臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第369號上 訴 人即 被 告 林志達選任辯護人 陳維鎧律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 林進合
（現於法務部矯正署臺東監獄泰源分監執行中）選任辯護人 邱佩芳律師上列上訴人等因偽造有價證券等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第121號，中華民國111年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第10269號、108年度偵緝字第95號、109年度偵字第10268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林志達、林進合事實欄㈠、㈢部分、事實欄㈡沒收部分暨林志達定執行刑部分、林進合事實欄之罪（即不得易科罰金之罪部分）定執行刑部分，均撤銷。
林志達共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月（事實欄㈠）。又共同犯偽造有價證券罪部分，未扣案如附表二編號4所示之支票壹紙沒收（事實欄㈡）。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月（事實欄㈢）。
林進合共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案如附表一編號1至3所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（事實欄㈠）。又共同犯偽造有價證券罪，未扣案如附表一編號4至7所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表二編號4所示之支票壹紙沒收（事實欄㈡）。又共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，未扣案如附表一編號8至10所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（事實欄㈢）。
其他上訴（即林志達事實欄犯行部分、林進合事實欄犯行及此部分之罪（即得易科罰金之罪部分）所定之執行刑部分、林志達、林進合事實欄㈡罪刑部分）駁回。
林志達上開撤銷改判（關於事實欄㈠、㈢）部分，與駁回上訴部分所處之不得易科罰金之刑（即事實欄㈡之刑），應執行有期徒刑參年捌月。
林進合上開撤銷改判（關於事實欄㈠、㈢）部分，與駁回上訴部分所處之不得易科罰金之刑（即事實欄㈡之刑），應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、林進合於民國106 年3 月前某日，向李○○承租臺南市○○區○○路0 段000 號之房屋，再透過歐陽○○介紹，僱用張○○在址設臺南市○○區○○路0 段000 號之山海冷凍廠搬運及整理貨物。
林進合先指示張○○於不詳時間刻印「仲盈實業有限公司（下稱仲盈公司）」及「張○○」字樣之印章並交由林進合保管、使用，復指示張○○至土地銀行東台南分行申請開立如附表二編號4 所示之支票存款帳戶，申請支票供林進合使用，再指示張○○於106 年5 月10日至陽信商業銀行開立帳號000000000000號，戶名「仲盈公司籌備處張○○」之帳戶（下稱仲盈公司帳戶）供林進合使用，另由林進合委託真實姓名、年籍均不詳，綽號「張有財」之人（無證據可認為知情）於106 年
5 月11日存入現金新臺幣（下同）20萬元至仲盈公司帳戶，以充作公司登記名義人張○○所應繳納股款20萬元之證明。林進合再於106 年5 月23日，將「仲盈公司股東繳納現金股款明細表」、「委託書」、「仲連公司資本額變動表」、「仲盈公司帳戶存摺及內頁影本」等文件，交給不知情之會計師李○○查核，李○○於該日即出具「資本額查核報告書」，表示該公司本次繳納股款已確實收足，林進合旋於106 年5 月26日領出上開20萬元。嗣張○○於106 年5 月31日離開山海冷凍廠後，林進合竟自行基於使公務員登載不實之犯意，於106年6 月6 日在申請設立公司之文件上蓋用「仲盈公司」及「張○○」字樣之印章，向臺南市政府申請設立登記仲盈公司，並檢具申請公司設立登記所需表件及上述文件，使該管公務員形式上審核後，於106 年6 月16日將仲盈公司資本總額為20萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公文書即有限公司設立登記表上，足生損害於主管機關對公司資本額審核及公司登記管理之正確性。
二、林進合復於106 年8 月間，僱用林志達在上址山海冷凍廠搬運及整理貨物，其2 人即共同基於以申請文件表明收足股東未實際繳納之應收股款、以不正當方法致財務報表發生不正確結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由林進合先指示林志達於106 年10月13日至臺中商業銀行烏日分行開立帳號000000000000號，戶名「仲連實業有限公司籌備處林志達」之帳戶（下稱仲連公司帳戶），再由林進合透過不詳管道委託同具上開犯意聯絡之馬啟修（未上訴，業已判決有罪確定），於106 年10月13日自馬啟修開立之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶，匯款300 萬元至上開仲連公司帳戶，充作林志達所應繳納股款300 萬元之證明。嗣林志達將「仲連實業有限公司股東繳納現金股款明細表」、「仲連實業有限公司資本額查核委託書」、「仲連實業有限公司資本額變動表」（其上載有該公司資產於106 年10月13日增加300 萬元之會計事項）、「仲連公司帳戶存摺及內頁影本」等文件，交給不知情之會計師鄭○○查核，鄭○○於同日即出具「資本額查核報告書」，表示該公司本次繳納股款確實收足。林志達遂於106 年10月16日，自仲連公司帳戶匯款300 萬元回存至馬啟修上開帳戶，利用此不正當方法，偽示已收足股款，而使仲連公司之會計事項發生不實結果。林志達復依林進合指示，於106 年10月17日填具仲連實業有限公司（下稱仲連公司）設立登記申請書，並以林志達為該公司登記名義負責人，檢具申請公司設立登記所需表件及上述文件，向臺中市政府申請公司設立登記，經臺中市政府函轉臺南市政府，使該管公務員形式上審核後，於106 年10月19日將仲連公司資本總額為300 萬元之不實事項，登載於職務上所掌之公文書即有限公司設立登記表上，足生損害於主管機關對公司資本額審核及公司登記管理之正確性。
三、林進合與林志達復共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，下述㈡併基於偽造有價證券並行使之犯意聯絡，先由林志達至彰化商業銀行歸仁分行開立如附表二編號
3 所示之支票存款帳戶、至土地銀行大灣分行開立如附表二編號1 、2 、5 所示之支票存款帳戶，申請支票供林進合使用，林進合復指示林志達以仲連公司及林志達名義，向址設屏東縣○○鄉○○村○○路000 號1 樓鑫太華有限公司（下稱鑫太華公司）負責人陳○○訂購商品，起先依約付款，待取得陳○○信任後，致陳○○誤以為仲連公司有能力付款後，林進合、林志達即共同謀議無意再給付貨款而分別下列犯行:
（一）林進合推由林志達出面，於附表一編號1 至3 所示之時間，接續下單訂購附表一編號1 至3 所示之商品，待鑫太華公司之司機高○○載運商品抵達仲連公司後，由林志達簽發附表二編號1所示之支票與陳○○委任之司機高○○，由其轉交陳○○作為付款之用。
