臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1002號上 訴 人即 被 告 楊宗鑫選任辯護人 王俊智律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第74號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1240、5043號），關於科刑及沒收部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊宗鑫之沒收部分，撤銷。
楊宗鑫扣案之如附表編號5至8所示之大麻煙草，均沒收銷燬；如附表編號1至3、9至37、45至48、50所示之物，均沒收。
其他上訴駁回（即科刑部分）。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告楊宗鑫（下稱被告楊宗鑫），及其辯護人迄於本院審理中，業已明示不再主張被告楊宗鑫所犯本案乃有具特殊要件暨獨立法定刑之毒品危害防制條例第12條第3項適用，而僅只針對原判決之科刑（漏未適用刑法第59條致量刑過重）及沒收事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第151至152頁參照）。依據前述說明，本院僅就原判決針對被告楊宗鑫之科刑妥適與否，及沒收部分宣告適法與否，進行審理，至於原判決就被告楊宗鑫之其他部分（即犯罪事實、所犯罪名部分），則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑、沒收宣告妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名
一、犯罪事實：楊宗鑫明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2款所列屬之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告為毒害藥品，不得非法持有、栽種、製造及轉讓，楊宗鑫竟於民國107年12月間某時開始研究如何裁種大麻後於109年11月中旬某時，旋以網路交易方式向不詳之人訂購大麻種子，並在其位於屏東縣○○鄉○○00號之1之住處收受後，隨即基於意圖供製造第二級毒品之用而栽種大麻之犯意，在其上開住處後方鐵皮屋及倉庫內作為大量栽種大麻之場所，將上開大麻種子栽種入桶裝土中加以澆水或部分以水耕、施肥及燈照射或扦插等方式，培育大麻種子發芽、成株，而栽種大麻作物，至110年1月26日期間陸續收成9次。嗣經警於110年1月26日10時7分，在楊宗鑫上開住處當場查扣如附表編號1至48、51所示等物。復經黃秉淳（本院另行判決）偕警於110年2月25日12時35分，至屏東縣枋山鄉枋山溪枋山國中旁河床，查扣如附表編號50所示之大麻裁種物品1袋。
二、所犯罪名：㈠核被告楊宗鑫所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意
圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；其為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告楊宗鑫自107年12月間某日時起，迄至110年1月26日為警
查獲時止，陸續栽種大麻之犯行，係於密切接近之時間，在同一地點實施，且係侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係接續犯一罪。
參、上訴有無理由之論斷
一、被告楊宗鑫上訴意旨略以：㈠被告楊宗鑫見父母年歲已老大猶忙於栽種芒果，始毅然返鄉與父母共同種植芒果，但因本身罹有重度憂鬱症，出於好奇始涉本案，成品從未出售或外流他人施用，對於社會之危害性並非甚高。況被告楊宗鑫並無任何前科，返鄉後也在農事方面不斷進修、下過苦心，請斟酌前情及被告楊宗鑫申辦有農民創業貸款，每月需攤還新臺幣（下同）3萬餘元，且近年確因新冠疫情導致芒果外銷訂單大幅下滑，衝擊收入。被告楊宗鑫始終願誠心面對本案錯誤，只是憂心自己苟因本案長期入監，已年長父母之身體狀況恐不堪負荷須按月清償貸款之經濟重擔，惠請適用刑法第59條對被告楊宗鑫予以減刑，並再予從輕量刑；㈡附表編號38之烘烤機實與被告楊宗鑫本案犯行無關，且本為其父於本案犯行前6年，即貸款購入用以烘製芒果乾者，原審併予宣告沒收實有違誤等語（本院卷第175至176頁），指摘原審對被告楊宗鑫部分存有量刑過重及誤就附表編號38之烘烤機併予宣告沒收之不當。
二、科刑上訴部分（即駁回上訴部分）：㈠關於本案有無刑法第59條適用之說明：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
2.被告楊宗鑫及其辯護人固以首揭情詞，主張被告楊宗鑫本案應有刑法第59條之適用。惟青壯人士返鄉投入農業貢獻自身勞動力，且一方面不斷汲取相關新知，一方面藉由貸款等方式汰換舊有設備，俾全方面提升產業競爭力，固值肯定，然所習得之農業新知或添購之器具，苟竟併用於大麻等不法作物之栽種，不管動機為何，在客觀上原難逕認有何足以引起一般社會大眾同情之處。另憂鬱症於近年日益普遍而漸為大眾所週知，以致尋求有效之專業醫療協助極為容易，且多有健保支應而為國人可得負擔，準此，為緩解憂鬱症而出於好奇種植大麻自用，亦難認有何可憫之處。況由被告楊宗鑫乃將住處後方鐵皮屋及倉庫俱刻意闢為栽種大麻之場所，且其犯行乃持續經久、迄110年1月26日業已陸續收成9次，暨其於110年1月26日為警查獲如附表編號1至3之大麻植株，及如附表編號5至8之大麻菸草，亦即非但大麻植株合計達上百之鉅，大麻菸草之淨重則更高達260餘克，均顯非單純出於好奇之偶然嘗試，或僅意供自己施用之區區數額，參以被告楊宗鑫前於100年1月26日警詢、偵訊中迭不諱言：（問：有無曾有意圖販賣大麻？