臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第219號上 訴 人即 被 告 陳麗雲選任辯護人 陳水聰律師
吳金源律師簡汶珊律師上列上訴人因文化資產保存法等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第367號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9812號、110年度偵字第3158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳麗雲部分撤銷。
陳麗雲共同犯文化資產保存法第一百零三條第一項第二款之毀損暫定古蹟一部罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、陳麗雲前經臺灣屏東地方法院以104年度重訴字第11號分割共有物民事事件裁判合併分割，於民國105年10月17日單獨取得經重新編定之屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地），復於106年間訴請蔡有成等人拆除位於屏東縣○○鄉○○路00號之「蔡家古厝」（坐落地號為屏東縣里港鄉玉田段75、75之1、85、85之1、86、86之1）以返還系爭土地，經臺灣屏東地方法院以106年度重訴字第72號民事事件受理在案。嗣因蔡有成於上述訴訟過程中，以「蔡家古厝」向屏東縣政府申請提報古蹟指定，經屏東縣政府於107年10月15日召開審議會議，將「蔡家古厝」自當日起列為暫定古蹟，臺灣屏東地方法院106年度重訴字第72號民事判決於107年12月27日，即以「蔡家古厝」於前開審議期間內為暫定古蹟，依文化資產保存法之規定不得拆除而駁回陳麗雲請求返還系爭土地之民事訴訟。
二、陳麗雲因不滿蔡有成前述行為致受民事敗訴判決，且其自105年10月間取得系爭土地後，迄至107年止仍無法自行利用，不思以合法方式解決土地利用紛爭，明知「蔡家古厝」自107年10月15日起已列為暫定古蹟，依文化資產保存法之規定，不得毀損，竟與黃秋旗（所涉毀損建築物部分業經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第785號刑事判決判處罪刑確定）共同基於毀損他人建築物、毀損暫定古蹟一部及毀損他人之物之犯意聯絡，於107年12月31日凌晨3時許，推由黃秋旗前往位於屏東縣○○鄉○○路00號之「蔡家古厝」外，雇用不知情之黃信龍駕駛怪手，並命不知情之陳大景、陳信華、蕭景逸在場指揮交通（黃信龍、陳大景、陳信華、蕭景逸違反文化資產保存法部分，均經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分），而將「蔡家古厝」坐落於系爭土地上之屋頂及牆垣拆毀，並造成簡仁傑於該址「吳家紅茶冰」飲料店之招牌1面、遮雨棚架、冰箱1台，謝秀敏於該址小吃攤之冰櫃3台、冷氣2台、電鍋2台、果汁機2台、電視1台、電扇3台、黑輪炸組1台、不鏽鋼攤位1台、桌椅1組、遮雨棚1組、招牌1面，卓玉好於該址水果攤之雨傘2支、躺椅2組、竹編椅子1個、白鐵製桌子1個、腳踏車1部等物品倒塌毀損，致令不堪用，以此方式毀損該暫定古蹟本體一部及前述物品。嗣黃秋旗為隱蔽前述犯行要求陳建男頂替（陳建男所犯頂替罪業經原審判處罪刑確定），而陳建男經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第785號刑事判決就其頂替之毀損他人建築物犯行判處有期徒刑8月而無法易科罰金，與黃秋旗先前向其表示無須入監服刑之情形不同，且黃秋旗事後均推諉及避不見面，陳建男遂提起上訴，並於本院另案審理時自首，始查悉上情。
三、案經蔡有成、林顯朝、簡仁傑、謝秀敏、卓玉好告訴屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查、本院職權告發暨臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官、臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍㈠按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫
屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對被告所為之侵害性社會事實已予記載，即屬業經起訴而為法院應予審判之對象。是法院之審判，固應以起訴之被訴事實為審理範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙之情形下，仍得自由認定事實，適用法律。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院仍得於不妨害基本社會事實同一性範圍內予以審判；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條之拘束。
㈡經查：本案起訴書犯罪事實已記載上訴人即被告陳麗雲（下