（二）林進合推由林志達出面，於附表一編號4 至7 所示之時間，接續下單訂購附表一編號4 至7 所示之商品，待鑫太華公司之司機高○○載運商品抵達仲連公司後，除由林志達簽發附表二編號2、3所示之支票予高○○作為付款之用外，尚餘之不足額貨款部分，林進合再於張○○前所申請之附表二編號4 支票上盜蓋張○○印章，用以表彰係張○○簽發之支票，並持之交付林志達，由林志達在其上填妥金額、日期而完成偽造支票行為，進而交與陳○○委任之司機高○○，由其轉交陳○○作為付款之用。
（三）林進合推由林志達出面，於附表一編號8 至10所示之時間，接續下單訂購附表一編號8至10所示之商品，待鑫太華公司之司機高○○載運商品抵達仲連公司後，由林志達簽發附表二編號5所示之支票予陳○○委任之司機高○○，由其轉交陳○○作為付款之用。陳○○誤以為仲連公司有能力付款，因而陷於錯誤，乃交付上述貨品，並取得附表二各編號所示之5 張支票，詎陳○○屆期提示附表二各編號所示之5 張支票後，皆以存款不足為由遭退票，再派員前往仲連公司，發覺該公司已人去樓空，始知受騙。
四、案經陳○○告訴臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：
（一）審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查本案檢察官起訴意旨認被告林進合如事實欄一所為，另涉犯公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款罪嫌部分，原審審理後，就此部分犯行認為不能證明，於理由欄內說明不另為無罪之諭知，之後僅被告林進合就使公務員登載不實等有罪部分不服上訴，檢察官並未提起上訴，是依前揭說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為已上訴，自非本院審理之範圍，合先敘明。
（二）證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林志達、林進合（下稱被告林志達、林進合）及其等辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力為明示同意或不爭執（見本院卷第173頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告林志達部分：上揭事實欄二、三所示之事實，業據被告林志達於原審、本院備程序及審理時坦承不諱（見原審卷一第151頁、第161頁、第372頁、卷二第116頁，本院卷第304、307頁），復與證人張○○於偵查及原審審理時之證述（見屏東地檢108年度偵緝字第43號卷，下稱偵緝43號卷，第29頁至第32頁、第38頁至第41頁、第92頁至第101頁、第112頁至第116頁、原審卷二第122頁至第136頁）、證人即告訴人陳○○（下稱告訴人）於警詢及偵查中之證述（見警卷第2頁至第3頁、偵緝43號卷第92頁至第101頁）、證人歐陽○○於偵查及原審審理時之證述（見偵緝43號卷第38頁至第41頁、第112頁至第116頁、原審卷二第137頁至第145頁）、證人高○○於偵查中之證述（見偵緝43號卷第92頁至第101頁）、證人華○○於偵查中之證述（偵緝43號卷第92頁至第101頁）、證人吳○○於偵查中之證述（見屏東地檢108年度偵緝字第95號卷二，下稱偵緝95號卷二，第127頁至第135頁）、證人錢○○於偵查中之證述（見偵緝95號卷二第177頁至第181頁）、證人張○○於偵查中之證述（見偵緝95號卷二第191頁至第197頁）均大致相符，並有仲連公司及鑫太華公司經濟部商工登記公示資料查詢結果各1份（見警卷第12頁至第13頁）、鑫太華公司收款狀況表、應收沖帳表及支票影本各1份（見警卷第14頁至第21頁）、山海冷凍廠經濟部商工登記公示資料查詢結果1份（見屏東地檢108年度偵緝字第95號卷一，下稱偵緝95號卷一，第75頁至第77頁）、台中商業銀行總行108年6月14日中業執字第1080018239號函暨所附仲連公司籌備處林志達之開戶資料及存款交易明細表各1份（見偵緝95號卷一第223頁至第229頁）、台中商業銀行總行108年8月13日中業執字第1080025224號函暨所附帳號000000000000號帳戶之交易明細表1份（見偵緝95號卷一第297頁至第301頁）、仲盈公司經濟部商工登記公示資料查詢結果1份（見偵緝95號卷一第321頁至第323頁）、仲盈公司登記案卷全卷（見偵緝95號卷二第5頁至第95頁）、陽信商業銀行108年11月28日陽信總業務字第1089943722號函暨所附張○○之開戶資料及交易明細表各1份（見偵緝95號卷二第99頁至第105頁）、臺灣土地銀行東臺南分行110年4月23日東臺南字第1100001082號函暨所附張○○之開戶資料及交易明細表各1份（見原審卷一第205頁至第209頁）、彰化商業銀行歸仁分行110年4月23日彰歸仁字第11000044號函暨所附林志達之開戶資料及交易明細表各1份（見原審卷一第211頁至第217頁）、台中商業銀行總行110年4月27日中業執字第1100010908號函暨所附馬啟修開戶資料及交易明細表各1份（見原審卷一第219頁至第244頁）、臺灣土地銀行大灣分行110年4月23日大灣字第1100000963號函暨所附林志達開戶基本資料及交易明細表各1份（見原審卷一第246頁至第253頁）等件附卷可稽，足認被告林志達前揭任意性自白均與事實相符，堪以採信。
（二）被告林進合部分：訊據被告林進合固對於仲盈公司、仲連公司之設立過程、仲連公司有向告訴人訂購如附表一所示之商品及附表二各編號所示支票均跳票等客觀事實並不爭執，惟否認上開犯行，辯稱：我並沒有利用張○○、林志達去開設仲盈、仲連公司，我也不知道張○○、林志達是如何利用金流短期進出設立公司；更沒有叫張○○去刻印章或叫他們2人去開設支票帳戶，後來支票跳票也跟我完全無關，可能是因為他們
2 人跟我有些債務糾紛才牽扯到我云云。經查：
1.張○○有刻製「仲盈公司」及「張○○」字樣之印章，並至土地銀行東南分行申請開立帳號000000000 號支票存款帳戶，以及於106 年5 月10日至陽信銀行開立帳號000000000000號，戶名「仲盈公司帳戶」，且該帳戶於106 年5月11日有存入20萬元，以作為仲盈公司之設立資本（惟該筆款項嗣於106 年5 月26日遭人領出），仲盈公司並於106 年
