臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第318號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 阮氏幸
侯琼惠
張屏雄
薛正智上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第193號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係址設屏東縣○○鎮○○路000號「悅想美食天地」實際負責人；乙○○則係「悅想美食天地」經理，負責招呼客人進入包箱、介紹消費方式、安排該店小姐進入包箱坐檯、替客人點酒及小菜、收取客人消費款項等事宜；丙○○、戊○○均係「悅想美食天地」服務生，負責招呼客人進入店內及包廂、遞送酒類、毛巾及清潔服務等工作。「悅想美食天地」消費方式為客人消費1 節2 小時，包廂費用新臺幣（下同）1,000 元（此部分均歸「悅想美食天地」所有）、坐檯小姐每位之坐檯費用600元（此部分「悅想美食天地」抽取100 元，其餘500 元則歸坐檯小姐所有），至客人支付小姐的小費則歸小姐所有，客人支付服務生的小費由丙○○、戊○○均分。詎甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等4 人共同意圖營利，基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介之犯意聯絡，明知坐檯小姐除在「悅想美食天地」包廂內與前來消費之客人伴唱、陪酒外，另有為與男客玩擲骰子遊戲決定輸贏，如男客贏，則小姐須褪去身上衣物，以供男客觀覽、助興，如男客輸，則須支付小姐100 元小費以及表演裸露全身跳舞供客人觀覽等足以挑起客人性慾之脫衣陪酒猥褻行為，但為招攬顧客、增進店內營收（包含前述坐檯費用、包廂費等）而未予禁制，容留、媒介坐檯小姐在「悅想美食天地」包廂內，與不特定男客為上揭猥褻行為。經警接獲線報後，於民國109 年8 月14日21時33分許，由陳建宏、張吉村、劉俊良及員警丁○○佯裝顧客前往該處消費，先由乙○○接待並引導入包廂，其後坐檯小姐武錦紅、吳雪絨、詹氏然（3人所涉妨害風化罪嫌部分，已另為不起訴處分）在包廂內陪侍喝酒、唱歌、以擲骰子脫衣遊戲助興，並為裸露全身跳舞等猥褻行為。嗣在外待命之員警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票執行搜索「悅想美食天地」，當場在包廂內查獲仍然全身裸露之坐檯小姐武錦紅、吳雪絨、詹氏然，並扣得監視器主機1 台、記帳簿42本、小費記帳本1 本及櫃檯內現金8萬8,700 元等物。因認被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○（下稱被告等4人）均涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌。
二、公訴人認被告等4 人涉有上開犯罪，係以其等之供述、證人即店內小姐之證述、喬裝員警及酒客之證述、現場蒐證錄影光碟及擷取照片、員警職務報告、治安狀況報告表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等證據，為主要論據。訊據被告等4 人則否認有何上開犯行：㈠被告甲○○辯稱：我根本不知道小姐有在跳脫衣舞，我當初在悅想美食天地應徵小姐時有跟她們說陪酒的時候不能跳脫衣舞，如果有發現小姐跳脫衣舞，我就會叫她們不要來上班；丙○○跟戊○○都是來店裡打掃的人員，偶爾也會進去包廂打掃，不會一直待在門口，我開了幾十年的店都沒有發生這樣的事等語。