臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第244號上 訴 人即 被 告 潘韋竣選任辯護人 葉泳新律師
蔡復吉律師王聖傑律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第346號，中華民國111年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2789號、110年度偵字第3046號、110年度偵字第4240號、110年度偵字第5652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘韋竣及陳宗肎均明知4-甲基甲基卡西酮（即4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定每包毒品由潘韋竣取得新臺幣（下同）350元之報酬，超出部分則由陳宗肎朋分，再由潘韋竣分別於民國110年3月8日晚上某時許、同年3月9日晚上8時許，在址設屏東縣○○鎮○○路00號明日之星KTV 前方之「藍語夾娃娃機」店內，各交付10包含有上開毒品成分之咖啡包予陳宗肎後，由陳宗肎自尋買家，陳宗肎即分別於如附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之方式及價格，販賣第三級毒品予如附表一所示之對象。嗣因如附表一編號2所示之對象為員警喬裝之買家，於交易當場以現行犯逮捕陳宗肎，並扣得如附表二所示之物，該次販毒犯行因而未遂，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告暨臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告潘韋竣及其辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第71頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭事實，業據被告於原審及本院時均坦白承認（見原審院
卷第151頁、第237頁、第330頁、本院卷第66頁、90頁），核與證人即同案被告陳宗肎於警詢及偵、審中之證述【見110年度偵字第2789號（下稱偵一卷）第11至21頁、第181至184頁、第467至468頁、原審院卷第151至152頁、第199至200頁、第275至278頁】、證人即喬裝員警翁順天於偵查中之證述（見偵一卷第183頁）、證人即購毒者高苡宸於警詢及偵查中之證述（見偵一卷第355頁至第356頁、第420頁至第421頁）均大致相符，並有車牌號碼000-000號重型機車之車輛詳細資料報表1份（見偵一卷第29頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵一卷第31頁至第43頁）、110年3月9日與員警聯繫販賣毒品之通訊譯文1份（見偵一卷第65頁）、TIKTOK抖音軟體平台之刊登訊息及對話截圖照片9張（見偵一卷第67頁至第75頁）、員警與陳宗肎之LINE通訊軟體對話截圖照片24張（見偵一卷第77頁至第99頁）、現場及查扣照片共18張（見偵一卷第101頁至第117頁）、被告與陳宗肎間之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖照片15張（見偵卷第147頁至第157頁）、高雄市立凱旋醫院110年4月12日高市凱醫驗字第67956號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第237頁）、監視器擷取畫面8張（見偵一卷第319頁至第327頁）、陳宗肎與證人高苡宸之Messenger軟體對話紀錄截圖照片13張（見偵一卷第361頁至第373 頁）等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又證人陳宗肎於原審準備程序及訊問時供稱：被告拿毒品給
我販賣，並說賣1包要給他350元，賣超過的部分利潤都歸我，我賣3包毒品給高苡宸共收款1200元，被告有將我應得之150元利潤分給我等語（原審院卷第第151頁、第200頁、第277頁），是被告交付毒品予陳宗肎販賣，既有讓其抽取一定利潤，可認其亦有從中牟利，否則應無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，交付毒品予他人販賣，僅讓他人抽傭，自己卻未從中獲利之理，足證被告係基於賺取利潤之營利意圖而從事販毒行為，至為明確。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按4-甲基甲基卡西酮（即4-methylmethcathinone、Mephedro
ne、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1所為犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2所為犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳宗肎就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。又被告就如附表一所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.被告就如附表一編號2所示犯行，已著手販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因喬裝買家之員警欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：被告於原審及本院審理時均已自白犯罪等情，業如前述。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告僅承認有幫助犯之行為分擔，因仍與正犯之核心參與者不同，應認被告就主要犯罪事實並未坦承，自不符合「自白」之要件，而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（最高法院108年度台上字第3640號判決意旨參照）。經查：