5 月23日經會計師李○○查核出具「資本額查核報告書」後，於106 年6 月6 日向臺南市政府申請設立登記，復於同月16日設立登記成功，且於登記資料上載明公司負責人為張○○；而被告林志達則於106 年10月13日至臺中商業銀行烏日分行開立帳號000000000000號，戶名「仲連公司帳戶」，再由原審被告馬啟修於106 年10月13日自其所有台中商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款300 萬元至前開仲連公司帳戶，充作被告林志達設立公司所繳納股款之證明（惟該筆款項嗣於106 年10月16日由被告林志達匯回被告馬啟修之帳戶內），仲連公司並經會計師鄭○○出具仲連公司之「資本查額核報告書」後，於106 年10月17日向臺中市政府申請設立登記，復於同月19日設立登記成功，且於登記資料上載明公司負責人為被告林志達；另被告林志達有至彰化商業銀行歸仁分行及至土地銀行大灣分行開立附表二編號1 至3 、5 所示支票存款帳戶以申請支票，而鑫太華公司負責人即告訴人陳○○於接獲仲連公司訂單後，即於附表一所示之時間，交付附表一所示之商品，委由鑫太華公司之司機高○○載運至仲連公司後，由被告林志達簽發如附表二所示之支票以為付款，後該些支票均跳票，使告訴人受有如附表一各編號所示款項之損害等情，為被告林進合所不爭執（見原審卷一第373 頁至第375 頁、本院卷第305、307-308頁），且事實欄二、三之事實並有前述被告林志達部分所載之供述、非供述證據在卷足憑，事實欄一之事實有證人張○○於偵查及原審審理時之證述（見屏東地檢108年度偵緝字第43號卷，下稱偵緝43號卷，第29頁至第32頁、第38頁至第41頁、第92頁至第101頁、第112頁至第116頁、原審卷二第122頁至第136頁）、仲盈公司經濟部商工登記公示資料查詢結果1份（見偵緝95號卷一第321頁至第323頁）、仲盈公司登記案卷全卷（見偵緝95號卷二第5頁至第95頁）、陽信商業銀行108年11月28日陽信總業務字第1089943722號函暨所附張○○之開戶資料及交易明細表各1份（見偵緝95號卷二第99頁至第105頁）、臺灣土地銀行東臺南分行110年4月23日東臺南字第1100001082號函暨所附張○○之開戶資料及交易明細表各1份（見原審卷一第205頁至第209頁）之供述、非供述證據在卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。
2.本院認定被告林進合有指示證人張○○刻印章、開立支票帳戶，並以不實資料申請設立仲盈公司之事實（即事實欄一）：
⑴證人張○○於偵查中證稱：林董就是請我去臺南保安工作的
人，印章跟支票也都是林董帶我去刻印，由他保管；我去辦的支票我自己都沒有拿出來開過，從銀行拿出來就被林董拿去，印章也是從刻印店刻好林董就拿去；林董也有叫我做公司負責人，當初是他委託專門處理的人去申請公司；在公司那邊工作的人薪水都不是我發，都是林董發的，也都聽林董指示；但我的薪水都是林董發的，起初是一周5,000 元，後來變成2,000 元，但都沒有依約給付，我錢不夠，用微信跟他說我要吃飯，他才在106 年5 月26日匯給我2,000 元；林董叫我去登記公司，但我不知道有無登記成功，公司名字我也不知道等語（見偵緝43號卷，第99頁至第100 頁、第113 頁至第114 頁），復於原審審理時證稱：當時因為我沒有工作，所以歐陽○○介紹我與林進合認識，去做冷凍食品的工作，仲盈公司的印章是林進合叫我去刻，也都是由林進合保管；林進合也有叫我去土銀東台南分行開立支票帳戶，但支票都是林董在保管；仲盈公司的地址在臺南市仁德區，我當時住在那裡，房子是林董找的，也是林董叫我遷戶籍；另外我沒有同意林董開立如起訴書所載之21萬3,900 元之支票等語（見原審卷二第12
7 頁至第128 頁），可知證人張○○係依「林董」指示刻印章及開立支票，供「林董」使用，且交由「林董」持之以申請設立仲盈公司，並以證人張○○作為登記名義人，然其自身既仍需向「林董」領取薪水，且無發放薪水之權限，足見其係受僱於他人，且對於仲盈公司之實際經營並無決定之權限。
⑵又證人張○○於偵查中證稱：林董之前說要把經營權放給我
經營，就以我的名義申請支票，申請到支票就交給他保管，沒多久就把我趕走了；我是106 年5 月31日晚上就離開回去嘉義，但當時我身上沒有錢，我請歐陽○○匯500元給我，歐陽○○則是請他的朋友陳○○匯500 元給我，我才領錢回嘉義，且我在106 年6 月份就在嘉義的宗佑機械工程有限公司工作了；林董是60多歲的人，指認照片中編號D就是我所說的林董，我不知他的本名叫林進合，他換好幾個名等語（見偵緝43號卷第31頁、第38-39頁、第99、113、41頁），有指認照片、被告林進合年籍資料（被告林進合為44年出生，於證人張○○108年1月30日證述時，被告林進合年紀64歲，見偵緝43卷第126頁）可資佐證外，復與證人歐陽○○於偵查中證稱：張○○打電話跟我說，他被林董趕回來，被趕回來之前，林董有要他去申請一本支票，那本支票被林董拿走了；張○○被趕回來時，因為沒有錢，我還請公司職員陳○○用郵局轉帳500 元給他當路費；指認照片中編號D就是我所說的林董，我不知他的本名叫林進合，他來我的店，問我有無人可以去他那邊工作，我介紹當時無業的張○○給他等語（見偵緝43號卷第40、112頁）相符，並有張○○郵局存摺封面影本暨交易明細表及勞工保險被保險人投保資料表各1 份在卷可參（見偵緝43號卷第43頁至第46頁），足認證人張○○確係於106 年5 月31日離開仲盈公司，且於106 年6 月已至嘉義工作，而依上述仲盈公司係於106 年6 月6 日始申請設立，並於同月16日登記完成，證人張○○殆無可能參與其中，可見證人張○○除同意將其印章、支票等物交與「林董」外，就仲盈公司之申請及設立之過程，證人張○○皆未參與，亦堪認定。
⑶再被告林進合於原審審理時供稱：我知道張○○是開冷凍廠
賣冷凍食品的人，他都叫我林董；仲盈公司是在山海冷凍廠附屬的一個冷凍庫等語（見原審卷二第118 頁、第156頁），核與受被告林進合雇用之司機即證人錢○○於原審審理時證稱：我平常只有載貨的時候，才會在山海冷凍廠碰到張○○，除非林進合有交代甚麼事情要去找張○○；林進合也有跟我們說過張○○申請支票下來就是在林進合身上等語（見原審卷二第152 頁）相符，更足證前開證人張○○、歐陽○○所稱及於偵查中指認之「林董」，即為被告林進合無訛。
⑷綜上，審諸證人張○○、歐陽○○、錢○○與被告林進合僅有生
意往來或為受雇關係，並無怨隙，且證人張○○於本案業經不起訴處分，有臺灣屏東地方檢察署108 年度偵緝字第43號不起訴處分書可佐（見偵緝43號卷第130 頁至第131 頁），應無動機甘冒偽證重責之可能蓄意誣陷被告林進合之理；何況，上述證人彼此間就證人張○○受被告林進合指示於山海冷凍廠工作、刻印章、開立支票帳戶、進而交由被告林進合申請設立仲盈公司、及之後證人張○○如何離開仲盈公司等情，均互核相符，是上述證人之證詞憑信性甚高，而堪採信。是證人張○○所稱「林董」，既為被告林進合，則被告林進合指示證人張○○刻印章、開立支票帳戶，進而於證人張○○離開仲盈公司後，由被告林進合持不實文件以申請設立仲盈公司等事實，堪以認定。
⑸又證人張○○於原審審理中證稱：先前有跟林進合借27萬元
以清償酒駕罰款，所以我當仲盈公司負責人的時候，林進合沒有按時給我薪水一事，我以為是因為有從裡面扣掉先前的借款等語（見原審卷二第133 頁），而被告林進合亦當庭坦承確有出借27萬元給證人張○○繳交罰款（見原審卷二第137 頁），則若如被告林進合所述，其與證人張○○先前素不相識且毫不相干，僅因證人歐陽○○介紹認識即貿然出借如此高額之款項，衡情顯不合理，可見被告林進合所辯與證人張○○互不相識並非實在外，益徵證人張○○所證可信，是被告林進合空泛指稱證人張○○所述不實云云，並不可採。
3.另就被告林進合有指示被告林志達設立公司、原審被告馬啟修虛增資本，並持不實文件以設立仲連公司乙節（即事實欄二）：
⑴證人即共同被告林志達於偵查中證稱：因為我欠人家錢，