㈡被告乙○○辯稱：我也不知道小姐有在裡面跳脫衣舞，之前也有跟她們說過不能跳脫衣舞，店裏面也都有規定禁止，我們也都有用口頭跟小姐說等語。㈢被告丙○○辯稱：我在悅想美食天地只是代班工讀生，因為包廂門都是關著的，我不知道有小姐在跳脫衣舞，我只有送酒跟食物的時候才能進出包廂，我也知道店裡有禁止跳脫衣舞的規定；我平常是在大廳中待命，並沒有人叫我把風，本件如非警員以金錢利誘武錦紅、吳雪絨、詹氏然，其等小姐豈有可能裸露全身跳舞等供其等觀賞助興等語。㈣被告戊○○亦辯稱：我在悅想美食天地也是負責送酒跟食物給客人，我也不知道有小姐在跳脫衣舞，雖然包廂的門沒有鎖，但也要客人有叫食物的時候我才會送進去，至於包廂門上的洞我不知道是做甚麼用，客人在裡面消費的時候我也不能隨便進去看；我平常是在門口待命，等客人走了以後就進去包廂裡面清潔，也沒有人叫我把風等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。因此，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即無從為有罪之判決。
四、本件被告甲○○係上開「悅想美食天地」實際負責人；被告乙○○則係經理，負責招呼客人進入包箱、介紹消費方式、安排該店小姐進入包箱坐檯、替客人點酒及小菜、收取客人消費款項等事宜；被告丙○○、戊○○係「悅想美食天地」服務生，負責招呼客人進入店內及包廂、遞送酒類、毛巾及清潔服務等工作。「悅想美食天地」消費方式為客人消費1 節2 小時，包廂費用新臺幣1,000 元、坐檯小姐每位之坐檯費用600元，至客人支付小姐的小費則歸小姐所有，客人支付服務生的小費由被告丙○○、戊○○均分。被告丙○○於案發當日是場內服務生，被告戊○○則在外場，武錦紅、吳雪絨、詹氏然等3位小姐當時是由被告乙○○帶入包廂，並介紹給酒客即義警陳建宏、張吉村、劉俊良及喬裝員警丁○○，武錦紅、吳雪絨、詹氏然在包廂內陪酒及跳脫衣舞，後為員警丁○○等人當場查獲等情，業據證人即店內姐武錦紅、吳雪絨、詹氏然、楊思珊、鄧碧泉、阮氏碧娥；證人前往消費之客人、陳建宏、張吉村、劉俊良、丁○○於警詢及偵查中證述明確（見警卷一第49頁至第57頁、第59頁至第67頁、第69頁至第76頁、第91頁至第98頁、第99頁至第106 頁、第131 頁至第138 頁、第17
3 頁至第177 頁、第179 頁至第183 頁、第185 頁至第189頁、偵一卷第41頁至第53頁、第59頁至第71頁、第75頁至第85頁、第189 頁至第197 頁、第255 頁至第258 頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷一第235 頁至第239 頁）、現場蒐證照片（見警卷一第243 頁至第254 頁、偵一卷第329 頁至第338 頁）、屏東縣政府警察局潮州分局110 年10月22日潮警偵字第11032100900 號函暨所附悅想美食天地店內平面圖及錄影光碟（原審卷第157 頁至第162 頁）、現場蒐證光碟畫面截圖照片（見原審卷第165 頁至第189 頁）等見在卷足憑，並為被告等
4 人所是認（見本院卷第97頁）。是本案所應審究者為：被告等4 人是否知悉店內有小姐跳脫衣舞陪酒，意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡及行為分擔？
五、經查：㈠證人武錦紅（即店內小姐）於偵查中證稱：我是因為想賺錢