①附表一編號1所示犯行部分：
檢察官僅於110年6月15日偵訊程序，就附表一編號1所示犯行對被告加以訊問，被告於該次偵訊時供稱：我給陳宗肎的毒品咖啡包，不是他賣的那種，我不知道他哪天被抓，是檢察官開庭我才知道；我是叫他不要賣毒品等語（見偵一卷第469頁），顯未就此部分犯行自白。
②附表一編號2所示犯行部分：
檢察官於110年4月15日以被告涉犯附表一編號2所示犯行為由，向原審法院聲請羈押被告，被告於羈押訊問中供稱：「（問：對於檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實，有何意見？）答：我承認，一開始沒有跟共犯陳宗肎共同販賣毒品，一開始是3月9日晚上8點多...我拿一綑大約10包毒品咖啡包給陳宗肎...那時我就知道陳宗肎在販賣毒品，這個毒品是在4年前有一個人拿給我，我一開始拿給他時知道陳宗肎在販賣毒品，我沒有要跟他一起販賣的意思」、「（問：你為何要拿給他？）答：我當下沒有想那麼多」、「（問：你拿給他的目的為何？）答：因為他叫我哥哥且常來找我」、「（問：他賣毒品的錢會分你嗎？）答：不會」（見原審110年度聲羈字第81號卷，下稱原審聲羈卷第22、23頁），可知被告於前開訊問時，先稱承認犯罪事實，隨後立即補充無和陳宗肎共同販賣毒品之意，亦否認有朋分販毒所得，是被告前述「我承認」等語，應僅係供承有提供毒品咖啡包給陳宗肎販賣，但無與其共同販賣之意，是依被告所述，至多只能認其自白為陳宗肎販毒行為之幫助犯，而非共同正犯，揆諸前揭說明，即難將其上開供述評價為對於犯罪事實之「自白」，故亦無適用上開條例予以減刑之餘地。
三、上訴論斷㈠原審以被告上開犯行，事證明確，爰以行為人之責任為基礎
，審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康，竟為圖己私利，由被告提供毒品、陳宗肎尋找買家之分工模式，共同實施本案販賣第三級毒品之行為，又其等本案販賣毒品之數量非微，所為實屬不該；惟念及被告於準備程序及審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告本案之分工、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表一「主文及宣告刑」欄所示之刑，復考量被告所犯各罪之犯罪時間均相近、各罪之同質性相同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，定被告應執行有期徒刑8年6月，並就沒收部分說明如下：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條例應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院99年度台上字第2733號、第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1 所示含有第三級毒品成分之毒品咖啡包共16包，為被告所犯如附表一編號2所示犯行而持有之第三級毒品，業據證人陳宗肎供陳在卷（見原審院卷第151頁），揆諸前揭說明，核屬違禁物，應連同無法析離之包裝袋共16只，均依刑法第38條第1 項規定，分別於被告遭查獲如附表一編號2所示罪刑項下宣告沒收；至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。
2.供犯罪所用之物：⑴按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項規定予以追徵，合先敘明。
⑵未扣案之手機1支，係被告用以聯繫陳宗肎，並供被告為如附
表一編號1、2所示販賣第三級毒品罪犯行等情，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審院卷第367頁），並有前通訊軟體對話紀錄可佐，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於其所犯如附表一編號1、2所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至該手機內之門號SIM 卡1張，並未扣案，且被告於本案均係使用通訊軟體透過網路進行聯繫，而未使用門號卡撥打電話，亦如前述，故該門號卡亦不應諭知沒收，附此敘明。
3.犯罪所得：⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3934號判決意旨參照）。
⑵被告為如附表一編號1 所示犯行後，陳宗肎自取得之販毒所
得共1,200元中，有分得如附表二編號3所示現金150元之報酬，而被告則分得剩餘之1,050元等情，業據其2人坦認在卷（見原審院卷第151頁、第330頁），本案犯罪利得之分配既屬明確，揆諸前揭說明，上開價金即為被告本案之犯罪所得，應於被告所犯該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡經核本件原判決認事用法，核無不合。至被告於本院審理時
供稱：本件聯絡販賣毒品事宜，是用手機SIM卡的網路聯繫等語（本院卷第115頁），顯見該SIM卡應為供犯罪所用之物，原判決以本案均係使用通訊軟體透過網路進行聯繫，而未使用SIM卡撥打電話，認該SIM卡非供犯罪所用之物，故不予沒收，雖非正確，然本院考量該SIM卡並未扣案，且僅為供搭配手機通訊使用之物，財產價值尚屬低微，單獨存在不具刑法上之非難性，倘予沒收、追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，應認欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，認尚無宣告沒收或追徵其價額之必要，亦即原判決上開所認雖非正確，然對於判決結論不生影響，由本院逕予敘明補充即可。㈢被告上訴意旨略以：被告於審理時自白坦承犯行，犯罪後態
度良好，應可獲得科刑上之減輕。又被告販賣之咖啡包各包毛重約僅為5.1至6.5公克（毒品純度不到1％），數量非多，販賣價金僅約1200元，販賣人數僅有2人，與一般毒品之中盤商、大盤商顯然有別，被告犯後又坦承犯行，是依被告惡性及對社會造成之損害，縱然處以本罪之最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，請依刑法第59條規定減刑等語。經查：