所以充當仲連公司的人頭負責人，當初是龍哥叫我去某政府機關登記，叫貨跟簽支票也都是他決定，他要我拿給誰我就拿給誰；龍哥也有叫我去臺中銀行烏日分行處理300萬元，他叫我開戶，再讓他朋友轉300 萬元進戶頭；錢匯進去以後，龍哥的朋友叫我把印章、存摺、提款卡都給他，他把錢領走後，再把我的存摺等物給龍哥，這些東西全部都在龍哥身上；龍哥就是林進合，他的朋友則是馬啟修；仲連公司登記的資料中那筆300 萬元不是我出資，我也不是真的負責人等語（見偵緝43號卷第92頁至第101頁、偵緝95號卷一第255 頁至第257 頁、第315 頁、偵緝95號卷二第151 頁），核與證人錢○○於偵查及原審審理時證稱：我知道林志達開公司是林進合叫他去當人頭；林進合在外有各種稱呼，老仔、林董或是喝酒時有聽過人家叫他龍哥；林進合都是用人頭去請票，用人頭的名字開票；林進合私底下以及在漢口街都有跟我說仲連公司是他叫林志達去申請的，目的是做詐騙等語（見偵緝95號卷二第177 頁至第181 頁、原審卷二第148 頁至第149 頁）相符，可知被告林志達前所稱「龍哥」之人即為被告林進合，且其有指示被告林志達持不實文件以申請設立仲連公司；另被告林志達對於仲連公司之經營、管理，均無決定之權限，而須聽從被告林進合之指揮，故被告林進合始為仲連公司實際負責人之事實，堪以認定。
⑵又關於設立仲連公司之應收股款為虛增資本部分，證人即
原審共同被告馬啟修於原審準備程序中陳述：我記不清楚當初是誰找我匯款給仲連公司，那段時間我不確定這間公司是透過中間人來跟我借，還是他們自己來借的；但本案
300 萬元匯款之後的106 年10月16日我馬上就提領出來，所以針對我公司放款給仲連公司籌備處股款300 萬元這件事情，我知道是設立公司所用的股款等語（見原審卷一第
161 頁），與上開被告林志達之證述相互勾稽，可知證人馬啟修確實有於106 年10月13日自其台中銀行帳戶匯出30
0 萬元至仲連公司籌備處帳戶後，又於同月16日將該筆款項取回，且既然被告林志達業已證述係依被告林進合之指示，則被告2人與馬啟修均有參與如事實欄二所示虛增仲連公司資本之事實，亦可認定。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院34年上字第862 號、32年上字第1905號判例意旨參照）。
前述設立仲連公司、開立帳戶之書面證據雖無被告林進合經手之痕跡，然揆諸前揭說明，相關人證間之證詞已相互補強，即足以認定被告林進合確有指示被告林志達實行此部分犯行，而有犯意之聯絡，且原審被告馬啟修所為亦屬構成要件行為，故被告2人就如事實欄二所示犯行，自須於合同範圍內共同負責，並不因被告林進合未顯名於相關文件而有不同。
⑶至被告林志達於本院審理中，翻異前詞改稱：「因為我積
欠地下錢莊債務而擔任仲連公司負責人。當時綽號阿凱跟我說我錢還不出來要我去臺南當老闆償還債務。後來因此設立仲連公司。辦理仲連公司相關登記事項是我自己去辦理的。帳戶也是我去開的。綽號阿凱的人，跟在場的林進合沒有關係，後來我就有實際經營仲連公司」、「（之前在偵查中提到的龍哥是誰？）我忘了。跟阿凱不是同一人，綽號龍哥的人跟林進合沒有關係。張○○名義支票是阿凱拿給張○○，張○○忘記拿，放在仲連公司，我的會計不知道，所以我才支付給鑫太華公司。這張支票不是林進合交給我的。我欠林進合大概40萬元的貨款，我沒有清償給林進合，因為這件事我跟他鬧得不愉快，我有抵押全新的分離式冷氣給他，他說不處理債務，他就要賣掉分離式冷氣，我為了這件事情跟他吵架，差點打起來，後面才延伸這樣子，所以在偵查中為虛偽陳述」、「106 年7 月到107 年
2 月初，我一共積欠他40幾萬元的貨款」云云（見本院卷第223-227、233頁）。惟查被告林志達於本院準備程序先稱:我還欠林進合2、30萬元（見本院卷第170頁），與其前述稱:「我欠林進合40萬元或40幾萬元的貨款」，前後已不相符，且被告林志達既對其積欠被告林進合之債務甚為介意，理應對債務金額能正確記憶，詎其前後所述之債務金額竟差距2倍以上，顯不合經驗論理法則。再由被告林志達證述：「我跟林進合之間的關係沒有和好，我還有一批冷氣抵押在他那邊。（會因為你有無指認他而有不一樣嗎？是否你不指認他，你就不用還錢？）沒有」（見本院卷第233頁）等語，則依被告林志達上開陳述，其是否指認被告林進合為本案共犯，均與其積欠被告林進合之債務不生影響，則在我國與人為善之民情及主動示好更可能獲得免除債務之利益下，本案若非屬實，其更不可能對被告林進合為不利之指述，是其於偵查中歷次所為不利於被告林進合之指述顯無故意虛偽證述之動機存在。且被告林志達更自承：「檢察官詢問的時候，沒有對我施壓，沒有打我、罵我或使用不正當的手段，我講的話都是我自己願意講的」、「我跟他還有事情，有債務上的糾紛，我當初這樣講的話以後無法跟他處理這些債務」（見本院卷第30
9、233頁）等語，更足證其偵查及原審陳述具有任意性，且其因當時為不利被告林進合之指述，以致無法處理債務，故於本院翻異前詞，以利減免自己債務，而被告林志達於本院所為之前述迴護被告林進合之證詞，不僅與其之前偵訊及原審所為之陳述相異，且復無補強證據可資佐證，而觀諸其偵訊及原審陳述，就其與被告林進合如何分擔本案犯行之細節陳述詳盡，且就犯行之時間點均能明確記憶，若非真有此事，顯難歷次均為一致之指證，且被告林志達偵訊及原審陳述並有上述⑴、⑵、㈡1.所示之諸多補強證據可資佐證，自較其於本院所為之證述為可信。
4.再關於仲盈公司與山海冷凍廠間之關係，被告林進合於原審審理時供稱：山海冷凍廠是一個公共場所，專門租給人家，仲連公司是山海冷凍廠附屬的一個冷凍庫等語（見原審卷二第156 頁），核與證人張○○於偵查及原審審理時證稱:（提示林進合照片，你認識此人?）是，我都叫他林董，我都幫他載貨，林進合請我去台南仁德區山海冷凍廠工作。我沒收貨款，都是林進合自己接洽，我都找林進合請工錢。（提示林志達照片，你見過此人？）有，我在山海冷凍廠見過他，他就是山海冷凍廠那邊一間叫仲連實業有限公司的負責人。（提示張○○照片，你見過此人？）有，也是在山海冷凍廠，他在林志達之前。林志達的公司就在山海冷凍廠裡面，林進合也有叫我去山海冷凍廠載東西，林進合每次叫我去山海冷凍廠載貨，就等於是去仲連公司載貨，兩者為同樣的一間等語（見偵緝95卷第191-193、195頁，原審卷二第157 頁至第158 頁），及證人高○○證述：「（你負責送貨到仲連公司?）是，我實際上送到山海冷凍廠」等語（見偵緝43卷第95頁）、證人吳○○證述：「（提示林進合照片，你認識他？）有。林進合帶我去台南一間山海冷凍庫工作，我負責搬東西。林進合負責面試我，工作薪水是林進合發。我聽林進合指令工作。我記得山海冷凍庫外面有一個壓克力做的招牌寫仲連」（見偵緝95卷二第127-128頁）等語相符，足見本案證人所稱山海冷凍廠或是仲連公司，均係指相同之場域，被告林進合實為被告林志達之老闆甚明。另就被告林進合有指示林志達虛偽向告訴人之公司訂購如附表一所示商品，以及該些商品為被告林進合所得處分乙節，證人錢○○於偵查中證稱：林進合找我當司機到山海冷凍廠搬貨，我是幫林進合搬貨去寄，有時寄回頭車，叫來的貨都是林進合自己載出去卸貨；實際叫貨的人是林進合，他都掛耳機，可以聽到林志達跟廠商的對話，林進合再教導林志達如何應對，貨到時，開給廠商的票是林志達的票等語（見偵緝95號卷二，第17
7 頁至第181 頁），復於原審審理中證稱：林進合請我當司機到山海冷凍廠送貨，到了山海冷凍廠之後都是找林志達接觸，林進合會事先告知林志達要載甚麼貨到高雄，貨都是林進合指示林志達去叫的，我之所以會知道這些是因為我跟林進合、林志達會在漢口街那邊討論貨的問題，故我有親耳聽聞；林志達在仲連公司都是林進合用電話指示他要叫甚麼貨，我在山海冷凍廠看到林進合打電話給林志達，然後林志達戴上耳機，依林進合的指示叫甚麼貨，林進合都是用電話跟我們聯絡，他基本上不會去山海冷凍廠，他都是會等到晚上員工下班了，才會過去找林志達，或是叫林志達回到高雄漢口街那邊，總之山海冷凍廠的貨都是林進合指示林志達叫的等語（見原審卷二第146 頁至第