才跳脫衣舞，但老闆如果看到會罵；脫衣舞的錢是客人會另外給，老闆也不知道，我們是偷偷脫，不會讓老闆知道，都是自己想賺小費的小姐才脫衣；在本案之前我們都沒有脫過，每個小姐進來老闆都會說盡量不要脫；這次脫衣陪酒也是客人要求我們，甲○○跟乙○○都不知道我們在脫衣陪酒等語（見偵一卷第41頁至第53頁）；證人吳雪絨（即店內小姐）於偵查中證稱：當時我有跳脫衣舞，脫衣舞的錢都是我們自己的，當天有4 個客人放很多小費在桌上，叫我們脫，我也只賺500 元，我很需要錢，脫一脫賺比較快，老闆娘也管不了，如果脫衣被老闆娘抓到，會叫我們以後都不要上班，我們只是在包廂內偷偷脫，老闆不知道，我們會一邊脫衣服一邊從門上的洞看老闆有沒有進來；脫衣陪酒只有一首歌很短，我是第一次脫等語（見偵一卷第59頁至第67頁）；證人詹氏然（即店內小姐）於偵查中證稱：當天是客人一直叫我們脫，說1 首歌500 元，我們沒有跟老闆講，我是第一次脫，乙○○如果沒叫她也不會進來；我是偷偷脫的不會跟老闆講等語（見偵一卷第75頁至第81頁）。由上開證人武錦紅等之供述相互勾稽，可知案發當天跳脫衣舞的行為均為小姐們的個人行為，其等均未向被告甲○○、乙○○告知，而係利用包廂之隱密空間、1 首歌之短時間內進行脫衣舞表演，並於事後向酒客收取小費供其自用，又所得款項既均由其等自行留用而不用朋分給被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○（下或稱被告等4人），則被告等4人是否果於事前知悉並與證人武錦紅等人有從事猥褻行為之犯意聯絡，亦有可疑。
㈡證人陳建宏（即義警）於警偵證稱：當天因為勤務需要而至
悅想美食天地，當時是乙○○帶我們進包廂，丙○○及戊○○則在外面，但我不確定他們是否有在外把風；當時跳脫衣舞的小姐正在熱舞，警方就進來了，包廂內除了跳脫衣舞的3 位小姐外，還有楊金圓、阮氏蓉以及我、張吉村、劉俊良和員警等語（見警卷一第173 頁至第177 頁、偵一卷第190 頁至第
192 頁）；證人張吉村（即義警）於警詢及偵查中證稱：當時在店內媽媽桑有跟我們講消費的內容，後來小姐就提議要脫衣陪酒，中途乙○○沒有進來包廂，也沒有叫小姐轉台；當天只有我、陳建宏、劉俊良、丁○○及其他5 位小姐在場等語（見警卷一第179 頁至第183 頁、偵一卷第192頁至第194頁）；證人劉俊良（即義警）於偵查中證稱：之前有去過悅想美食天地1 次，但不知道有脫衣陪酒的服務；一開始進包廂是老闆娘介紹小姐給我們認識，之後5 位小姐就自己進來我們包廂，前面都在喝酒跟玩骰子，後來有1 位小姐提議要show，之後放到第二首歌的時候就陸陸續續有人脫衣表演，表演到一半警察就進來了；當天媽媽桑有進包廂叫小姐轉台，小姐們也會自己算時間轉台等語（見警卷一第185頁至第1
89 頁、偵一卷第194 頁至第196 頁）；證人丁○○（喬裝之員警）於偵查中證稱：當天是一個男子帶我們進包廂，後來媽媽桑才到包廂介紹消費方式，主要是1 個小姐多少錢、酒多少錢、小菜怎麼算；之後媽媽桑還有再進來包廂1 、2 次叫小姐轉台；服務生可以隨時進包廂送酒、送毛巾、送菜；我不確定有無看到甲○○在場各等語（見偵一卷第255 頁至第
257 頁），所證均僅能證明其等進入包廂飲酒作樂不久後，有小姐開始脫衣表演為猥褻行為，核與上開證人武錦紅等人所證相符，且自上開現場目擊之證人陳建宏等人所證可知，係由先為被告丙○○或戊○○帶入包廂後，再由被告乙○○介紹消費方式，即開始喝酒唱歌，期間除點酒、送菜外，被告丙○○、戊○○均未進入包廂，被告乙○○則除叫小姐轉台外亦未再進出包廂，於小姐們在包廂內跳脫衣舞時，被告等4 人並未在場目睹，則被告等4 人是否果真知悉包廂內小姐在跳脫衣舞，亦有可疑。
㈢雖證人武錦紅、吳雪絨均於偵查中證稱：包廂內的門並無法
上鎖，若是在陪酒時，客人、服務生或其他人都可以直接開門進去等語（見偵一卷第264 頁至第268 頁）。然證人陳建宏、張吉村、劉俊良均於偵查中證稱：當時店內的唱歌聲音很大聲，包廂隔音效果不好等語（見偵一卷第189 頁至第19
