臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1033號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 鄭碧東上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第433號，中華民國111年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件經原審判決後，檢察官表明僅就量刑部分提起上訴（即有無刑法第47條第1項加重其刑之適用），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收等部分，均援用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於本案前5年內之民國109年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第1313號判處有期徒刑7月，於110年4月18日徒刑執行完畢，為累犯，應依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑。雖最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定），其主文為：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語，然而：
㈠有關系爭裁定之拘束力：
1.按大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文。依此，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案終局判決，此為大法庭制度運作之關鍵核心。次按法院組織法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，為最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點定有明文。是依前開規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件。至於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因法院判決予以援用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展，亦非於判決宣示之後即生通案之拘束效力。
2.再者，累犯規定，迄今猶未經司法院大法官會議解釋宣告違憲，自仍為承審案件之法官所應適用，且累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限（參110年度台上大字第5660號裁定林勤純法官不同意見書）。併觀刑事訴訟法第161條第1項之規定及其修正理由，堪認刑事訴訟法要求檢察官負實質舉證責任之證明對項，乃「犯罪事實」；至「量刑事由」部分，並無法令明文規定而課予檢察官相同程度之舉證責任。因此，累犯之成立與如何加重等節，向來由法院依職權判斷，實務操作上亦未見窒礙，是縱令肯認系爭裁定主文之見解，亦無從推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
3.縱令依系爭裁定意旨，而認有關被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法，惟按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，為刑事訴訟法第155條第1項定有明文；法院對於檢察官所提之各項證據之證明力，自應依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷而進行評價，殊無理由未經此程序而貿然評價特定證據無證明力，甚至置之不理，否則其判決顯與前開規定相違，而有刑事訴訟法第378條所規定判決不適用法則之違背法令之情形，而有得上訴第三審之理由。而依系爭裁定林勤純法官不同意見書亦揭示：關於如何證明被告成立累犯一節，實務夙採卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表為主要依據；另有關警卷、偵查卷內之嫌疑人（被告）前案紀錄，實際上亦已隨同卷證移送而為法院職務上所知悉。均應由法官依法踐行調查後本其心證決定，乃屬法院獨立審判範疇。至於前案紀錄表固宥於記載形式之故，易於造成判讀不易，然此問題當應由法院踐行調查，或由檢察官具體指明，或由法院依職權勾稽後命檢辯雙方表示意見，或為其他必要之調查。縱令經調查後認為該案件並無累犯規定之適用，對於被告亦無不利。若摒棄實務上向來普遍採用而無爭議之前案紀錄表，另行要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責，甚至提出與被告前執行案件相關之執行資料，不僅治絲益棼，更顯將導致案件審理之訴訟程序徒增訴訟上不必要之消耗，有悖於訴訟經濟之要求等意旨。是以，檢察官以法務部提供之刑案資料查註紀錄表，抑或臺灣高等法院被告前案紀錄表作為證明被告成立累犯之方法，當已合乎大法庭前開裁定主文所示之要求，並無疑義。揆諸前開說明，大法庭前開裁定遽認：檢察官提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語，容有誤會，亦乏通案之拘束效力。
㈡又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，刑法第47條
第1項累犯加重規定，不生違反憲法一行為不二罰原則問題；宣告刑法累犯僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重（最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號判決意旨參照）。依此，本件被告既未見有何刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件，就其本件成立累犯之行為，法院自應於審酌刑法第57條所列各項量刑因子之情況下，裁量予以加重；原審判決漏未論及，其判決自於法有違。
㈢本件檢察官已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項
盡舉證責任
1.再構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表雖屬派生證據，倘當事人已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