150 頁），核與證人即共同被告林志達於偵查中證述：林進合把他的LINE改成我的名字跟廠商聯絡，再用電話跟我聯絡，指揮監督我，他本人都不會到現場；市話也是林進合叫我去辦轉接，轉接到他手機；所有與廠商接洽的電話都是林進合自己接洽的，不是出自我的手等語（見偵緝43號卷第96頁至第98頁）及證人張○○於原審審理中證述：林進合都會直接叫我去山海冷凍廠載貨，他叫我去載我就去載，我只有把車子開過去，沒有幫忙卸貨等語（見原審卷二第155 頁至第156 頁）相符，可知縱相關訂貨記錄中僅顯現被告林志達名義，然被告林進合仍居於幕後，以手機等通訊設備遠端監督、操控被告林志達對外為意思表示，使告訴人陷於錯誤，因而送貨至山海冷凍廠即仲連公司，並考量前述被告林志達對於仲連公司之經營事項並無決定權限等情，足認被告林進合確有透過與被告林志達共謀或指示被告林志達向告訴人公司訂購附表一所示之商品，且該些商品既最終仍係由被告林進合運往他處，益徵僅被告林進合對於該些商品有事實上之處分權限，可見被告林進合確與被告林志達具犯意聯絡，推由被告林志達對告訴人為實際犯行，而為同謀共同正犯甚明。
5.關於被告林進合與林志達明知無資力付款，而共同以證人張○○（即附表二編號4 ）、仲連公司及被告林志達名義（即附表二編號1 至3 、5 ），簽發如附表二所示支票，進而跳票之事實：
⑴證人張○○於偵查中證稱：有1 張21萬3,900 元的支票是林
進合保管，我的印章是他刻的，所以這一張應該是他開的；又該支票是林進合請一個專門幫人辦支票的人來辦的，印章也是林進合帶我去刻的，刻我的名字，刻完我就把印章交給林進合替我保管，我不曾動過我的支票等語（見偵緝43號卷第30頁及第100 頁），復於原審審理中證稱：我的支票交給林進合保管，都是林進合在用，我被他趕走之後，支票也沒拿走，支票都還在林進合那邊，附表二編號
4 之支票不是我開的，我也沒有同意任何人可以開這張票；當時支票被拿走，因為我還在林進合那邊工作，也不知該如何反對等語（見原審卷二第128 頁至第135 頁），核與證人即共同被告林志達於原審準備程序中陳述：當時林進合叫我開附表二編號4 之支票，是因為之前用我自己名義申辦的支票剛好用完，所以才會開這張張○○的票，但是林進合交給我這張票的時候，上面就已經蓋好張○○的印文了，我只是接手繼續用電腦打印其上的金額數字，完成發票行為之後，就把這張支票交給廠商也就是告訴人陳○○先生等語（見原審卷一第152 頁）相符，且告訴人陳○○亦證稱:是林志達拿張○○所開立的支票給我，從未見過張○○等語（見警卷第2頁背面、偵緝43號卷第100 頁）。考量證人張○○於106 年5 月31日即已離開仲盈公司，而如附表二編號4 所示支票卻係於107 年2 月6 日始簽發，足見被告林進合簽發仲盈公司支票時，證人張○○業與該公司或被告林進合無任何關係，且該支票係用以支付仲連公司向告訴人所訂購之貨款，故證人張○○顯不可能同意或授權被告林進合以其名義簽發支票以為支付貨款之事；又證人張○○之印章、支票於該時係被告林進合保管中，足認於附表二編號4 所示支票上蓋印證人張○○之人應為被告林進合，再由被告林進合交由被告林志達持以偽造並共同完成發票行為之事實，應可認定。
⑵再證人即共同被告林志達於偵查及原審準備程序中均證稱
：開給廠商的支票上面有林志達印章的都是我開的，我是照林進合講的數額開立發票，也是我自己蓋我自己的印章並完成發票行為，但張○○那張不是我開的，是林進合拿支票來的時候，就已經蓋上張○○的印章等語（見偵緝95號卷二第155 頁、原審卷一第151 頁至第152 頁），可知被告林志達聽從被告林進合指揮訂購附表一所示商品，再依被告林進合指示簽發附表二所示支票交與司機高○○以支付貨款（其中如附表二編號4 之支票未得張○○同意，已如前述），則其2 人主觀上對於如附表二編號4 所示支票有共同偽造之意並持以行使之事實，亦可認定。
⑶按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意
圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊不清，難予釐清，犯罪人亦容易以此託詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為
二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，刑事上既使用欺罔手段，應成立詐欺罪，無庸置疑。另一種形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。查被告林志達於本院及原審就被訴犯行坦承不諱，並陳述：「一開始林進合要求我參與本案犯行時，林進合有允諾說要幫我還債，我當時欠了地下錢莊幾拾萬元的債務，所以我才會答應參與本案犯行。開公司林進合卻不自己當老闆，要我來扛一些公司交易或是生意上的法律責任，我也可以想得到林進合是叫我做一些非法的事情」等語（見原審卷一第147-153頁），核與證人錢○○於偵查中證稱：林進合有叫林志達成立公司，跟廠商叫貨一段時間，取得廠商信任，就可以開票用支票付款，之後就跳票、倒貨等語（見偵緝95號卷二第178 頁），復於原審審理中證稱：林進合主動跟我說他叫林志達成立仲連公司是去做詐騙，他告訴我不會有事，因為我只是當司機幫他送貨等語（見原審卷二第149 頁）相符，可知被告林進合、林志達顯然均知悉其等並無清償意願，仍於訂購如附表一所示商品後，簽發如附表二所示之支票持以行使，被告2 人主觀上顯有自始不欲清償之詐欺故意，揆諸上開說明，即屬「履約詐欺」，而應認被告林進合、林志達主觀上均有詐欺之不法所有意圖甚明。
⑷至被告林進合之辯護人雖另主張：就本案詐欺取財部分，
林志達與告訴人已交易多達20次，故告訴人是基於與仲連公司之信賴來為本案之交易；又本案涉及詐欺部分亦無林進合參與之痕跡；另關於偽造有價證券部分，張○○並非無智識程度之人，其為何將支票輕率交與他人保管，而不出面主張自己的權利且此部分亦無證據證明與林進合有關云云。惟就被告林進合為仲連公司之實際負責人，且於意思合致範圍內指示被告林志達共犯詐欺取財、行使偽造有價證券乙節，均如上述，且有相關人證互相補強，況被告林進合之辯護人復未指出上開人證與被告林進合間有何足以誣陷之動機，即泛指上開證人與被告林進合間均有債務糾紛，故其等證詞均不實在云云，難認可採。
⑸被告林進合及其辯護人另提出臺灣臺中地方法院107年度易
字第2751號判決，主張該判決認定「林志達因積欠地下錢莊30萬元借款，為清償借款及利息，受真實姓名年籍不詳綽號阿凱之成年男子邀約，擔任仲連實業有限公司（址設臺南市○○區○○路0段000號1樓，下稱仲連公司）之人頭負責人」等語，主張本案共犯係阿凱，非被告林進合云云。惟查上開案件之審理對象僅被告林志達一人，被告林志達於該案審理中就自己犯行認罪，該法院乃改簡式審判程序為判決，對被告林志達之共犯究竟是何人未為實際調查審理，有前述判決可證；又法院乃依法獨立審判，不受其他個案見解之拘束，是上開判決所認定被告林志達之共犯為阿凱之事實，既未經實體調查，尚難認有既判力可言，本院自得依本院實際調查之結果認定事實，不受前開判決之拘束，被告林進合及其辯護人此部分主張，顯有誤會。
6.此外，被告林進合所辯尚有下述前後矛盾及與事理不合之處：
⑴就被告林進合與證人張○○間之關係以及證人張○○如何稱呼
被告林進合乙節，被告林進合先於偵查中供稱：張○○是在嘉義茶行那邊認識的，他跟一個賣茶葉的一起來，他說這個要來我那邊做老闆，當時張○○在仲連公司做生意，他跟賣茶葉的人來找我，我有跟他買貨，他也有跟我買貨，後來他不做了，他的公司就換成林志達在做；當時他在山海冷凍廠做生意，他朋友約我去山海冷凍廠，張○○說他不營業了，要把貨都賣給我，我看他的貨很多都過期了，所以我沒跟他做買賣云云（見偵緝95號卷二第155 頁至第157頁）；復於偵查中供稱：我不知道張○○如何稱呼我，我也不知道張○○受雇於誰等語（見偵緝95號卷二第208 頁至第