6 頁）；證人丁○○於偵查中亦證稱：當天我們聲音太大，我也聽不到隔壁的聲音等語（見偵一卷第258 頁）。則縱包廂的門平常不會上鎖，任何人均得自由進出，然因包廂裡、外喧嘩聲均大，房門均處於關上之狀態，若非實際開門進入包廂內部，實難以察覺包廂內部之情形，而被告等4 人均未於小姐跳脫衣舞時進入包廂，已如前述，則其4 人對於案發時小姐們有跳脫衣舞乙事，是否果已知悉，顯屬有疑。至公訴意旨另主張因包廂門上有洞，且被告乙○○曾叫小姐轉台2 、
3 次，被告丙○○、戊○○每隔固定之時間也會進來送毛巾、送冰塊，被告等4 人應有容任小姐在店內跳脫衣舞等語（見原審卷第266 頁）。惟依被告甲○○於偵查中供稱：門上的洞是我開始經營這家店的時候就有的；我平常負責幫忙櫃台跟收錢等語（見偵一卷第89頁）；被告乙○○於原審供稱：小姐在跳脫衣舞的時候我人在櫃檯，所以我不知道等語（見原審卷第143 頁）；被告戊○○於原審供稱：門上的洞我不知道是幹嘛用的，而且客人在消費我也不能隨便進去看等語（見原審卷第144 頁）；被告丙○○於原審供稱：包廂上面那個洞，我們會透過那個洞看裡面客人的情況，如果在唱歌就不好意思打擾等語（見原審卷第145 頁），則縱然包廂門上的洞是供被告等4 人觀察包廂內部情況之用，然被告等4人於證人武錦紅等人進入包廂並開始跳脫衣舞之後，均不曾再進入包廂，已如前述，且包廂門上的洞大小約50元硬幣，若非特意朝內觀看，當無法清楚察覺包廂內部狀況，有卷附之現場蒐證光碟翻拍照片可佐（見原審卷第173 頁），亦可知被告等4人縱有經過包廂，若非特意朝內觀看，亦無從自得知包廂之內部情況，則既無證據可認定被告等4人曾透過門上小洞窺探包廂之內部情況，即難逕以包廂門上有洞，即推論被告等
4 人主觀上知悉或容任店內小姐跳脫衣舞之情事，公訴意旨此部分主張，亦難憑採。
㈣公訴意旨又以店內小姐跳脫衣舞前，有請丙○○、戊○○在外把
風，顯然係擔心為人所發現，可證被告等4 人有犯意聯絡及行為分擔云云。惟依檢察官所檢送有關被告等4人之供述證據，被告等4人自警偵訊起均否認有上開情形，且證人陳建宏於偵查中證稱不確定被告丙○○、戊○○為當天把風之人，亦如前述；證人張吉村、劉俊良則於偵查中經檢察官提示被告丙○○、戊○○之照片後指認其2 人為在場把風之人，然均未指明其2 人有何把風之具體行為（見偵一卷第193 頁、第195頁至第196 頁）；證人丁○○則於偵查中證稱：先前警方在探訪時，有發現只要我們開車停下，他們就會注意看，有隨時通風報信的動作，我們無法靠太近；另外當天我們喬裝客人進去時，他們馬上把我帶進去，不讓我亂走，疑似監控客人，不讓客人誤闖其他地方等語（見偵一卷第255 頁至第258頁、第289 頁至第290 頁）。則依上開喬裝員警之證述及店內小姐之證述相互勾稽，被告丙○○、戊○○或有於門口招呼客人、並帶領客人進入包廂之動作，員警既非店內人員可否評價為把風行為，仍需其他更為直接之證據；況被告丙○○於原審供稱：我平常是在大廳待命，另一個服務生則是在外面協助幫客人把汽車停好等語（見原審卷第144 頁至第145頁），可知縱使被告丙○○或戊○○有於門口注意車輛之舉措，然該等舉措亦不可排除係為協助客人停車或避免店門口之交通堵塞，尚難僅以員警之推測，逕認被告丙○○、戊○○在門口之行為即屬把風，進而推論其2人知悉且容任證人武錦紅等人在包廂內為猥褻行為，而為之把風，是公訴意旨此部分主張，亦不可採。
㈤公訴意旨另以：店內小姐跳完脫衣舞之後沒有馬上穿衣服，
