臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第337號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡堡鐺選任辯護人 陳水聰律師
簡汶珊律師上 訴 人即 被 告 李月秀選任辯護人 何旭苓律師
蘇哲萱律師上列上訴人等因侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第225號，中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國104年7月1日起至105年6月30日止，擔任國際扶輪3510地區之總監，甲○○則於上開期間擔任國際扶輪3510地區青少年交換委員會之主委。丁○○提供其申辦之臺灣新光商業銀行（下稱：新光銀行）北高雄分行帳號：0000000000000號、戶名「丁○○國際扶輪3510地區青少年交換」帳戶（下稱：青少年交換計畫帳戶）專門作為國際扶輪3510地區青少年交換委員會使用，並於103年12月22日開戶時設定需同時蓋有「丁○○」及「甲○○」之印鑑章始得動支系爭帳戶內款項，丁○○及甲○○對於青少年交換計畫帳戶內之款項負有運用、保管之責，為從事業務之人。丁○○明知青少年交換計畫帳戶內之款項，係專門作為國際扶輪3510地區青少年交換委員會辦理相關會務活動使用（即專款專用），不得挪作他用，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於104年9月16日在丁○○位於高雄市楠梓區之凱○實業有限公司（下稱：凱○公司）辦公室，以監管帳戶及增加利息收入為由，持空白的新光銀行取款憑條，要求不知情之甲○○於該取款憑條蓋上「甲○○」印鑑章之印文（甲○○部分，本判決認為無罪，理由詳後述），丁○○再於上開蓋有「甲○○」之印鑑章印文之空白取款憑條蓋上「丁○○」之印鑑章，另由某不知情姓名年籍不詳之人於該取款憑條填上受款人「丁○○」、轉入帳號「0000000000000」後，再於104年9月17日指示不知情之丙○○在上開辦公室填上青少年交換計畫帳戶之帳號、金額新臺幣（下同）600 萬元後，由丙○○持該取款憑條前往新光銀行，將青少年交換計畫帳戶內之600 萬元（下稱：系爭款項）匯款至丁○○供作個人使用之新光銀行帳號：0000000000000號帳戶（下稱：丁○○個人使用帳戶），丁○○即將該筆款項挪作其公司私人使用，而予以侵占入己。嗣因甲○○多次向丁○○催促應將系爭款項匯回青少年交換計畫帳戶，然丁○○因財務因素而無法匯回，甲○○為能順利將其國際扶輪3510地區青少年交換委員會主委職務交接給下一屆，並且避免發生負面消息導致其所屬扶輪社遭停權，故以其自身資金於105 年6月1日以毛○輝名義匯入600 萬元至青少年交換計畫帳戶，然丁○○因破產無法一次返還600 萬元，甲○○不甘受損提告，並經檢察官調閱資料及傳訊相關證人而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告丁○○部分）：
壹、程序事項方面：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引證據屬傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告丁○○（下稱：被告丁○○）及其辯護人，於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第16
2、246、429頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：㈠無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，
刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之訴訟法上之資格。該資格之取得，以證據與待證事實具有關聯性，其取得符合法定程式，且未受法律之禁止或排除為要件。所稱關聯性，係指在證明待證事實之存否上，是否具有意義之蓋然性。證據之關聯性，一般分為自然的關聯性及法律的關聯性。前者，乃該證據是否具有推知待證事實存否之必要最低限度之證明力。後者，是指該證據在法院形成心證之過程中，會否讓法院造成誤判之危險性而言（例如，欠缺任意性之自白、傳聞證據）。
㈡卷內台灣國際扶輪青少年交換協會111年9月7日函及所附「台
灣國際扶輪青少年交換協會章程」（見本院卷第327至347頁），被告丁○○及其辯護人均否認有證據能力。而由上開函文說明第二項載明「本協會負責國際扶輪3521、3522、3523地區RYE（即國際扶輪青少年交換計畫）相關事務」（見本院卷第323頁），其負責地區與本案國際扶輪3510地區不同；且依其章程沿革記載，可知「台灣國際扶輪青少年交換協會章程」係於106年10月31日經該協會成立會員大會通過（見本院卷第327頁），亦在本案發生2年後，應認上開函文及所附「台灣國際扶輪青少年交換協會章程」與本案無關聯性，而無證據能力。
㈢至其餘本判決所引用非供述證據部分，本院查無有何違反法
定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁○○固坦承有業務侵占犯行，惟辯稱：我在事先就
知道600萬元款項會匯入我的帳戶，但我不知道取款憑條上匯入帳戶欄之戶名及帳號是由何人所填寫，這些都是由凱○公司的會計處理；秘書說600萬元是我蓋章，當時是送到我的公司的蓋章，我真的不知道；我不知道款項實際會於何時匯入我的帳戶；我是事後才知道600 萬元有匯入我的帳戶（本院卷第451至452頁）等語。被告丁○○辯護人則辯稱：本件的資金來源是扶輪社青少年交換計畫之報名費，並不是對外募捐或具有公益性質之資金來源，故認為本件應僅涉及業務侵占等語（本院卷第462頁）。
㈡經查：
1.被告丁○○於民國104 年7月1日起至105年6月30日止，擔任國際扶輪3510地區之總監；被告甲○○則於上開期間擔任國際扶輪3510地區青少年交換委員會之主委，被告丁○○提供其申辦之新光銀行帳戶即青少年交換計畫帳戶，供國際扶輪3510地區青少年交換委員會使用，青少年交換計畫帳戶於103年12月22日開戶時設定需同時蓋有「丁○○」及「甲○○」之印鑑章始得動支；被告甲○○於104年9月16日在被告丁○○位於高雄市楠梓區之凱○公司辦公室，在空白的新光銀行取款憑條，蓋上「甲○○」之印鑑章；嗣於104年9月17日不知情之丙○○持蓋有「丁○○」、「甲○○」印文之取款條至新光銀行，將青少年交換計畫帳戶內之600 萬元匯至丁○○個人使用帳戶，被告丁○○即將該筆款項挪用於其公司私人使用等情，業據被告丁○○於偵查時陳稱：我知道這錢是從RYE（指青少年交換計畫帳戶）匯入等語（見他字卷第105頁），及於原審及本院審理時坦承其將本案600萬元款項挪作其公司私人使用等語在卷（見原審易字卷二第230頁、本院卷第161至162、165至166、428、455至456頁），且據證人即共同被告甲○○於原審審理時證述在卷（見原審易字卷二第81至104頁)、證人即青少年交換計畫秘書丙○○於原審及本院審理時證述在卷（見原審易字卷一第273至277頁、本院卷第255至260頁），並有新光銀行七賢分行帳號0000000000000 號帳戶之存摺影本、新光銀行股份有限公司業務服務部107年7月11日新光銀業務字第OOOOOOOOOO號函暨附件、帳戶基本資料、104年9月17日至105年8月25日交易明細、同銀行業務服務部107年7月23日新光銀業務字第1070119650 