答：）有，因為我缺錢所以想要販賣，可是因為違背初衷及找不到通路，所以才沒有賣成功；我兩年前就開始種了，去年11月才想說挑戰自己大量種，後來覺得很累，我去年8月比較缺錢，有想說要賣，後來沒有賣是因為沒有管道等情（屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第11030818800號卷，下稱警ㄧ卷，第3頁反面；臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1240號卷，下稱偵ㄧ卷，第6頁），益徵被告楊宗鑫確曾有出售營利之圖並為此擴大栽種規模，是被告楊宗鑫所犯本案顯無刑法第59條之適用，其及辯護人此部分上訴意旨，屬無理由。
㈡關於原審量刑是否過重之說明：
1.原審認被告楊宗鑫罪證明確，審酌：被告楊宗鑫素行非惡，卻明知大麻對於他人身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為製造大麻，取得大麻種子後持有、栽種大麻成株，所為實屬不該。惟念其犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚可，暨幸本案大麻遭查獲而尚未擴散。另參諸本案栽種大麻數量、規模，及被告楊宗鑫犯罪之動機、目的、手段、犯罪類型、情節等。兼衡被告楊宗鑫自陳：以種芒果為業，未婚，家裡有父母及妹妹2個，大學畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第209頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月之刑。
2.本院經核原審已依刑法第57條規定詳細審酌，而就被告楊宗鑫所量處之刑，實已極接近法定最低度刑，尚無顯不妥適之處，自更乏量刑過重之失（本案就被告楊宗鑫部分並無刑法第59條之適用，已詳見前述），是被告楊宗鑫及其辯護人此部分所述，同屬無理由。
三、沒收（含沒收銷燬）上訴部分（即撤銷部分）：㈠扣案如附表一編號5至8所示之大麻煙草，經鑑定結果含有大
麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023003470號鑑定書在卷可稽（偵一卷第343-344頁）。該等物品係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告楊宗鑫所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬之，惟於鑑驗過程中耗損滅失之部分，則不予宣告沒收銷燬。㈡大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，
持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有(最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照)。查扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告楊宗鑫所犯之罪刑項下，宣告沒收之，惟於鑑驗過程中耗損滅失之部分，則不予宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之物，經鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子合計淨重6.60公克，既同有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023003470號鑑定書在卷可稽（偵一卷第343-344頁），則依首揭說明之反面解釋，該批種子既無法供栽種為大麻植株則非違禁物；又基於同一理由，附表編號51所示之物自亦非屬違禁物，本院自均無由宣告沒收。
㈢扣案如附表編號9至37、45至48、50所示之物，均為被告楊宗
鑫所有供犯本案所用之物，分據其供承在卷（警一卷第2頁，偵一卷第6頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告楊宗鑫所犯罪刑項下，宣告沒收之。
㈣至於：
1.本院遍查全卷，除被告楊宗鑫於110年1月26日檢察官偵訊中一度概括供稱：扣案物除了大麻以外，都是我的，都是種大麻用的云云（偵一卷第6頁），此外，別無他項事證足認附表編號38所示之烘烤機乃係被告楊宗鑫所有、供犯本案所用之物。而依卷附之保證責任屏東縣枋山加農蔬果生產合作社（下稱枋山合作社）函、出廠證明等件（本院卷第31-37頁），本已足認該物乃楊○○（被告楊宗鑫之父）早於101年間即依枋山合作社該年度之芒果乾燥機購置計畫，所予添購使用者，遑論被告楊宗鑫在前揭前察官偵訊「前」之同日警詢中，於員警逐一詢問各該扣案物用途之際，原即明確陳稱：該物是烘烤芒果所用，就員警將之交予父親楊○○代為保管我沒有意見，那個東西本來就是我父親的（警一卷第2-3頁），是被告楊宗鑫及其辯護人於歷審所辯烘烤機是被告楊宗鑫之父購入以供烘芒果乾所用等語（原審卷第56、69頁，本院卷第22-23、100、176頁），顯非無憑，職是，扣案如附表編號38所示之烘烤機，連同附表編號49此一係屬同案被告黃秉淳所有、被告楊宗鑫顯乏共同支配權之手機1支，本院自均無由率於被告楊宗鑫所犯罪刑項下，宣告沒收之。
2.附表編號39至43所示之物，乃被告楊宗鑫用以妥適保存或施用大麻煙草之物（警一卷第2頁參照），連同附表編號44所示之現金，卷內並無任何事證足認與本案栽種大麻犯行有何直接關聯，本院同無由為沒收之宣告。