倘若店內有禁止規定，小姐應係於跳完舞後快速穿上衣服；又跳脫衣舞之小姐已證稱縱使被告甲○○、乙○○知悉也頂多唸一下，不會受到任何處罰，可知被告等人4 人對於店內有人跳脫衣舞均知悉云云。然證人武錦紅、吳雪絨、詹氏然於偵查中均證稱店內有禁止跳脫衣舞之規定，已如前述；而店內其他小姐如證人鄧碧泉於警詢亦證稱：我們店裡沒有脫衣舞的服務等語（見警卷一第104 頁），與被告等4 人供稱店內有禁止跳脫衣舞；被告甲○○於偵查中亦供稱：倘發現小姐有脫衣陪酒之情事，會辭退小姐等語（見偵一卷第324 頁）；被告乙○○於偵查中供稱：甲○○平常就會交代小姐不能脫衣陪酒，若有抓到小姐在包廂脫衣陪酒老闆就會辭退她等語（見偵一卷第326 頁至第327 頁）大致相符，則公訴意旨此項證據方法，適足以證明被告甲○○及乙○○均明令禁止店內小姐跳脫衣舞，更不能以被告甲○○之處罰不重，即推斷被告甲○○同意且容留店內小姐跳脫衣舞陪酒。證人武錦紅於偵查中證稱：我們不怕老闆知道，因為我們偷偷脫等語（見偵一卷第45頁）；證人吳雪絨則於偵查中證稱：脫衣被老闆娘抓到會被辭退，但我們在包廂內偷偷脫老闆不會知道；我是第一次脫，以前沒有脫過，會說被老闆唸是因為每個老闆開店都知道要唸這個等語（見偵一卷第65頁）；證人詹氏然於偵查中證稱：甲○○、乙○○不讓我們脫衣服，雖然會擔心被他們知道，但想說一首歌很短等語（見偵一卷第79頁）。由其等3 人之證述可知，其等3 人均知不可在店內脫衣陪酒，然仍決意脫衣陪酒係因其等主觀上均認為不會為被告甲○○、乙○○知悉，而非因被告甲○○、乙○○有事前允許或容任脫衣陪酒之情事發生；況依前開證人陳建宏、張吉村、劉俊良均證稱當天小姐們跳脫衣舞至第二首歌時，警方就進入包廂搜索，故店內小姐武錦紅、吳雪絨、詹氏然於跳完脫衣舞之後，自無餘裕可休息、更衣，公訴意旨以倘無店家允許，店內小姐武錦紅、吳雪絨、詹氏然斷無可能脫衣陪酒，或其等3人於跳完舞後未立即更衣等情，推論被告甲○○、乙○○有容任小姐於店內跳脫衣舞之情事，尚嫌速斷，仍難憑採。
㈥是公訴人所舉被告等4 人主觀上均知悉店內有脫衣舞情事，
而有犯意聯絡；客觀上被告丙○○、戊○○有把風之行為分擔等情之證據，均非確切，依罪證有疑利於被告之原則，自應對被告等4 人為有利之認定。
六、綜上論述，檢察官就被告等4 人主觀上有犯意聯絡、客觀上具有行為分擔所舉之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，自不能證明被告等4 人犯罪，原審因而為被告等4 人無罪之諭知，經核於法並無不合。
七、檢察官上訴意旨以：㈠本案證人武錦紅、吳雪絨、詹氏然及鄧碧泉（證人鄧碧泉於
本案係在其他包廂服務）均原為越南籍及現在臺工作之女子，是渠等為求繼續保有工作、不願與被告等4人交惡等，而有為迴護被告等4人，而證稱被告甲○○明令禁止脫衣陪酒，及被告等4人均不知渠等脫衣陪酒之動機。實則，於妨害風化案件中，本難以期待小姐（例如酒店小姐、油壓按摩小姐）願意證稱店家知悉自己有與客人從事脫衣陪酒、跳脫衣舞、供男客撫摸身體、「半套」或「全套等服務）。原判決採信證人武錦紅、吳雪絨、詹氏然及鄧碧泉之證詞，難稱妥當。
㈡本案包廂門無法上鎖，且被告乙○○會入內通知小姐轉台或加
點酒菜，被告丙○○、戊○○或廚房人員亦會入內送酒菜、毛巾或添加冰塊。因此就「包廂門無法上鎖」之事實，重點係服務人員可以「隨時」開門入內；包廂門上有1個約50元硬幣大小之洞，證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然均知悉此洞之存在，就門上之洞而言，重點並非被告甲○○開始經營時是否就已存在，亦非被告等4人是否真的有從該洞向包廂內窺視，重點應是該洞「可使他人從門外輕易窺探包廂內部情形」。本案包廂門既然無法上鎖，被告乙○○、丙○○、戊○○及廚房人員均得自行進入，且門上亦有50元硬幣大小之洞，可見包廂隱私不佳，甚易遭他人目睹內部活動情形。若被告甲○○規定小姐不能脫衣陪酒，若發現將會辭退小姐，證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然實無冒著被輕易發現而遭開除之風險，逕自在包廂內脫衣陪酒之動機。