號函暨附件、帳戶基本資料、104年12月23日至106年6月30日交易明細、同銀行集中作業部108年2月22日新光銀集作字第OOOOOOOOOO號函暨附件、104年9月17、22日交易明細各1份、取款憑條2紙、國內匯款申請書1紙、匯款申請書2紙、同銀行集中作業部108年3月22日新光銀集作字第OOOOOOOOOO號函暨附件、帳戶基本資料、103年12月22日印鑑卡、本案600萬元存入丁○○個人使用帳戶之存入憑條各1份在卷可查（見他字卷第5 頁至10頁、第46頁至第51頁、第54頁至第63頁、第98 頁至第100頁、第108頁至第110頁、本院卷第267頁），此部分事實應可認定。
2.本案600萬元之104年9月17日取款憑條開立及匯款過程：⑴證人即共同被告甲○○於偵查及原審審理時證稱：是被告丁○
○要其用印（見他字卷第2頁、第24頁、第79頁、第118頁；原審易卷第54頁），嗣後並於原審證稱：丁○○是於104年9月16日在凱○辦公室拿104年9月17日取款憑條請我蓋章；拿給我時上面全部空白，我是在上第一位蓋章的人等語（見原審易字卷一第84頁；原審易字卷二第82至83、92至93頁），此部分尚屬一致。雖被告丁○○於原審審理時證稱：我沒有拿給被告甲○○蓋章的情形，沒有印象拿取款條給被告甲○○蓋章等語（見原審易字卷二第111頁至第112頁），於本院審理時辯稱不知道那是如何填寫的云云（見本院卷第451頁），但被告丁○○於偵查中一開始辯稱不曉得被告甲○○是用什麼名義匯款等語（見他字卷第73頁），嗣後改稱我知道錢是從青少年交換計畫帳戶匯入的等語（見他字卷第105 頁），被告丁○○顯有避重就輕之嫌，尚難採信。而證人丙○○於原審審理時證稱：104年9月17日、金額600萬的取款憑條，600萬元是總監丁○○本人請我寫的，可是下面不是我寫的；當日是去找被告丁○○辦不含本案600 萬元的其他17日要匯款的7 筆取款憑條要請被告丁○○蓋章，當天被告丁○○本人就拿該600 萬的取款憑條要其辦理，當時已經蓋上「丁○○」、「甲○○」之印文，該取款憑條上面的600 萬、左上角青少年交換計畫帳戶帳號是我寫的，左下角不是我寫的，地點是在被告丁○○的瓦斯公司，後來由我自己去銀行辦理，因為被告丁○○說錢放在帳戶裡浪費，是要生利息，被告丁○○是最高領導者，不會特別質疑等語（見原審易字卷一第268頁、第273頁至第276 頁），足見該取款憑條確實有未完成部分，故被告甲○○所述應屬可採，足認被告丁○○確實要求被告甲○○於空白之取款憑條用印。
⑵被告丁○○雖辯稱其沒有指揮丙○○，其甚至不認識丙○○等語
（見原審易字卷二第225 頁）。惟查證人丙○○已如上開證述，證稱是被告丁○○指揮。審酌證人丙○○於本案尚無直接之利害關係，且證人丙○○證述中提到當天是要拿其他帳單請被告丁○○蓋章等語，核與青少年交換計畫帳戶104年9月17日至105年8月25日交易明細、證人丙○○製作之帳戶收支電子檔案資料節本各1 份、取款憑條11張相符（見他字卷第49頁、偵卷第209頁至第216頁、第243頁至第245頁），足認證人丙○○之證述並非虛偽。雖依照上開交易明細、取款憑條，104年9月17日應共有11 筆交易，而非7筆，但此應屬枝微末節之事，況是辯護人何律師於原審行反詰問時即以「其他7 筆」提問（見原審易字卷一第273 頁），應無礙證人丙○○之憑信性。此外，上開收支電子檔案明細節本，核與取款憑條相符，也可佐證證人丙○○證稱是依據青少年交換計畫帳戶逐筆登錄而製作該檔案等語（見原審易字卷一第267 頁），尚屬可信。另該收支檔案節本並非完整，此可觀該檔案「頁+ 編號」欄，關於104年9月17 日的記載第一筆是「4--20」，與其他的第一筆記載是「1--03」、「2--02」、「5--03 」不同，故雖就104年9月17日僅記載8 筆，應是該資料不完整所致，也無礙證詞的憑信性。因此，證人丙○○證稱是被告丁○○拿出該取款憑條、其上有「丁○○」、「甲○○」之印文、左上角帳號、金額是其所寫、左下角則非其所寫、嗣後是其去新光銀行處理等情，均屬可採。