1.法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，並斟酌被告犯罪情節、對於社會秩序之影響、犯後於審理時終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，酌量科刑；經核已說明其審酌量刑之情形，並就上訴意旨所稱被告坦承犯行等情予以考量，而無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，是本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。被告認其坦承犯行，應可再獲量刑上之減輕，並無理由。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌被告所為犯行，均為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑原為「5年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，嗣立法者考量近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第三級毒品之行為日漸氾濫之趨勢，致施用第三級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於104年間修正前開規定，將製造、運輸、販賣第三級毒品之最低法定刑提高為7年有期徒刑。是立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第三級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，法制上亦設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，致被告減輕後反而可能僅受有較修法前更輕之宣告刑，進而架空前開立法意旨。查目前實務上摻有第三級毒品之咖啡包異常氾濫，販賣該等毒品咖啡包，除戕害施用者之身心健康外，吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知於此，卻為賺取利益而販賣該毒品咖啡包，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，又其先後各交付10包毒品咖啡包予陳宗肎販賣，數量非少，並就其中獲取大部分販毒所得，可見於本件係立於主導角色犯案，惡性較為嚴重，本院經綜合上情，認被告犯罪未有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事，是本件自無援引刑法第59條規定減輕其刑之必要，是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
3.綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、同案被告陳宗肎所犯部分，業經原審判處罪刑後，未提上訴而告確定，非在本件上訴範圍內，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
書記官 秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 對象 交易時間及地點 交易方式及金額 原審判決主文及宣告刑 1 陳宗肎潘韋竣 高苡宸 民國110年3月8 日20時許於址設屏東縣○○市○○○路00號之民生家商旁 先由潘韋竣交付毒品咖啡包10包予陳宗肎後，再由陳宗肎以所持如附表二編號2所示手機之Messenger 通訊軟體與高苡宸聯繫毒品交易事宜，並約定於左列時間、地點，由陳宗肎出面販賣第三級毒品咖啡包3包予高苡宸，並收取新臺幣（下同）1,200元之價金而交易成功。 陳宗肎共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號二所示之物沒收。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收。 潘韋竣共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 2 陳宗肎潘韋竣 翁順天（員警喬裝之買家） 110 年3 月9 日21時30分許於屏東市○○路0 巷0 號薇風汽車旅館203 號房內 先由潘韋竣交付毒品咖啡包10包予陳宗肎後，再由陳宗肎以所持HTC手機登入TIKTOK抖音軟體平台，並於他人影片底下之公開留言處以暱稱「屏東營」散布販賣含有第三級毒品咖啡包之訊息，適有員警翁順天於網路巡邏時查悉上情，而與陳宗肎聯繫並互加LINE後，雙方以10包、5,000元之價格達成販賣第三級毒品咖啡包之合意，並約定於左列時間、地點進行交易，陳宗肎復以前開手機將上開交易訊息通知潘韋竣後，依約前往左列地點，惟正欲交易時，即為警當場逮捕而未遂。 陳宗肎共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。扣案如附表二編號一、二所示之物沒收。 潘韋竣共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號一所示之物沒收。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（扣案物）：
編號 內容物 數量 備註 1 毒品咖啡包 16包 重量88.4公克，取4包抽驗後均驗出含第三級毒品成分。 2 HTC牌手機（黑色） 1支 含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000【門號卡部分不予沒收（此部分於同案被告陳宗肎項下宣告沒收）】。 3 現金（新臺幣） 150元 同案被告陳宗肎之販毒所得。 4 現金（新臺幣） 1,085元 同案被告陳宗肎處所扣，與本件犯行無關，未經原審諭知沒收。 5 車牌號碼000-000號機車 1臺 同案被告陳宗肎處所扣，非屬專供販賣毒品所用之物，未經原審諭知沒收。