱「蕭紹東」之人在Facebook Messenger對話紀錄翻攝照片等資料附卷可稽（警一卷第33至34頁、第37頁）；又被告於警詢中自承其於臉書之暱稱為「蕭紹東」等語明確( 警一卷第9頁)。此部分事實，首堪認定。
㈡被告否認販賣第三級毒品愷他命予黃姓少年，並以前揭情詞
置辯。惟證人黃姓少年於原審審理中證稱：我於108 年5 月30日下午8 時40分，為警查獲之愷他命是跟被告購買的，那天我打給他，他叫我到溪州公園旁邊的廟外面，陳○○開銀色的ALTIS 載我去到那個廟，那個人在那邊等我，那個人我不認識，不是被告，被告有跟我說那個人的名字，但是我想不起來了，那個人問我要大的還是小的，我就跟他說要大的，然後他就拿愷他命給我，這是第二次，算我1,800 元；我於同年月29日跟被告買愷他命，也是去同樣那個地方，是第一次跟被告拿毒品，陳○○先帶我到遊藝場，遊藝場叫「正忠」，我沒有進去，在車上，陳○○進去找一個人，我不曉得陳○○找的那個人是誰，之後陳○○回到車上跟我說被告有在賣愷他命，要帶我去找被告，然後陳○○就開車載我去那個地方，我就用Messenger 跟被告說「到」，我跟被告第一次（買愷他命時）有見面，我們在（車）裡面進行交易，我坐副駕駛座，被告上車坐在後面，我跟被告說我要拿一個，被告就知道了，算我1,500 元；第一次、第二次買愷他命都是我自己的錢，第一次買愷他命時陳○○在被告上車後，沒有講到和黃○○有關的事情，第二天又要再去買的時候，沒有先去遊藝場，陳○○在車內，除了我自己要買愷他命的1,800 元外，陳○○沒有另外拿錢請我轉交，被告沒有交代請幫他轉告現場的人什麼事情等語甚明（見原審卷第81-105頁）。
㈢證人黃姓少年上開證述內容，核與證人陳○○於警詢時證稱：1
08 年5 月30日，因為黃姓少年說他要去找被告，所以我就載他去，到了被告家外面的時候，黃姓少年就下車了，我在車上，黃姓少年下車之後有一個男的下來，這個人不是被告，我也不認識他是誰，大概5 分鐘後黃姓少年就回車上了，之後我就回家了；同年月29日我有載黃姓少年去，當天黃姓少年也是打電話跟被告聯繫，說要去找被告，之後我們到了被告家門外之後，被告就上了我開的車，大概過了3 分鐘，被告就下車了等語相符（偵一卷第129 至131 頁），並有上揭路口監視器畫面翻攝照片在卷可佐（警一卷第33至34頁）。而被告已自認確於108年5月29日與黃姓少年相約見面，同年月30日20時10分起並以Messenger與黃姓少年聯繫，且該2日均自黃姓少年處收受各1,500 元等語甚明（見原審卷第37頁）。又黃姓少年與被告聯繫後，即於同日（30日）20時40分許，為警盤查主動交出愷他命1 包（毛重0.75公克，驗前淨重0.558公克），有警詢筆錄及扣押物品目錄表可參(警一卷第21、91頁)；嗣警方於108年6 月19日10時許，持搜索票在被告上述住處實施搜索，又扣得愷他命1包（毛重4.2公克，驗前淨重4.037公克）、殘渣袋、K盤等物，有原審法院搜索票、高雄市政府警察局林園分局搜索押押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份存卷可憑(警一卷第41-51頁)，可見被告確有取得愷他命之途徑，證人黃姓少年之指訴並非子虛烏有。另證人黃姓少年於原審證述：5月29日第一次向被告買的毒品已施用完畢等語(見原審卷第117頁)，而證人黃姓少年於5月30日為警查獲時，被告於108年6 月19日為警搜索時，經警採集其等尿液經檢驗結果均確實有愷他命代謝物陽性反應，此有高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份附卷可稽(警二卷第109、111、11
5、117頁)。綜上事證，足見證人黃姓少年指證其2次向被告購買愷他命，並非無據。
㈣被告於原審自承：我不認識黃姓少年，之前黃姓少年跟一些
我認識的朋友一起去喝過一次酒，應該有一年多了，不過就是互相知道是誰，我跟這個人平常沒有交集、也沒有打電話聯絡，沒有發生過什麼不愉快的事情、沒有打架過、罵過、互嗆過等語（見原審卷第237-243頁），可見被告與黃姓少年素無仇恨怨隙、交集不深。而黃姓少年所涉施用或持有愷他命行為，並無刑責，衡情，實無甘冒偽證罪之風險，虛構事實誣陷被告販賣毒品之動機及必要。證人黃姓少年前開指訴，應屬真實可信。
㈤被告另辯以：黃姓少年是幫黃○○拿欠的錢還給我云云。惟證
人黃○○於警詢中證稱：我108 年3 至4 月間，有因為賭博跟玩電動機台輸錢，所以跟被告借錢，我還被告2 次了，每次都還被告1,500 元，我叫我朋友陳○○幫我還的，因為陳○○會去我們那裡打電動，因為我下班都半夜1 點多或4 點多了，連絡不到被告，我記得陳○○跟被告有認識，所以我請陳○○幫我還，我不認識黃姓少年，我沒有跟黃姓少年說過話，沒有跟黃姓少年聯繫過，也不知道怎麼跟黃姓少年聯繫；我把錢拿給陳○○，陳○○開車載黃姓少年一起去被告家，他們2 個是一起去的；我2 次還款隔不久，大概間隔1 至3 天，第一次
6 至7 月的時候還的，2 次我都是在晚上6 至7 點的時候，將1,500 元拿給陳○○後，陳○○再幫我拿去還給被告；我沒有委託黃姓少年協助處理我與被告間之金錢借貸關係等語（偵一卷第112-116 頁）。證人陳○○於警詢時亦證稱：我曾至高雄市○○區○○○路00巷0 號找被告2 次，目的是幫別人拿錢過去還給被告，我是替綽號「小猴」即黃○○之女子還錢給被告，每次都幫黃○○拿1,500 元給被告，還的時間大概在108年6