⑶證人即凱○公司之出納黃怡菁於原審審理時證稱：會計給我
資料，我就去跑銀行，我不會過手印章，600 萬之取款憑條我沒有處理，我認不出上面是誰的字等語（見原審易字卷一第260頁至第262頁）；證人即凱○公司之會計洪雀敏於原審審理時證稱：600 萬之取款憑條，左下角之帳號跟丁○○等字不是我的字，也不像是小姐的字等語（見原審易字卷二第74頁），卷內亦無其他證據顯示600 萬之取款憑條左下角的受款人、轉入帳號是證人黃○菁、洪○敏所寫。
但審酌被告丁○○於原審最後審理期日時坦承犯行並供稱：
錢確實匯到我帳戶，我想暫時從專款帳戶借出來；我當初跟被告甲○○說我們剛好承辦全臺灣的青少年交換計畫大會，怕錢不夠，把錢借出來，生一點利息，剛好我要投資，我公司也有資金的需求，我會給他利息，不會讓他吃虧的等語（見原審易字卷二第230 頁），既然被告丁○○是要挪用青少年交換計畫帳戶內之款項，衡情自會在取款憑條上寫上受款人、轉入帳號，惟被告丁○○否認是其填寫（見本院卷第451頁），亦無證據顯示是被告丁○○所寫，故認定是被告丁○○委由不知情之姓名年籍不詳之人所寫。
⑷被告丁○○於偵查中及原審均供承：600萬元取款憑條上「丁
○○」的印文，是我的章，是我蓋的沒錯；相關銀行印鑑章都是個人保管（見他字卷第105頁、偵字卷第237頁、原審易字卷一第111頁），且無證據證明被告丁○○有將青少年交換計畫帳戶之印鑑章交給別人，故被告丁○○於本院審理時辯稱伊不知道本案600萬元取款憑條是如何填寫，秘書說是伊蓋章，伊不知道云云（見本院卷第451頁），顯為卸責之詞，不足採信。
⑸綜合上述，本案600萬元之104年9月17日取款憑條開立及匯
款過程為：被告丁○○於104年9月16日先拿空白取款憑條要求甲○○蓋用印鑑章後，再於該蓋有「甲○○」之印鑑章印文之空白取款憑條蓋上「丁○○」之印鑑章，委由不知情之姓名年籍不詳之人在該取款憑條填上受款人、轉入帳號後，再指示不知情之丙○○在上開辦公室填上青少年交換計畫帳戶之帳號、金額600 萬元，嗣後由丙○○持該取款憑條前往新光銀行，將青少年交換計畫帳戶內之600 萬元匯款至丁○○個人使用帳戶等情，應可認定。
3.青少年交換計畫帳戶內之款項，為專款專用，業經被告丁○○於偵查及原審審理時陳述在卷（見他字卷第24頁反面、偵卷第236頁、原審易字卷一第110頁），核與證人即當時國際扶輪3510地區青少年交換委員會之副主委毛○輝於偵查、原審審理時證述相符（見他字卷第104 頁反面；原審易字卷一第246 頁），並有國際扶輪3510地區2020-21年度地區辦事處109年8月7日扶總和字第035號函暨附件1份在卷可參（見原審易字卷一第131頁至第133頁），故青少年交換計畫帳戶內之款項，不得任意挪用一節，亦可確認。
4.青少年交換計畫帳戶內款項之性質：⑴刑法第336條第1項之公益侵占罪，係行為人違反法律（令
）規定或委託人關於其所有物應使用於不特定人或特定多數人公益之指示，而侵占其因此公益上原因而持有之物，始得構成。委託人於移轉自己所有之物予行為人占有時，或依法律規定，或依契約關係，而使行為人負有於特定公益目的範圍內使用之義務。行為人究竟係因公益或業務上原因而持有他人之物，自應依法律規定或契約約定而為判斷。若其物雖有關公益，然行為人純係基於業務上或私法契約之原因，並非因不特定人或特定多數人之公益而持有，自難依侵占公益上持有物之規定論科（最高法院110年度台上字第45號刑事判決參照）。所謂公益，乃特殊私益與公共利益共同組成之整合概念，此與誠實信用、公序良俗等相類似之框架性概念，均具有高度之抽象性與概括性，即使透過立法行為與司法行為，亦難以窮盡其規範類型。從而行為人所持有之物是否基於公益之原因，應綜合一切情狀判斷之，不以有法律之明文規定（如公益彩券發行條例）為限（最高法院102年度台上字第4442號刑事判決參照）。
