臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1064號上 訴 人即 被 告 呂添華
指定辯護人 義務辯護人吳文豊律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第114號，中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16300號、111年度偵字第2576號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
呂添華犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款之情形，處有期徒刑柒年。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告呂添華（下稱被告）及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第105至106頁、第143頁）。依據前述說明，本院僅就原判決之科刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實暨該犯罪事實之論罪
一、犯罪事實：呂添華明知李啟全開設於高雄市○○區○○路000號店面，係有人居住之住商混合建築物(李啟全岳父母住處)，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國110年11月29日凌晨2時22分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前至上址，從未上鎖之後門無故侵入並步行至李啟全上開店內，接續竊取李啟全所有如附表所示之物品，並將如附表編號1至9所示之物搬至所騎乘之上開機車上，如附表編號10所示之物則置於提袋內。嗣於同日凌晨3時許，因鄰宅住戶翁瑜璟(即李啟全之小姨)聽聞後門多次開啟聲，而進入屋內查看，發現呂添華持其所有之手電筒正在翻找物品，隨即出聲制止並上前拉住呂添華之提袋，欲阻止呂添華繼續行竊。詎呂添華為脫免逮捕，竟基於準強盜之犯意，揮拳毆打翁瑜璟頭部，第一拳揮落翁瑜璟之眼鏡及擊中其背部，第二拳則擊中翁瑜璟頭部。翁瑜璟仍與呂添華拉扯，惟因相互拉扯之力道不慎跌倒在地，呂添華再用嘴咬住翁瑜璟之右手無名指及小指頭，以上開方式當場對翁瑜璟施以強暴，至使翁瑜璟難以抗拒，因疼痛難耐主動向呂添華稱不會報警請其趕快離開，並受有左側後胸壁擦傷、右側小指、無名指擦傷、頭部眩暈、腦震盪之傷害。呂添華隨即騎乘機車逃離，提袋及其內附表編號10所示之物則遺落現場。嗣經警調閱監視器畫面後，循線查悉上情，並扣得如附表所示之物品。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第329條而有刑法第321條第1項第1款
之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處（最高法院82年度台上字第5777號、91年度台上字第6073號判決意旨參照）；其於竊盜後，遭告訴人翁瑜璟發現，為脫免逮捕，當場施以強暴，乃準強盜罪之當然結果，不另論以傷害罪（最高法院96年度台上字第7676號判決意旨參照）。㈡被告前述於犯罪事實欄所載時、地接續竊取如附表所示之物
、多次施以強暴之數行為，各係以接續之意思，於密接之時間、同地點所為，為接續犯，屬實質上一罪。公訴意旨固未認定被告尚有竊取茶壺6只，惟此部分犯行與起訴書已敘及部分，有單純一罪之關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。
參、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：我知道錯了，也承認犯罪，但是我中風了，生活上很多事情都要仰賴他人協助而無法自理，請求法院給我一次機會，依據刑法第59條對我從輕量刑，我不會再犯等語（本院卷第106、143、145頁）；其辯護人則另以：
被告提起上訴後業已坦承犯行，原審量刑未及審酌，請求從輕量刑等語（本院卷第145頁），為被告辯護，而均指摘原判決具量刑過重之不當。
二、關於本案有無刑法第59條適用之說明：㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
㈡被告雖以其中風為由，暨被告之原審辯護人尚曾為其辯稱：
被告已70多歲，謀生不易，俱請依刑法第59條酌減其刑云云。惟查，被告前有多次竊盜、加重竊盜之犯行，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第43至68頁）。又被告就其反覆竊盜之行為動機雖稱：
因為我老了，工作不穩定、經濟困難等語（原審聲羈卷第27頁），然被告本案行竊之品項、數量既如附表所示，則可知被告斷非僅圖自身溫飽，而係大肆搜刮值錢財物；況被告此次除侵入住宅竊盜外，在告訴人翁瑜璟發覺欲加以攔阻時，竟緊咬告訴人翁瑜璟右手指頭，幸未造成嚴重傷勢，被告之行為惡性難謂不重，對於社會治安、人身安全危害甚鉅，益徵其因相類之竊盜、加重竊盜前案經法院判決處刑後，仍毫無悔悟之心，不思正當工作，行竊手段越發嚴重，在客觀上並無足以引起一般同情，認予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，不符刑法第59條「顯可憫恕」酌量減輕其刑之要件，是被告所犯本案尚無刑法第59條之適用，其此部分上訴意旨，屬無理由。
三、關於原審量刑是否過重之說明：㈠原審據以對被告量處有期徒刑7年2月之刑，固非無見。惟被
告於原審乃否認犯行，然於本院審理過程中，不惟迭指明僅就原判決之科刑部分提起上訴，並於審理期日中明確坦承全部犯行不諱（本院卷第105至106頁、第143、145頁）。原審未及審酌被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度，而係將被告於原審時「否認犯行之態度」納為量刑斟酌事由，則本院量刑之際，自應將該被告犯後態度此一之明顯轉變，予以審酌。是被告及其辯護人此部分上訴意旨求予從輕量刑，為有理由，應由本院就原判決關於刑之部分，予以撤銷改判。
㈡審酌被告前有多次竊盜及加重竊盜之前案紀錄，已如前述，
素行非佳，惟仍不思以正當方式謀取財物，再犯下本案，顯欠缺尊重他人財產權，且對民眾之生命、身體、財產及居住安全造成極大威脅，所為自非可取。而被告為脫免逮捕，復對告訴人翁瑜璟當場施以強暴，致告訴人翁瑜璟受有前揭傷勢，其主觀惡性及犯罪所生危害均屬非輕，危害社會治安，更不宜輕恕。惟念被告於本院審理過程中，已一改於原審否認犯行之態度而明確坦承全部犯行不諱；及其罹有陳舊性腦中風並因此存有右側肢體無力之症狀（原審卷第243頁所附之國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書參照）；暨其所行竊如附表所示物品，除編號10之茶壺有部分破損外，其餘或完好遺留現場，或完好發還予告訴人李啟全（高雄市政府警察局湖內分局110年高市警湖分偵字第11072618900號警卷第31頁所附領據參照），另告訴人翁瑜璟於原審審理時則業已傷癒（原審卷第209頁參照）。再考量被告於本院審理中自述之國小肄業之智識程度，入監前從事工地保全工作，月薪約新臺幣2萬餘元，未婚無子女，與中風之胞弟同住（本院卷第144頁參照）等一切情狀，爰量處如
主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
書記官 楊明靜附表編號 物品名稱 數量 1 玉鐲 12件 2 玉器鑲件 10件 3 玉器 39件 4 玉戒指 50件 5 鑲件戒指 23件 6 玉片 11件 7 有色半寶 7件 8 墨玉 1批 9 30分鑲K金戒指 1件 10 茶壺 6只◎附錄本案所犯法條：
《刑法第321條第1項第1款》犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。《刑法第329條》竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
《刑法第330條第1項》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。