2.查本件起訴書犯罪事實欄已載明被告構成累犯之前科事實，又於所犯法條欄說明，被告構成累犯「請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量是否加重其刑」等旨，且提出刑案資料查註紀錄表為憑，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並非單純空泛提出上訴人之前案紀錄而已。嗣經原審踐行證據調查程序，亦未見被告對於本署刑案資料查註紀錄表有所爭執。是以，縱令依檢察官之主張及舉證，針對被告前開經論罪科刑並執行完畢之本案前科紀錄，說明被告本件犯行何以構成累犯之理由，亦無法院依職權調查因而論以累犯之情形，更無悖乎大法庭前開裁定之見解。
㈣本案檢察官已於起訴書主張被告前述本案前科記錄顯構成累
犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，亦應裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，且刑案資料查註紀錄表為法務部承辦公務人員依相關資料製作之紀錄，錯誤率極低，亦有法院審理卷宗內所檢附臺灣高等法院被告前案紀錄表可以核實，堪認檢察官已主張並具體指出證明之方法，且得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎。
原審判決徒憑系爭裁定誤認起訴書未就被告是否構成累犯之事實提出證明方法，無端摒棄上揭前案紀錄相關資料之證據而未就被告本案犯行是否構成累犯為實質認定，其判決顯屬違誤，爰請依法撤銷原判決，另為適法之判決。
三、上訴論斷之理由：㈠系爭裁定意旨略為：
法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈡最高法院大法庭裁定有統一見解之效力：
⒈我國司法實務上，為統一法律見解，原設有判例、決議之制
度，於108年1月4日公布新修正之法院組織法及行政法院組織法，將關於判例、決議編選之規定刪除，另設立大法庭制度。簡言之，新法包含兩部分變革，其一，終審法院統一法律見解之方式，不再編選判例、作成決議，改由最高法院各11名法官分別組成之民事、刑事大法庭，及最高行政法院由9名法官組成之行政大法庭負責，將爭議之法律問題，自審理案件之合議庭抽離，由大法庭先裁定其法律紛爭，再由審理案件之合議庭依大法庭之見解為本案裁判（大法庭見解拘束提案之合議庭），同時，審理案件之合議庭若認其採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，得提案於大法庭（裁量提案），但若認其法律見解與先前之本院各庭裁判見解歧異時，則「應」提案於大法庭（強制提案義務）。其二，新法施行後，已依法選編之既有判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用，具有裁判全文之判例，其效力與未經選編為判例之終審法院裁判相同。新法雖明定大法庭裁定之直接效力僅拘束合議庭所提交之個案，但在強制提案義務下，包含提案合議庭在內之所有合議庭，若於其他案件遭遇相同法律問題時，倘不另行提案，即不能採取不同之法律見解；若欲變更大法庭先前作成之法律見解，必須另為提案，換言之，日後受理他案之合議庭，如果認大法庭裁定所採見解因時空差異而有變更必要者，仍需循新法規定提案於大法庭裁判。
具體而言，提案法庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。
⒉是系爭裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項
、第51條之3之規定作成系爭裁定，並依據系爭裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。
㈢系爭裁定為累犯規定之適用疑義解套：
於司法院釋字第775號解釋後，司法院各級法院對符合累犯之被告是否應予加重，已依上開解釋不再適用刑法第47條第1項規定必加重累犯者之刑期，而於個案評估予以因應。然上開解釋公布於108年2月22日後2年內，有關機關之法務部本應就上開累犯加重其刑之規定，依該解釋意旨修正，然迄今未見法務部完成修法，最高法院為因應目前就適用累犯是否加重其刑實務上產生之問題，於111年4月27日以系爭裁定闡釋如前，從而，上訴意旨猶以原審應適用刑法第47條第1項規定及釋字第775號解釋意旨為累犯之相關判斷等語，似亦未跟上司法脈動。
㈣檢察官上訴意旨復主張我國採卷證併送制度，且卷內已有被
告之前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等相關證據，已經為主張且具體指出證明方法，而被告於審理程序中，亦對於全國前案紀錄表不爭執，該等證據即得由法院審酌而為成立與否之判斷。然查，系爭裁定已明示「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」，而法院於科刑辯論前，依職權調查被告的前案紀錄，幾為刑事通常審判程序中必要的調查方法，若謂被告對於法院所為前案紀錄的調查不為爭執，檢察官即已善盡主張及舉證之責，形同檢察官不必就此負任何舉證責任，顯已架空系爭裁定所明確揭示之法律見解，難認為有理由。至上訴意旨所據最高法院111年度台上字第3143號判決，主張前案紀錄表經法院調查後可作為累犯認定基礎，認本件應論以累犯等語。然因該案與本件案情並不完全相同，且該案之第二審判決宣示（判）時間係在系爭裁定宣示之前，縱使該案第二審判決本於其宣示前之法律規定與實務見解，依職權調查，因而論以上訴人構成累犯，亦無違法可指，此亦有最高法院111年度台上字第3143號刑事判決理由四之意旨可參，自難據為本件法律適用之依據，附此敘明。
㈤此外，系爭裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告
構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行於刑法第57條予以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序補行提出證據，主張第一審法院有未適用累犯之違誤。則本件原審針對被告本件構成累犯與否，已於判決中說明：本件檢察官於起訴書中記載被告前揭構成累犯之事實，且提出被告之刑案資料查註紀錄表1份，審理時蒞庭檢察官亦就後階段之加重事由為說明，然依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，「檢察官就被告構成累犯之事實，其所提出者，僅有被告之刑案資料查註紀錄表，而檢察官就被告累犯應加重其刑之事項，則僅泛稱被告再犯相同罪名、顯無戒癮之心，請求加重其刑等語，依前揭說明，尚難認檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，已盡其主張並具體指出證明方法之責，又就被告論以累犯並加重其刑因對被告不利，本院認無需曉諭檢察官主張並指出證明方法，本院亦不應逕依職權調查認定，就被告所犯前揭之罪，遽行論以累犯或依累犯規定加重其刑，惟仍得將被告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項」等語（見原審判決第4至6頁㈢2.之論述），復於刑罰裁量理由載明「復觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯示被告前於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度訴字第1313號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行，110年4月18日因徒刑執行完畢出監。此外，被告尚曾因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、恐嚇取財、偽造文書等案件，經法院判處罪刑，足見被告之素行非佳」等語（見原審判決第6至7頁㈣之論述），經核並無違誤，且已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌。是依前開說明，本院自不能以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當可言。