⑵由證人毛○輝於原審審理時證稱：我們是非營利單位，付出
的沒有營利等語（見原審易字卷一第254 頁），證人即共同被告甲○○於原審審理時亦證稱：這是非常榮譽的公益服務團體，我們沒有薪水，是義務職。就我的理解青少年交換計畫，是讓青少年能夠有機會到國外體驗一年，在國外家庭裡面及學校念書一年，用不同觀點做不同學習，增加人生經驗，促進國際親善友誼等語（見原審易字卷二第90頁至第92頁），及被告丁○○於原審審理時證稱：扶輪社的宗旨是一切真實、公平、促進友誼，是為了社會更美好而成立等語（見原審易字卷二第126 頁），固可認扶輪社是非營利組織，青少年交換計畫可促進國際親善，但非營利組織仍可有從事私法契約，或非公益性質之業務。坊間商業性質之海外遊學團、或各類海外暑期夏令營，只要有從事國際交流活動，亦可達到促進國際親善之效果，是以，本案扶輪社之國際青少年學生交換活動，未必與公益有關。
⑶本案青少年交換計畫帳戶之資金來源，為交換學生報名費
用，無公益捐款，年度如有結餘皆移交至次屆委員會專戶；而國際扶輪青少年交換計畫之主要經辦事務為：①派遣學生(Outbound)相關工作：建立國際聯繫，與其聯繫來接待學生；提供講習訓練學生與家長/舉辦學生與家長的講習訓練；檢視學生在國外的報告，並針對任何異常回報及違規事項採取行動；協調Outbound學生之遴選、訓練、講習與旅遊計畫；執行地區認證計畫，監督使否符合RI青少年保護政策；發展一套給學生的支持系統，以符合地區認證需求的條件…等。②接待學生（Inbound)相關工作：關注學生與扶輪社、接待家庭、學校之關係；了解Inbound學生的適應性、觀察是否有異常及違反6D的行為；提供講習訓練學生與接待家長/舉辦學生與接待家庭的講習訓練；確認學生保險狀況並協助辦理全民健保，以及製作緊急連絡卡…等，此有國際扶輪3510地區2020-21年度地區辦事處109年8月27日扶總和字第35號函在卷為憑（見原審易字卷一第131、133頁）。證人毛○輝於原審亦證稱：青少年交換計畫帳戶內錢的來源是交換學生自己繳的錢及全年度的結餘款；帳戶明細上面有各友社的錢，是交換學生要經過社才能繳，學生要進來社由社報名出去才可以，不能自己報名，是由扶輪社對扶輪社報，所以要經過扶輪社，所以也算是交換學生自己繳的錢；學生繳給各友社，各友社再匯總到地區總監；錢的動用是專款專用，用在學生身上等語（見原審易字卷一第245至246頁）。足見本案青少年交換計畫之資金來源並無公益捐款，資金使用亦僅用於辦理交換學生相關業務，能報名的學生來源為扶輪社社友，並無任何提供清貧家庭青少年得無償出國學習之機會。本案青少年交換委員會向報名學生收取費用，費用用於處理交換學生相關業務，應認屬私法契約關係，而與公益無關。⑷從而，被告丁○○持有本案青少年交換計畫帳戶內之款項，
係基於辦理國際青年交換計畫業務而持有，與公益無涉。被告丁○○將因辦理國際青年交換計畫而持有之本案600萬元挪為自己公司私人使用，乃易持有為所有，其所為構成業務侵占。
5.起訴意旨雖謂被告甲○○與被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云。惟查，被告丁○○於本院自承沒有告知被告甲○○這筆款項後來係作為被告丁○○公司私人使用（見本院卷第456頁），而被告甲○○在向被告丁○○催討無效果後，以其自身資金於105年6月1日以毛○輝名義匯入600萬元至青少年交換計畫帳戶，已主動填補該帳戶之損失，業據證人毛○輝於偵查及原審證述在卷（見他字卷第103頁背面至第104頁、偵卷第19頁、原審易字卷一第233至234頁），並有青少年交換計畫帳戶之存摺影本、甲○○之合作金庫銀行高雄科學園區分行帳號0000000000000帳戶存摺影本、毛○輝之台新銀行三民分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本各1份在卷為證（見他字卷第5至10、12頁），難認被告甲○○主觀上有意圖為自己或為被告丁○○不法所有之侵占犯意，不該當業務侵占罪之主觀構成要件。再者，縱認被告甲○○對於被告丁○○之侵占犯行有預見可能，亦不能證明被告甲○○有間接故意，亦難認被告甲○○有與被告丁○○共同為業務侵占犯行之犯意聯絡（理由詳後無罪部分之說明），應認被告甲○○事前對被告丁○○之侵占犯行並不知情，本件為被告丁○○之單獨行為。