209 頁）；再於原審準備程序中供稱：我是透過歐陽○○介紹認識張○○，我不知道張○○當時有無工作，但張○○跟歐陽○○是一起賣我茶葉的人，我只知道他們一起賣茶葉給我等語（見原審卷一第270 頁），復於原審審理時供稱：張○○都叫我林董等語（見原審卷二第118 頁），則被告林進合先稱:證人張○○係於山海冷凍廠做生意，後稱:我有與證人張○○為與歐陽○○一同在嘉義做茶葉買賣，但不知證人張○○如何稱呼我，再稱:不知道證人張○○有無工作，但證人張○○稱呼我為林董等語，則倘被告林進合曾與證人張○○見面、買賣茶葉，衡情當無不知證人張○○如何稱呼自己之理；又其先稱:證人張○○經營山海冷凍廠，嗣後又改稱:證人張○○與歐陽○○一起做茶葉買賣，足認其供述前後不一且互相矛盾。
⑵而關於被告林進合與共同被告林志達之關係，被告林進合
先於偵查中供稱：我去台南那邊找林志達賣他水產貨物，我有跟林志達買貨，也有向林志達賣貨；我載給他的貨讓他賒帳，我要的貨到了以後，我去載貨並用來抵帳，我是載草蝦給林志達等語（見偵緝95號卷二第131-134頁）；後於偵查中供稱：林志達不是我請來工作的，我是跟他做生意，我賣他水產等語（見偵緝95號卷二第151 頁）；再於原審審理中供稱：我跟林志達是客戶關係，彼此間都有買賣，都是現金，他到最後沒有給我錢，我跟他買賣都有給他現金，但是他還欠我貨款等語（見原審卷一第119 頁），觀其歷次供述，時而主張僅有賣給共同被告林志達水產，而不向被告林志達進貨，故對於其與被告林志達間是否互有買賣？抑或是僅賣給被告林志達而不向被告林志達買貨？以及對於其出售予被告林志達之貨是否已獲給付?或有抵償等事項，被告林進合之供述顯然不一且前後矛盾。
⑶從而，被告林進合所辯既有上述前後矛盾及與事理不符之
處，益徵被告林進合前所指摘證人張○○、共同被告林志達所述對其不利之證詞不實在云云，均為臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告林進合所辯均不可採，被告2人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。查商業會計法第71條第5 款之利用不正方法使財務報表發生不實結果罪及公司法第9 條第1項股東未實際繳納股款罪之犯罪主體均必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員、依法受託代他人處理會計事務之人員或公司負責人，係屬因身份或特定關係始能成立之犯罪。商業會計法第4 條規定：「本法所稱商業負責人依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。而公司法第
8 條第1 項規定：「本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」，足見商業會計法第71條第1 款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身份者，應與有該身份者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院93年度台上字第333 號、94年度台上字第7334號判決意旨參照）。又修正前公司法第8 條第3 項前段原規定：「公開發行股票公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」，嗣於10
7 年8 月1 日修正為：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任，」可知現行公司法係將公開、非公開公司之實質負責人均納入予以管制，準此，公司法前開修正，影響商業會計法第71條及公司法第9 條有關「商業負責人」及「公司負責人」之構成要件解釋，實際上已擴張處罰範圍，且較不利於被告，故仍須以被告2 人行為時之修正前公司法第8 條第3 項而為認定，即公司負責人並不包含非公開發行公司之實質負責人在內，合先敘明。
（二）事實欄一部分之論罪：按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。核被告林進合此部分所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
（三）事實欄二部分之論罪：
1.核被告2 人此部分所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
2.至起訴書雖於證據及所犯法條欄部分僅論及公司法第9 條第1 項及刑法第214 條，而漏論商業會計法第71條第5 款之罪，惟然該起訴書犯罪事實欄二中既已敘明「被告林進合透過不詳管道委託具有犯意聯絡之被告馬啟修，於106年10月13日，自馬啟修開立之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶，匯款300 萬元至上開帳戶，充作被告林志達所應繳納股款300 萬元之證明。被告林志達將『仲連公司股東繳納現金股款明細表』、『仲連公司資本額查核委託書』、『仲連公司資本額變動表』（其上載有該公司資產於106
年10月13日增加300 萬元之會計事項) 、『仲連公司帳戶存摺及內頁影本』，交給不知情之會計師鄭○○查核，鄭○○同日即出具『資本額查核報告書』，表示該公司本次繳納股款確實收足。林志達遂於106 年10月16日，自仲連實業有限公司籌備處林志達帳戶匯款300 萬元（帳戶內剩餘1 萬元），回存至馬啟修上開帳戶，利用不正當方法致使『仲連公司資本額變動表』所載會計事項發生之不實結果」等語，顯已主張商業會計法第71條第5 款之犯罪事實，而屬起訴範圍，即應由本院併予審判，附此敘明。
3.又按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第
1 項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第
9 條第1 項前段之罪，主要係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，並不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告2 人此部分犯行，既先由被告林進合有虛偽增資、設立人頭公司之意，則被告2人與馬啟修在此犯意聯絡下，仍共同違反公司法、商業會計法及持不實文件使公務員登載以設立仲連公司，均係基於單一意思決定而著手實施，目的均在為不實之公司資本登記，均為一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條規定，從一較重之公司法第
9 條第1 項前段之未繳納股款罪處斷。
4.再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1 項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104 年度台上字第1684號判決意旨參照）。查被告林志達為仲連公司之登記名義負責人，已如前述，被告林進合、馬啟修雖不具仲連公司之負責人身分，惟被告林進合推由被告林志達、馬啟修為違反公司法、商業會計法之犯行，被告林志達就此部分所為，與馬啟修、被告林進合既具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法31條第1 項及同法第28條規定，應論以共同正犯。被告林進合並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，為同謀共同正犯。