㈥綜上，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查檢察官並未就原判決之量刑有所指摘，而觀原審就被告所犯本件施用第一級毒品之犯行，依自首規定減輕其刑後，並審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第6至7頁之㈣所載），詳述其依據及理由，經核其認事用法並無違誤，所為量刑尚屬允當，應予維持。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其送達證書、報到單可證，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官葉幸眞提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 馬蕙梅附件：原審111年度訴字第433號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第433號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 鄭碧東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第272號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文鄭碧東施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計零點參陸柒玖公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、鄭碧東知悉海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年2月2日上午5、6時許，在屏東縣屏東市內屏東公園之廁所內，以將海洛因加水溶解置入注射針筒後注入體內之方式，施用海洛因。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「3年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制。而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴。觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。經查，被告鄭碧東曾於110年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，由本院以110年度毒聲字第557號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後因無繼續施用毒品傾向，於111年1月14日執行完畢釋放出所，而其所涉施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，則由臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第331號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可案。從而，被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢後，即於3年內再實行本案前揭施用第一級毒品犯行（詳後述），並無「初犯」及「3年後再犯」之情形，依前揭法文規定，檢察官即應依法追訴。是被告於本院審理時陳稱希望可以戒癮治療方式處理云云，即非適法 。
二、上揭犯罪事實，業經被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第15頁，本院卷第52、64頁），並有自願受搜索同意書1紙、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、蒐證照片2幀、臺灣屏東地方檢察署111年度毒保字第71號扣押物品清單1紙在卷可稽（分見警卷第8至11、24頁，毒偵卷第58頁），復有疑似海洛因物品3包扣案可憑。次查，警方於111年2月2日17時19分許，經徵得被告同意後所採集之被告尿液檢體（檢體編號：屏民生00000000），經屏東縣政府警察局屏東分局送請屏東縣檢驗中心檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管記錄表、屏東縣檢驗中心檢驗報告各1紙存卷可考（分見警卷第16、17頁，毒偵卷第39頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分一事，為本院審理是類案件職務上所已知者，被告就此亦表示無意見等語（見本院卷第63頁），由之可知被告確曾於前揭採尿時點前，施用海洛因至明。第查，被告遭警方扣得之前揭物品，經屏東縣政府警察局屏東分局送請欣生生物科技股份有限公司鑑定其成分，鑑定結果認前揭扣案物確含海洛因成分，驗前各淨重0.3074公克、0.0716公克、0.0188公克，分別取樣0.0103公克、0.0099公克、0.0097公克，均檢出海洛因成分等情，有欣生生物科技股份有限公司藥物成分鑑定報告3份、照片3幀附卷可證（見毒偵卷第50至55頁），是前揭扣案物均為海洛因（驗餘淨重合計0.3679公克），核屬毒品危害防制條例規範之第一級毒品，足見被告確持有海洛因可供其施用。經核前揭事證，均足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款列管之第一級
毒品，不得施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行，業如前述，對此當有知悉，是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡被告持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由
⒈警方於111年2月2日16時50分許執行勤務時，在屏東縣屏東