㈢從而，本案事證明確，被告丁○○業務侵占犯行堪予認定，應
依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，於被告丁○○行為後，刑法第336條第2項規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行。修正前該條文之罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故修正前後之罰金刑度實質上相同，非屬法律有變更，並無新舊法比較適用之問題，爰逕行適用修正後之規定。
㈡核被告丁○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被
告丁○○利用不知情之被告甲○○於本案600萬元空白取款憑條上蓋用「甲○○」印鑑章；利用不知情的丙○○於上開款憑條填寫青少年交換計畫帳戶之帳號及金額600萬元、再持至新光銀行將青少年交換計畫帳戶內之600 萬元匯到丁○○個人使用帳戶，應論以間接正犯。
乙、無罪部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨另略以：上訴人即被告甲○○（下稱：被告甲○○）於104年7月1日起至105年6月30日止，擔任國際扶輪3510地區青少年交換委員會之主委，為從事業務之人。被告甲○○明知青少年交換計畫帳戶內款項，係專門作為國際扶輪3510地區青少年交換委員會辦理相關會務活動使用（即專款專用），不得挪作他用，竟與被告丁○○共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，於104年9月17日將青少年交換計畫帳戶內600萬元匯款至丁○○個人使用帳戶，而予以侵占入己。因認被告甲○○共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款規定，有罪之刑事判決書應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。上開證據必須經嚴格證明，自須認定其證據能力之有無，且須經合法之調查程序。反之，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅需與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，自無須於理由內論敘說明證據能力之有無。
本件被告甲○○既經本院認定犯罪不能證明如同後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第81
6 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉有業務侵占罪嫌，係以被告甲○○於檢察官偵查中之供述，暨證人即共同被告丁○○於偵查中之證供、證人柯○貞、毛○輝於偵查中之證述，復有青少年交換計畫帳戶交易明細、丁○○個人使用帳戶交易明細、本案600萬元之取款憑條、青少年交換計畫帳戶開戶設定資料及國際扶輪3510地區青少年交換委員會接待手冊等在卷為其主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我沒有與丁○○共同侵占，也沒有借錢給丁○○，本案款項都是學生繳的費用，不是公益款的性質等語。