㈤本案關於被告楊宗鑫之沒收（含沒收銷燬）與否說明，既詳
如前述，則原判決：⑴並未優先適用係屬特別規定之毒品危害防制條例第18條第1項前段，而竟適用刑法第38條第1項之規定，就係屬第二級毒品之附表編號2至8所示大麻煙草予以宣告沒收，自有違誤；⑵另誤認編號38所示之物同係被告楊宗鑫所有供犯本案所用之物，因而將之併予宣告沒收，亦有未合；⑶及將如附表編號39至43所示、被告楊宗鑫用以妥適保存或施用大麻煙草之物，誤認係被告楊宗鑫本案栽種大麻所用，因而併予沒收之，同有可議。被告楊宗鑫執前揭⑵所述，上訴指摘原判決就其所為之沒收有誤，即屬有理由，且原判決就被告楊宗鑫之沒收另有前揭⑴、⑶所載之可議，自應由本院將原判決關於被告楊宗鑫之沒收部分予以撤銷，另諭知沒收（含沒收銷燬）如主文第2項所示。
四、結論：被告楊宗鑫關於原判決對其「沒收部分」之上訴為有理由，且原判決就此部分實另有可議之處，本院爰依法撤銷此部分（即主文第1項），並自為適法之判決（即主文第2項）；至其就「科刑部分」所為之上訴，則屬無理由，應予駁回（即
主文第3項）。
肆、同案被告黃秉淳部分，本院另行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 王居珉附表： 編號 物名 數量 備註 1 大麻植株 13株 鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。（偵一卷第317、343-344頁） 2 大麻植株 76株 鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣9株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。（偵一卷第317、343-344頁） 3 大麻植株 9株 鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。（偵一卷第317、343-344頁，原審卷第83-94頁） 4 大麻種子 1罐 鑑定結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子合計淨重6.60公克。（偵一卷第317、343-344頁） 5 大麻煙草 4包 ①扣押物品清單編號7-1之大麻（植株檢品）4 支，由於僅有葉及莖而無根部，故調查局將該4支歸類為菸草檢品。 ②鑑定結果：經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重0.54公克（驗餘淨重0,52公克，空包裝總重1.72公克）。（偵一卷第317、343-344頁，原審卷第83-94頁） 6 大麻煙草 1盒 鑑定結果：經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重1.15公克（驗餘淨重1.14公克，空包裝重1.66公克）。（偵一卷第317、343-344頁） 7 大麻煙草 1罐 鑑定結果：經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重6.59公克（驗餘淨重6.55公克，空包裝重1.62公克）。（偵一卷第317、343-344頁） 8 大麻煙草 2包 鑑定結果：經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重255.32公克（驗餘淨重255.20公克，空包裝總重17.54公克）。（偵一卷第317、343-344頁） 9 燈具 1組 10 打氣機 1組 11 電扇 3台 12 電扇 4台 13 發泡煉石 1盒 14 農藥 5包 15 ph儀 4個 16 溫度計 1個 17 風管 2組 18 育苗綿 1包 19 溫顯控制儀 1個 20 夾鏈袋 1包 21 灑水器 1個 22 肥料 3瓶 23 肥料 1袋 24 肥料 4包 25 空盆栽 17個 26 植物燈組 4組 27 打氣機 1組 28 營養液 3瓶 29 ph校正儀 5個 30 剪刀 4支 31 打水器 1個 32 量筒1個 1個 33 藍色大水桶 1個 34 除濕機 3個 35 檸檬酸粉末 1箱 36 小蘇打粉末 1箱 37 監視器 1組 38 烘烤機 1台 代保管人：楊○○（屏東縣政府警察局枋寮分局坊警偵字第11030818800號卷第124頁） 39 捲菸器 2個 40 吸食器 1個 41 研磨器 2個 42 乾燥劑 1包 43 捲菸紙 3包 44 現金 5萬元 新臺幣 45 ACER筆電 1台 編號：SNIZ00000000000，所有人：楊宗鑫 46 三星手機 1台 已損壞，所有人：楊宗鑫 47 三星手機 1台 含SIM卡門號0000000000號，所有人：楊宗鑫 48 IPHONE手機 1台 含SIM卡、鏡面破裂，所有人：楊宗鑫 49 IPHONE手機 1台 含SIM卡門號0000000000號、IMEI：000000000000000，所有人：黃秉淳 50 大麻栽種物品 1袋 51 大麻（有莖無葉） 14支 14支有莖無葉之非屬大麻或違禁物之物品，由於有潮濕發霉及腐敗之現象，屏東縣政府警察局枋寮分員警爰援引警察職權行使法第23條第4項之規定，將前開14支植物莖予以銷毁。（偵一卷第317頁，原審卷第79-95頁） 說明： 1.編號8之大麻煙草即員警扣押物編號6-2。 2.原審附表關於編號39、41所示之物，就數量方面有所誤載，本院逕予更正為正確之數量；另配合員警之扣押物登載方式更正原審所載之數量單位。◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第12條第2項》意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。