月底的時候；我在108 年6 月期間，我工作的師父都會去遊藝場，我那一段時間都會去遊藝場找我師父，黃○○會在那個遊藝場工作，我與黃○○幾乎沒有聯繫，最後一次是在108年6 月中的時候，我是去遊藝場找我師父，順便去找他等語（偵一卷第127-133 頁）。其2 人均表示：受黃○○所任返還金錢予被告之人為陳○○，此與被告所辯受任之人為黃姓少年乙節不符。此外，依該2 證人上證稱內容，則黃○○委託陳○○返還金錢予被告之時間，應為「108 年6 月中、下旬或7 月」間，與本案發生之時間為「108 年5 月29日、30日」亦不相符。雖證人黃○○於原審改稱：我在5 月底的時候有還他2次，1 次都1,500 元，因為想起來被告跟我要錢的原因，是因為被告兒子生日需要花費，才確認還錢的時間點是在5 月底云云（原審卷第167-169頁），核與其先前所述及證人陳○○之證詞不符，應係臨訟迴護被告之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證
明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。另公訴意旨犯罪事實一、㈠關於販賣價金1,800 元部分，應更正為如本判決附表編號1 所載之1,500 元，附此敘明。
參、論罪部分
一、修正前後法律之比較與適用被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正，並於109 年7 月15日生效施行。被告行為時即上揭修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；上揭修正後毒品危害防制條例第4條第3 項將法定刑提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項修正對未成年人販賣毒品者，應加重其刑，規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項亦就其自白減刑之規定，修正為須於歷次審判中均自白者始有適用，規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較後，應以上揭修正前之規定對被告最為有利，依刑法第
2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即上揭修正前之毒品危害防制條例相關規定。
二、論罪條文㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販
賣第三級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳成年男子(無證據證明為未成年人)，就本判決附表編號2 之販賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告
2 次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈡本件被告雖係販賣第三級毒品予黃姓少年，然販毒者與購毒
者係屬「對向犯罪」之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬「間接受害」，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院102 年度台上字第2467號判決意旨參照）。本件應無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。
又依上揭修正前後法律比較結果，被告販賣第三級毒品予黃姓少年，依修正前毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定，亦無加重其刑之適用，附此敘明。
肆、上訴論斷之理由
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告於原審審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告否認犯行並置辯如上之犯後態度，於原審審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪及共同販賣第三級毒品罪2罪，各量處有期徒刑7年4月，並定其應執行有期徒刑7年6月；並敘明扣案iphone6s手機1 支，為被告供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告所有，均沒收之；被告未扣案犯罪所得1,500 元、1,800 元，應依刑法第38條之1 第
1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日
書記官 王居珉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表編號 販賣人 買受人 時間（民國） 地點 種類、數（重）量 價格（新臺幣） 原審主文 1 甲○○ 黃姓少年（真實姓名年籍詳卷） 108 年5 月29日下午9 時46分許 高雄市○○區○○○路00號「清水寺」附近 愷他命1 包（重量不詳） 1,500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案iphone6s手機壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 同上 同上 108 年5 月30日下午8時40分許 甲○○指示真實姓名年籍不詳、無證據顯示為未成年人之男子至同上地點。 同上 1,800元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案iphone 6s 手機壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。