況且縱被告乙○○係固定時間進來通知小姐轉台，若有酒客於小姐脫衣陪酒時，自行呼叫服務人員入內加點酒菜等，小姐將難以避免遭隨機進入之服務人員發現。原判決以被告等4人未於證人武錦紅、吳雪絨、詹氏然脫衣陪酒時進入包廂之偶然事實，且無證據證明被告等4人有從洞口窺探包廂內部為由，認定被告4人不知證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然脫衣陪酒之行為，尚值斟酌。審酌被告甲○○於偵訊中：門上的洞我來的時候就有了等語之供述，若該洞係被告甲○○經營後始自行鑿穿，反而更可證明被告甲○○確實有禁止小姐脫衣陪酒，方會於門上挖洞以察看包廂內部是否有小姐脫衣陪酒。故該洞為被告甲○○開始經營時就存在之客觀事實，反而不足為被告甲○○有利之認定。
㈢證人陳建宏於偵訊中證稱：我有跟小姐玩骰子遊戲，遊戲規
則是小姐輸的話要脫1件衣服，當天1、2個小姐玩骰子遊戲，脫到沒衣服後，小姐又提議要以500元兩首歌為對價脫衣跳熱舞，小姐在前面跳到第2首歌時，警察就進來了等語。證人張吉村於偵訊中證稱：當天約有3位小姐玩骰子遊戲脫到沒衣服後，小姐又提議有秀可以看，內容是2首歌以500元為對價跳熱舞等語。證人劉俊良於偵訊中證稱：當天約2位小姐玩骰子遊戲脫到都沒衣服後，小姐又提議2首歌以500元為對價跳熱舞等語。證人丁○○於偵訊中證稱：當天2位小姐玩骰子遊戲到脫光後，小姐先提議要以1個小姐500元為對價跳熱舞秀1次，全身裸露，撫摸自己胸部之挑逗動作等語。證人武錦紅於偵訊中證稱：一邊跳舞一邊脫衣服，我沒有玩骰子遊戲等語等語。證人吳雪絨於偵訊中證稱：我沒有玩骰子遊戲，我一進來直接玩脫衣熱舞。證人詹氏然於偵訊中證稱：除了脫衣跳熱舞，還有玩骰子遊戲，遊戲規則是小姐輸的話要脫1件衣服，客人輸的話就要支付100元予小姐，當天我有脫到全裸各等語，可證本案係小姐先進行「骰子遊戲」結束後，再主動向證人陳建宏、張吉村、劉俊良及丁○○表示願意繼續赤裸身體跳熱舞。假設被告甲○○有禁止小姐脫衣陪酒，若發現小姐有脫衣陪酒行為，將會辭退小姐之規定，證人詹氏然及其他小姐是否會同意進行「骰子遊戲」，抑或證人武錦紅、吳雪絨是否會願意脫衣熱舞，均屬有疑，更遑論證人詹氏然或其他小姐於全身已赤裸之情況下，仍主動向證人陳建宏、張吉村、劉俊良及丁○○表示欲跳熱舞，因為如此係延續自己裸體之狀態，而增加遭被告等4人或其他服務人員發現之可能，難以想像證人詹氏然願意冒著被開除而收入無著，並使自己涉犯公然猥褻罪之風險，主動提議或附和其他小姐提議繼續裸身跳舞至第2首歌，證人吳雪絨並於跳舞完畢後，未穿回衣服，反而全裸坐至客人身旁。可知被告甲○○並無規定若查獲小姐有脫衣陪酒行為，將開除小姐之規定。再綜合上開㈡包廂無法上鎖等之內容推論，被告甲○○既然並未禁止小姐脫衣陪酒，則被告等4人當然無必要從門上之洞窺探包廂內部，亦無自行或命服務人員隨時進入包廂察看之需要。原判決以被告4人未於小姐脫衣陪酒時進入包廂、無證據證明被告等4人有從洞窺視，而認被告等4人不知小姐脫衣陪酒之行為，容有疑義。另證人陳建宏、張吉村、劉俊良及丁○○均係由警察及義警所假扮之客人，因此入內搜索之警察理應係與證人陳建宏、張吉村、劉俊良及丁○○私下聯繫以確認包廂內狀況後，趁證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然尚未穿上衣服時，持搜索票進入包廂搜索蒐證，以求取得證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然確實有脫衣陪酒之證據。原判決認證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然跳脫衣舞至第2首歌時，警方就進入包廂搜索，小姐武錦紅、吳雪絨及詹氏然於跳完脫衣舞後，自無餘裕可休息、更衣，進而推論被告甲○○、乙○○並無允許、容任脫衣陪酒之情事發生，仍值商榷。