市中華路與北平路交岔路口處，因察見被告行跡可疑並手持黑色防風外套，且被告見警方後隨即改變其行進路線，並將該黑色外套丟棄於路邊攤位隱蔽之處，警方隨即會同被告將該黑色外套拾起，並經被告目視下主動交付藏於外套內之3包白色晶狀物夾鏈袋等情，有屏東縣政府警察局屏東分局111年7月27日屏警分偵字第11133206200號函檢送之職務報告1份在卷可查（見本院卷第45、47頁），另參之卷附查獲毒品案件報告表（見警卷第15頁），其上係勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」選項，可知被告係於前揭時、地，因行跡可疑為警攔查時，即於有犯罪偵查權限之承辦員警產生具體懷疑及檢驗液尿前，主動將其所有施用剩餘之海洛因3包交給警方扣押，並坦承前揭施用第一級毒品犯行。據此，堪認被告係對於未發覺之前揭犯罪自首，且未逃避而接受本院裁判，酌其勇於面對刑責並減省司法勞費，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
⒉法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。其中，檢察官就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。倘檢察官未「提出」前揭足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，即屬未經舉證，法院自無從為補充性調查，如檢察官單純以聲請函查證據之方式規避其「提出」前揭相關執行資料之責任，自非法之所許，法院予以駁回，並無調查職責未盡之違法可言；其中，檢察官就被告累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。惟檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當 （最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。經查，本案檢察官於起訴書固記載被告「曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第1313號判決判處有期徒刑7月確定，於民國110年4月18日執行完畢」且提出被告之刑案資料查註紀錄表1份為據，嗣於本院審理時，蒞庭檢察官則稱：被告前因施用第一級毒品經本院判處有期徒刑7月，於110年4月18日執行完畢，有被告前案紀錄可證，又被告經觀察、勒戒結束後，又再犯本案施用第一級毒品案件，距前案執行完畢不到1年，顯見被告無戒癮之心，再犯相同罪名，有矯正必要，請依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第65頁），因認被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，請求依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑等語。然檢察官就被告構成累犯之事實，其所提出者，僅有被告之刑案資料查註紀錄表，而檢察官就被告累犯應加重其刑之事項，則僅泛稱被告再犯相同罪名、顯無戒癮之心，請求加重其刑等語，依前揭說明，尚難認檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，已盡其主張並具體指出證明方法之責，又就被告論以累犯並加重其刑因對被告不利，本院認無需曉諭檢察官主張並指出證明方法，本院亦不應逕依職權調查認定，就被告所犯前揭之罪，遽行論以累犯或依累犯規定加重其刑，惟仍得將被告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項（詳後述），併予敘明。
㈣被告所犯前揭施用第一級毒品罪之科刑，爰以被告之責任為
基礎，並審酌被告自承其係因一時情緒不佳才會施用海洛因等語（見本院卷第52頁），犯罪動機非惡；又衡被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒處分之執行，業如前述，卻仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，同彰其未能自制，無視國家禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微；再酌被告施用毒品傷害自身健康，未害及他人，犯罪所生損害不大，且犯罪手段尚稱和平；復觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，顯示被告前於108年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度訴字第1313號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行，110年4月18日因徒刑執行完畢出監。此外，被告尚曾因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、恐嚇取財、偽造文書等案件，經法院判處罪刑，足見被告之素行非佳；兼依被告自承之學、經歷、工作現況、家庭生活等語（見本院卷第65頁），可知被告智識程度及生活狀況非惡，且被告於警詢時陳稱其現因病服用藥物中等語（見警卷第4頁反面），身體狀況非佳；末念被告犯後始終坦承犯行，已知悔悟，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
四、沒收㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收
銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之海洛因3包（驗餘淨重合計0.3679公克），經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，業經認定在前，又該等海洛因均係被告所有並為被告本案施用剩餘之物等情，亦經被告自承在卷（見本院卷第53、65頁），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接接觸盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法完全析離，故應與所盛裝之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
㈡被告用以施用海洛因之注射針筒1支，已遭被告丟棄而滅失等
情，業經被告供明在卷（見本院卷第53、65頁），且無證據證明前揭物品屬違禁物或現尚存在，爰不併予宣告沒收（銷燬），附予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
刑事第五庭 法 官 黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日
書記官 黃振法附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。