稱被告）共同基於毀損建築物之犯意聯絡，將『蔡家古厝』之屋頂及牆垣拆毀，並造成該址之鐵皮屋攤位倒塌毀損」（見本院卷第57頁下段），就「蔡家古厝」之鐵皮屋攤位倒塌毀損之犯罪事實已有記載，且此部分業據告訴人簡仁傑、謝秀敏、卓玉好於毀損翌日之警詢時分別提起告訴，告訴人簡仁傑陳稱所有之「吳家紅茶冰」飲料店毀損招牌1面、遮雨棚架、冰箱1台；告訴人謝秀敏陳稱所有之小吃攤毀損冰櫃3台、冷氣2台、電鍋2台、果汁機2台、電視1台、電扇3台、黑輪炸組1台、不鏽鋼攤位1台、桌椅1組、遮雨棚1組、招牌1面；告訴人卓玉好陳稱所有之水果攤毀損雨傘2支、躺椅2組、竹編椅子1個、白鐵製桌子1個、腳踏車1部，有前述告訴人三人之警詢筆錄在卷可稽（見警卷第111至113、117至119、123至124頁）；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯，查上開告訴人三人雖因同案被告陳建男犯頂替罪，且共同被告黃秋旗亦為隱蔽，而不知被告為毀損罪之共犯，但因上開告訴人三人已於臺灣屏東地方法院108年度訴字第875號刑事案件，對共同被告黃秋旗於告訴期間內合法提起告訴，是其等告訴之效力自及於本案共犯即被告。因此，檢察官就被告上開基本社會事實同一範圍之毀損犯行漏未引用起訴法條及上述告訴人提出告訴之旨，且原審判決亦已載明「將『蔡家古厝』坐落於系爭土地上之屋頂及牆垣拆毀，並造成該址之鐵皮屋攤位倒塌毀損，致令不堪用」（見原審判決第2頁第19至20行）。另檢察官亦就文化資產保存法第103條第1項第2款毀損暫定古蹟一部之罪名漏未起訴，均有未洽。惟上開部分均與起訴法條即刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院於準備程序及審判程序時告知被告上開犯罪事實及罪名，並指明卷內所存之證據方法及權利告知，俾保障被告防禦權（見本院卷第311至315頁），是被告共同毀損告訴人簡仁傑、謝秀敏、卓玉好之物品，及共同毀損文化資產保存法所定之暫定古蹟一部等部分，即在本院審理範圍而得併予審理。
㈢同案被告陳建男犯頂替罪，經原審判處有期徒刑4月，如易科
罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，未扣案之犯罪所得10萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，未據陳建男上訴確定而不在本院審理範圍，附此敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第145、313至315頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷第137、313、437、461頁），核與證人即告訴人林顯朝（見警卷第99至101頁、影偵卷第71至73頁）、蔡有成（見影偵卷第71至75頁）、簡仁傑（見警卷第111至113頁、他二卷第97頁）、謝秀敏（見警卷第117至119頁、影偵卷第71至73頁、影審卷第142至143頁）、卓玉好（見警卷第123至124頁）所為指訴內容相合，並與證人即同案被告陳建男、證人即共同被告黃秋旗所證述之情節大致相符（見他1957號卷第5至7、31至33、71至73頁；偵3185號卷第63至68頁、110訴367號卷第62、119至170頁），復有臺灣屏東地方法院106年度重訴字第72號、104年度重訴字第11號、104年度訴字第710號等民事判決、屏東縣里港地政事務所屏東縣里港鄉玉田段之土地複丈成果圖、屏東縣○○鄉○○段00地號之土地所有權狀、屏東縣屏東地政事務所107年7月30日函覆土地登記第一類謄本、現場蒐證照片、被告提出之現場照片、告訴人謝秀敏提出之攤位毀損現場照片、告訴人蔡有成提出之古蹟毀損現場照片、臺灣屏東地方檢察署檢察事務官現場勘驗筆錄及現場照片、屏東縣文化資產保護所107年7月31日函覆之古蹟申請表、屏東縣政府107年8月16日函覆之開會通知單、屏東縣政府107年8月13日會勘審查表及會議紀錄、屏東縣政府107年10月29日函覆之文化資產審議會會議紀錄等在卷可稽（見警卷第133至141、143、145、149至163 、165、167至219、221至251、253至258頁、偵3049號影卷第79至103、135至139頁、偵9812號卷第79至84頁），另有臺灣屏東地方檢察署檢察官108年度偵字第3049號起訴書、臺灣屏東地方法院108年度訴字第785號刑事判決、本院109 年度上訴字第719號刑事判決、臺灣屏東地方法院公務電話紀錄、屏東縣政府警察局里港分局110年11月1日員警職務報告暨現場蒐證照片在卷足憑（見他2500號卷第147至149、151至155頁、偵9812號卷第5至27頁、110訴367號卷第103至114頁），此外並有本院另案勘驗同案被告陳建男與共同被告黃秋旗於109年3月27日行動電話影音、錄音對話之結果附卷可查（見他2500號卷第9至26頁），足認被告任意性自白與事實相符，並有前開補強證據可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，係犯文化資產保存法第103條第1項第2款之毀損
暫定古蹟一部罪、刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪、刑法第354條之毀壞他人之罪。起訴書漏未論及與本案具有想像競合犯裁判上一罪關係之文化資產保存法第103條第1項第2款之毀損暫定古蹟一部罪及刑法第354條之毀損他人之物罪，業如前述（即壹、程序部分，一、本院審理範圍㈠㈡部分），自應由本院併予審理。