㈣證人武錦紅於偵訊中證稱：我會請外面2位哥哥幫我們看一下
而已；請丙○○、戊○○幫我們看門，看有沒有警察，如果有警察來就通知等語（見警卷一第56頁、偵卷第265頁），依證人武錦紅所證，被告丙○○、戊○○確有把風之行為，相對而言，若證人武錦紅並未從事脫衣陪酒，則被告丙○○、戊○○有何必要為證人武錦紅注意有無警察前來？若非被告甲○○並無規定不得脫衣陪酒，否則開除，則證人武錦紅向被告丙○○、戊○○要求幫忙注意警察，豈不顯得瓜田李下，反使被告丙○○、戊○○察覺有疑？足徵被告丙○○、戊○○對於證人武錦紅於包廂內從事脫衣陪酒一事，主觀上早已知悉。
㈤小姐藉由脫衣陪酒取悅客人並賺取小費，店家則亦可吸引有
特殊癖好之客人上門而增加來客數，故「脫衣陪酒」實為小姐、店家及客人互蒙其利之行為。證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然收取小費後，根本無須將小費與店家朋分，被告甲○○即可憑著小姐「脫衣陪酒」服務而吸引客人前來消費，並進而獲取更多收入。被告等4人對於店內小姐脫衣陪酒一事，當屬知悉，主觀上亦有營利意圖，原判決認證人武錦紅、吳雪絨及詹氏然收取小費自用，不用朋分給被告等4人，則被告等4人是否於事前知悉並與證人武錦紅等人有從事猥褻行為之意思聯絡，自有可疑一節，而對被告等4人做有利之認定，應有誤會等語，指摘原判決不當。
八、本院之判斷：㈠上訴理由㈠所稱：證人武錦紅、吳雪絨、詹氏然、鄧碧泉等均
原為越南籍在臺工作之女子，渠等為求繼續保有工作、不願與被告等4人交惡等情，而迴護被告等4人之動機等語部分，即令屬實，仍須有不利於被告等4人之積極證據，始足為被告等4人不利之認定。依檢察官所提出其等之供述筆錄，除如後所述證人武錦紅曾一度稱有請被告丙○○、戊○○把風外，其等並無為被告等4人知悉及容留其等在包廂內為猥褻行為之不利之供述。
㈡上訴理由㈡所指：包廂門是否上鎖、門是否有洞，被告等4人
及廚房人員是否可自行進出，均僅能證明被告等4人得否隨時進入或輕易得知包廂內部飲酒作樂情形，不能證明武錦紅、吳雪絨、詹氏然等不會心存僥倖，擅自或背著負責人、經理等，為猥褻行為以獲取個人不法利益。況且被告丙○○辯稱：孔洞是有時小姐如果在裡面被客人欺負喊叫時危機處理用的等語（見本院卷第163頁），參以「悅想美食天地」係提供酒菜供客人消費，酒酣之後難免有客人脫序行為，則被告丙○○所辯亦難謂全然沒有道理。㈢上訴理由㈢依證人陳建宏、張吉村等及證人吳雪絨等所證，本
案係小姐先進行「骰子遊戲」結束後，再主動向證人陳建宏、張吉村、劉俊良及丁○○表示願意繼續赤裸身體跳熱舞等情，亦僅能證明吳雪絨等係主動提議為猥褻行為，無從據以推斷被告等4人主觀上知情而容留小姐在包廂內脫衣陪酒。
㈣證人武錦紅於偵訊中確曾證稱：「（《告以警訊要旨》妳在警
察局說小姐在裡面從事脫衣行為時，會請外面的兩位哥哥丙○○、戊○○幫忙看一下，是何意思？）請他們幫我們看門，看有沒有警察，如果有警察來就通知。」等語；然而其同時亦證稱：「（櫃台經理乙○○、老闆甲○○有禁止小姐在包廂内脫衣陪酒、脫衣熱舞？如何禁止？）有，有叫我們不要脫。」、「（脫衣一首歌期間不擔心櫃台經理乙○○、老闆甲○○進來包廂？）沒想那麼多。」等語（見偵字第8076號卷第265頁）；且其於警詢中先者陳稱：「編號4、5他們2人負責送酒、送菜、送毛巾以及打掃包廂之事。」； 「（警方執行搜索當時，在店門口把風男子丙○○、戊○○於店内從事何種職務、職務内容？薪水如何計算？何人聘請？）