（四）事實欄三部分之論罪：
1.核被告林進合、林志達事實欄㈠所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
2.核被告林進合、林志達事實欄㈡所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財、同法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。被告林進合、林志達偽造有價證券前盜用張○○之印章持以蓋印，復持以行使，盜用印章及行使偽造有價證券之低度行為，為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告林進合、林志達事實欄㈡所示犯行（即附表一編號4 至7 所示部分）係使用附表二編號2至4所示之支票支付附表一編號4 至7 所示商品之款項，其中附表二編號4 係偽造之支票，故此部分詐欺取財犯行與偽造有價證券犯行二行為間具有局部同一性，揆諸前揭說明，應整體評價為一行為，較符合公平原則，是被告林進合、林志達事實欄㈡之詐欺犯行與偽造有價證券犯行，係以一行為犯詐欺取財、偽造有價證券等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以偽造有價證券罪。
3.核被告林進合、林志達事實欄㈢所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
4.被告林進合、林志達於附表一編號1 至3 （106 年12月）、4 至7 （107 年1 月）及8 至10（107 年2 月）之期間內向告訴人數次施用詐術（虛偽訂購商品）之行為，各均係於密接時間（同1 個月內）、同一地點（仲連公司）所為，且均侵害同一告訴人之財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且我國商業交易慣例上商人多會以月為單位結算貨款（即月結制），告訴人陳○○亦證述：「仲連公司大都是開一個月的票給我」等語（見偵緝43卷第9頁），故在刑法評價上，同一個月份內的數個訂貨行為以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯，而為包括之一罪。亦即被告林進合、林志達就此部分犯行，各應以月份為區分標準，而各論以3 個詐欺取財罪。至公訴意旨認被告林進合、林志達就詐欺取財犯行應依其訂貨次數論罪，惟本院以上述理由認應以不同月份作為被告林進合、林志達各次詐欺犯行間之區隔標準，較為妥適，附此敘明。
5.被告林進合、林志達就事實欄㈡之偽造有價證券犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，皆應論以共同正犯。被告林進合與被告林志達共謀，推由被告林志達為事實欄㈠、㈢之詐欺犯行，依刑法第28條規定，皆應論以共同正犯（其中被告林進合為同謀共同正犯）。
（五）被告林進合所犯上開5 罪、林志達所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
（六）刑之加重、減輕事由：
1.累犯部分之說明：被告林進合前於101 年間，因誣告案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第533 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於103 年2 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，固為累犯；惟其故意再犯之本案係偽造有價證券及違反公司法等罪，與前案誣告罪間之犯罪態樣、情節、侵害法益均屬有別，本院認尚難以被告林進合有前述前科，即認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，爰依大法官會議釋字第775 號解釋之意旨，本於罪刑相當原則，不予加重其刑。
2.刑法第59條之說明：被告林志達之辯護人固為其辯護稱：被告林志達就本案犯罪事實均認罪，被告林志達當時是因為向地下錢莊借貸而無力還債，才會虛設人頭公司，並非以詐騙為業，應再予以減刑（見本院卷第41頁），似主張被告林志達有刑法第59條之適用云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查被告林志達與林進合共同為本案詐欺及偽造有價證券等犯行，詐得之金額合計高達185 萬餘元（如附表一所示金額之加總），使告訴人蒙受財產損失甚鉅，復觀其犯罪之情狀，並無其他特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是其辯護人據此請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚屬無據。
四、上訴論斷的理由：
（一）原審就被告林進合事實欄及該部分之罪（即得易科罰金之罪部分）所定之執行刑部分、林志達事實欄部分、林志達、林進合事實欄㈡罪刑部分，認罪證明確，並審酌被告林進合無設立公司之意，竟利用不知情之張○○出具名義，持不實文件虛偽設立仲盈公司；復故技重施，由被告林進合主導、馬啟修提供資本、被告林志達出具名義等分工方式，共同虛偽設立仲連公司，均有害及主管機關對於公司資本額審查及公司管理之正確性。此外，由被告林進合幕後操控，由被告林志達出面以人頭公司、存款不足之支票及2人共同偽造張○○名義之支票（即附表二編號2-4之支票）向告訴人大量訂貨，待商品送達後，進而跳票、倒債，使告訴人蒙受鉅額損失，所為均屬不該。被告林志達坦承犯行，犯後態度尚可，被告林進合始終否認犯行，犯後態度不佳，並考量其為本案核心之角色，參與程度甚深、兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自承大學畢業之智識程度、已婚、有二子女之家庭生活及從事冷凍食品買賣，月入約十幾萬元之經濟狀況，另考量被告林志達之行為分擔程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自承高職畢業之智識程度、未婚、做工、日薪1千多元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告林進合所犯事實欄2罪分別量處有期徒刑5月（使公務員登載不實罪）、6月（未繳納股款罪）；就被告林志達所犯事實欄之罪量處有期徒刑5月（未繳納股款罪），併均諭知易科罰金之折算標準，就被告林進合、林志達事實欄㈡之罪（偽造有價證券罪），分別量處有期徒刑4年、3年2月，復考量被告林進合所犯事實欄2罪之犯罪時間均相近、部分之罪具同質性、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰就被告林進合此等得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑為有期徒刑10月，併諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審已敘述其認定被告林進合、林志達此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告林進合上訴意旨否認犯罪，被告林志達上訴意旨主張量刑過重，其等此部分上訴均無理由，皆應予駁回。