㈡被告陳麗雲與黃秋旗就毀壞他人建築物、毀損他人之物及毀
損暫定古蹟一部等3罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一拆毀行為觸犯上述三罪名，分別侵害個人財產法益及文化資產保存之社會法益，為異種想像競合犯，應從一重之文化資產保存法第103條第1項第2款之毀損暫定古蹟一部罪處斷。
三、撤銷改判之理由㈠原審予以論罪科刑，固非無據，然原審漏未就業經檢察官起
訴且與本案社會事實同一之告訴人簡仁傑、謝秀敏、卓玉好受毀損部分予以審理，已如前述；另就被告於本院審理時自白犯行並與部分告訴人等達成和解賠償部分，原審則未及審酌，均有未洽，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因告訴人蔡
有成於拆屋還地訴訟過程中將「蔡家古厝」申請指定古蹟，使「蔡家古厝」於屏東縣政府審議期間內列為暫定古蹟，致被告遭受民事敗訴判決，損及其對於系爭土地之利用，不思以合法方式解決，漠視前開民事敗訴判決意旨，旋即指使共同被告黃秋旗，推由共同被告黃秋旗出面拆除部分「蔡家古厝」，並導致在「蔡家古厝」設攤營業之告訴人簡仁傑、謝秀敏、卓玉好亦受有損害，其中就攤商損失部分，告訴人簡仁傑為7萬元、謝秀敏為25萬元、卓玉好為2萬5千元（見警卷第111至113、117至119、123至124頁），而「蔡家古厝」則為他人所有可供遮風避雨居住之建築物，且為告訴人蔡有成等之祖厝，為蔡家祭祀祖先文化傳承及自幼回憶之家族感情所繫，並經屏東縣政府審議列為暫定古蹟，足見具有一定文化資產上之無形價值等犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係、及犯罪所生之損害；又被告無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第87頁），於本院自陳高職畢業、經營麵包店、已婚有4名子女等被告品行、智識程度及生活狀況（見本院卷第473頁）；再以被告之犯後態度而言，被告犯後於另案先以被害人自居，假意與共同被告黃秋旗、同案被告陳建男等人達成調解，試圖混淆偵查方向，於本案偵查及原審審理仍否認前開犯行，至本院審理時始坦承犯行；另經本院依刑事訴訟法第271條之4第1項規定促請被告與上開告訴人等洽談和解，以修復告訴人等之財產及精神損害（見本院卷第293頁），被告陳報最後結果為：已與告訴人簡仁傑及謝秀敏達成和解，而未與告訴人卓玉好、蔡有成、林顯朝洽談和解，但願意先行支付一定數額之賠償（見本院卷第321至323、379至403頁，於本院言詞辯論終結後另與卓玉好達成和解），而告訴人蔡有成及林顯朝多次具狀陳稱：被告於民事案件已受敗訴判決，於本案所為犯行乃蓄意挑戰法律之行為，不宜輕縱（見本院卷第111至120、333至349頁），是被告所提之和解條件與部分告訴人等所受財產及精神損害尚有差距；末考量原審漏未就刑法第354條毀壞他人之物罪予以審判而有適用法條不當，依據刑事訴訟法第370條第1項但書規定，原可判處較原審為重之刑，惟被告已於本院認罪且有前述之賠償和解努力等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就有期徒刑及併科罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢末查被告提起上訴，請求本院給予緩刑宣告（見本院卷第139
至145、151至159、473頁），惟按法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人格、過去生活、犯後態度、對於被害人所生損害是否得以平復、及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，及被告於本案之犯罪動機、目的及手段等節，均業如前述，另斟酌本案主要被害人即告訴人蔡有成陳稱不應判處被告緩刑，且被告於本案繫屬本院前之111年2月間又以「蔡家古厝」經屏東縣政府列為暫定古蹟為事由，向告訴人蔡有成、林顯朝及屏東縣政府提起民事訴訟（見本院卷第333至349頁），檢察官亦表示被告受民事敗訴判決不能拆除系爭土地上之「蔡家古厝」，仍予以非法拆除，視法律為無物，本案又衍生同案被告陳建男之頂替刑事犯罪，足見被告之故意及惡性等旨（見本院卷第463頁），審酌後認不宜給予被告緩刑諭知，於此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第353條第1項毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6月以上5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
文化資產保存法第103條第1項第2款有下列行為之一者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上2千萬元以下罰金：
二、毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。