他們就是店内哥哥，負責拿酒、毛巾、端菜進包廂以及負責客人離去後的包廂清潔工作。」等語（見警一卷第52、54頁），並未指述被告丙○○、戊○○有負責把風之行為，甚至陳稱：「（店内於客人前往消費時是否提供特別服務秀《脫衣供賞陪酒、撫摸猥褻等服務》以拉攏客人？如何收費？）店家沒有提供這種服務。那是我們小姐私下在包廂内跟客人互動的行為，那是我們的小費，店家沒有抽成。」等語（見警一卷第54頁），陳稱係小姐個人行為，跟與被告等4人無關，嗣於最後時始陳稱：「（小姐在包廂内裸體熱舞或撫摸胸部之行為，外面是否有人負責把風？）我會請外面的2位哥哥幫我們看一下而已，包廂並沒有設警鈴或是對講機。」等語（見同上警卷第56頁）。然被告丙○○、戊○○既係受僱於「悅想美食天地」之負責人即被告甲○○，而小姐所為之猥褻行為復與店家無關，則被告甲○○即無指示被告丙○○等從事把風之行為之必要，且脫衣陪酒若係店家招來客顧之經營手法，豈有僅證人武錦紅單獨託被告丙○○等為把風，而其他小姐則否認有請被告丙○○把風之情事，況如上所述，其於同一日就同一事實所證先後不一，亦不合理，所陳有請被告丙○○等把風一節，非無可疑即難為被告丙○○、戊○○不利之認定。
㈤上訴理由㈤部分，「脫衣陪酒」在客觀上確實會為店家招來更
多之顧客，使店家與小姐雙方互蒙其利，店家無須與小姐分取顧客償給小姐之小費亦能獲取不法利益。然原判決說明被告等4人未分取小費之旨趣，謹在說明店家或經理等如有分取脫衣陪酒之小費，足以坐實被告等4人在主觀上知情，客觀上有共同參與與容留，反之，若店家、經理等未分取小費，則需有其他積極之證據，始能推斷被告等有公訴意旨所指之犯罪行為而已，非謂沒有分得小費，就不能證明被告等4人有犯罪行為。
㈥證人丁○○（警員）於本院審理時證稱：之前派出所有去取締
，但是都取締不到，所才聯絡行政組規劃，前往取締係依情資規劃後，向法院聲請搜索票，脫衣服是他們主動脫的，這是她們的遊戲規則，取締過程如職務報告等語（見本院卷第144-145頁），並有其所提出之110報案紀錄單在卷可憑（見本院卷第165-167頁）。依證人丁○○所證，亦僅能證明在包廂內脫衣陪酒係店內小姐主動，而非喬裝之員警的要求，所提出上開報案紀錄單，其中一紙記載：報案時間為107年2月28日，案件描述：有色情交易，請派員查處；另一紙為同年6月1日記載案情描述：有越南女子以觀光名義來坐檯陪酒等語，均與本件案發日相去甚遠，且是否為檢舉人所親自目睹，或僅係傳聞，或同行相忌而檢舉，復未有查獲具體之色情交易情節，均難據以推斷被告等4人主觀上知悉庖廂內有女子脫衣陪酒而容留或把風之情事。至於職務報告書部分：其中108年10月8日之職務報告上之記載，亦僅能說明查獲當日在包廂內發現武錦紅、吳雪絨、詹氏然在包廂內脫衣陪酒；109年11月9日職務報告所檢附同年5月至8月份臨檢記錄，記載警方於申請搜索票前，曾喬裝客人前往小吃店時，發現店內如有脫衣陪酒時，被告丙○○、戊○○皆站在門外等語，然被告丙○○、戊○○均係「悅想美食天地」服務生，負責招呼客人進入店內及包廂、遞送酒類、毛巾及清潔服務等工作，（見偵一卷第207頁）
㈦綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告等無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告等4人犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，而為被告等4人無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官廖維中提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 賴梅琴