（二）原判決關於被告林志達、林進合事實欄㈠、㈢部分暨林志達定執行刑部分、林進合事實欄之罪（即不得易科罰金之罪部分）定執行刑部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，且於理由欄中認定被告林志達、林進合事實欄㈡所偽造之支票應予沒收部分，固非無見；惟查：
1.事實欄計有3個犯行，其中被告林進合、林志達事實欄㈠、㈢所為係犯詐欺取財罪，原判決認此部分除犯詐欺取財罪外，尚犯偽造有價證券罪（見原判決第23頁第1-3行），尚有誤會。
2.被告2人事實欄㈡犯行所用之偽造本票，原判決於理由欄認應予沒收，然主文欄漏未諭知沒收，理由、主文間互有矛盾。
3.數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1 項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑，最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照，是原審依被告林志達之請求對其所犯得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑合併定應執行刑，容有疏誤。被告林志達上訴意旨指摘原判決量刑過重，被告林進合上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，且事實欄㈠、㈢部分既經撤銷改判，被告林進合事實欄之罪（即不得易科罰金之罪部分）所定執行刑部分亦失所依據，自應由本院就原判決關於被告林志達、林進合事實欄㈠、㈢部分暨林志達定執行刑部分、林進合事實欄之罪（即不得易科罰金之罪部分）定執行刑，暨被告林志達、林進合事實欄㈡沒收，均撤銷改判。
五、撤銷改判部分之量刑爰審酌被告林志達因積欠地下錢莊債務，乃聽從林進合指示，由被告林進合主導，由被告林志達出面以人頭公司、行使附表二編號1、5所示之存款不足之支票，向告訴人大量訂貨，待商品送達後，進而跳票、倒債，使告訴人蒙受鉅額損失，所為均屬不該。被告林進合始終否認犯行，且其先前即有類似本案手法之詐欺前科，有臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第985號判決可參，可見其素行惡劣，犯後態度不佳，並考量其為本案核心之角色，參與程度甚深、被害人所受損害高達185萬餘元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自承大學畢業之智識程度、已婚、有二子女之家庭生活及從事冷凍食品買賣，月入約十幾萬元之經濟狀況等一切情狀；另被告林志達始終坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告林志達之行為分擔程度、被害人所受損害高達185萬餘元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及自承高職畢業之智識程度、未婚、做工、日薪1千多元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告林志達、被告林進合所為事實欄三之3次犯行，分別量處如主文第2、3項所示之刑。復考量被告2人所犯3罪之犯罪時間均相近、部分之罪具同質性、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，爰分別定其應執行之刑如主文第2、3項所示。
六、沒收
（一）偽造有價證券部分：按偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文。查如附表二編號4所示支票，為被告林進合、林志達共同偽造，雖未扣案，但無證據證明已滅失，揆諸上開規定，自應依刑法第205條規定，不問屬於被告2人與否，於2被告所犯該罪項下，宣告沒收之。至被告林進合、林志達於該張支票上所盜蓋「張○○」之印章均係真正，無須沒收，附此敘明。
（二）犯罪所得部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為最高法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3934號判決意旨參照）。
2.經查，被告林進合、林志達共同詐欺告訴人，使告訴人交付附表一所示之商品，再由被告林進合指示證人即司機錢○○、張○○、吳○○將該些商品運往他處，核該些商品均屬被告林進合、林志達因本案詐欺犯行所得之財物，而為犯罪所得，但僅被告林進合對於該些商品有最終且事實上之處分權限，已如前述，揆諸上開說明，應認附表一所示商品雖均未扣案，仍應於被告林進合所犯各次詐欺罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何景東、楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。本判決事實欄一、事實欄㈠、㈢不得上訴。
如不服本判決事實欄二、事實欄㈡，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
書記官 楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表一（告訴人出貨之商品）：
編號 日期（民國） 商品名稱 金額（新臺幣） 1 106 年12月6 日 非基改黃豆、樂春米 5,350元 2 106 年12月12日 蓮子 1 萬6,727 元 3 106 年12月28 日 枸杞、腰果、蓮子 19萬7,834 元 以上計詐得21萬9,911元 4 107年1月12日 樂春米 9 萬2,000 元 5 107年1月23日 腰果 8 萬9,396 元 6 107年1月25日 杏仁片 7 萬8,900 元 7 107年1月31日 樂春米 11萬5,000 元 以上計詐得37萬5,296元 8 107年2月6日 杏仁片、腰果 32萬1,700 元 9 107年2月9日 腰果、樂春米 51萬1,900 元 10 107年2月12日 蓮子、腰果、杏仁片 42萬1,350 元 以上計詐得125萬4,950元 1-10共計詐得185萬157元附表二（告訴人取得之支票）：
編號 簽發日 簽發人 到期日 支票號碼 支票帳號 票面金額（新臺幣） 1 （支付附表一編號1至3貨款） 107年1月15日 林志達 107年2月13日 FS0000000 土地銀行大灣分行000000000（起訴書此部分誤載為土地銀行東臺南分行，應予更正） 23萬6,430 元 2 （支付附表一編號4至7貨款） 107年1月24日 林志達 107年2月14日 FS0000000 土地銀行大灣分行000000000 9萬2,000元 3 （支付附表一編號4至7貨款） 107年2月2日 林志達 107年2月15日 MN0000000 彰化商業銀行歸仁分行000000000 10萬5,917 元 4 （支付附表一編號4至7貨款） 107年2月6日 張○○（林進合、林志達持張○○之印章共同偽造） 107年2月14日 CXA0000000 土地銀行東臺南分行000000000 21萬3,900元 5 （支付附表一編號8至10貨款） 107年2月9日 林志達 107年2月23日 FS0000000 土地銀行大灣分行000000000 41萬6,700元