被告甲○○辯護人則辯稱：被告甲○○係本於總監丁○○依「RYE財務監督管理辦法」要求監管、並以「定存」利息增益青少年交換計畫帳戶之主觀認識下，方於本案600萬元取款憑條蓋用印章，其主觀上並無將該600萬元及所生孳息據為己有或為丁○○不法所有之意圖，不該當侵占罪主觀構成要件；縱認被告甲○○對於丁○○保管本案600萬元後恐發生侵占行為有所預見，被告甲○○當時主觀上係堅信依「RYE財務監督暫行辦法」組成之監督委員會必會監督丁○○之保管及定存行為，及丁○○所稱定存孳息係符合「RYE財務監督暫行辦法」第1條規定，亦堅信青少年交換計畫帳戶尚須地區財務長柯○貞用印方能領款，而柯○貞用印時必會同時審核丁○○取款之正當性，被告甲○○主觀上係認在此層層把關之下，自無可能有機會侵占款項，故被告甲○○對於丁○○之侵占行為，僅得謂其具有「認識過失」，而此非刑法處罰之範圍；再退步言，縱認被告甲○○主觀上對丁○○之侵占犯行具有未必故意，亦應僅構成幫助犯；另，RYE青少年交換計畫不具公益性質，青少年交換計畫帳戶內之款項皆為參加活動學生所繳交之報名費，被告甲○○持有青少年交換計畫帳戶內之報名費，應僅屬業務上持有等語。
五、經查：㈠侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自
處分自己持有之他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為要件，公務員侵占公用財物或非公用私有財物罪之侵占行為亦然，若僅不法挪用致一時未能交還，並無為自己或第三人不法所有之意圖者，因缺乏主觀犯意，自不能以該罪相繩（最高法院92年度台上字第6997號刑事判決）。是以，行為人有無為自己或第三人不法之所有之意圖，自應依證據認定之。
㈡本案不能證明被告甲○○主觀上有為自己或被告丁○○不法所有之意圖。理由如下：
1.被告甲○○於104年9月16日在被告丁○○之凱○公司辦公室，應丁○○要求而於空白取款憑條蓋用印鑑章，本件青少年交換計畫帳戶內之本案600萬元，遂遭被告丁○○於107年9月17日以前揭方式侵占入己，而該筆款項應認係被告丁○○、甲○○業務上持有，非因公益而持有等情，固經本院認定如前。
2.被告甲○○所稱被告丁○○向其表示要增加利息收入一節，為被告丁○○所承認。證人毛○輝於偵查時證稱：交換學生本來就有一筆專款，有一天甲○○跟我說總監丁○○要從這專款中拿600 萬元出來，並放在另一個地方而可以為當年度增加15萬至20萬元的利息，這是甲○○跟我說的，好像是投資或定存，就是保證會有獲利；甲○○是說因為原本的專款如果要辦全國的活動會不夠，他就跟被告丁○○2個人說好把錢匯到一個戶頭去投資還是定存我忘記了，那筆錢放在那個戶頭1年就可以多10幾20萬元，所以他才會把錢匯到被告丁○○的帳戶去等語（見他字卷第103 頁反面至第104頁、偵字卷第19頁）；於原審審理時則證稱：我是聽被告甲○○說的，可以增加15到20萬元給青少年交換計畫帳戶，他們應該是把錢挪去投資，但交接之前錢沒有回來，才想到由我出面，去跟被告丁○○討錢等語（見原審易字卷一第23
0 頁至第231頁、第233頁至第234 頁），其歷次證述大致相符，足見被告甲○○之主觀認知為動用本案600萬元款項，是要增加青少年交換計畫帳戶之利息收入。再由證人丙○○於原審證稱：我在收支憑條上600萬元後面有寫定存，定存的原因是總監（即被告丁○○）跟我說的，他說錢放在那裡會很浪費，所以會作一些其他的，因為我看他當時給的單據也是寫丁○○，所以以為是定存等語（見原審卷一第268頁），於本院審理時證稱：當時丁○○說要定存生利息，所以我才會於自己所有的財務登記上手寫「總監定存」等語（見本院卷第257至258頁），並有證人丙○○製作之青少年交換計畫帳戶戶收支電子檔案資料節本（偵字卷第243至245、原審易字卷一第31至33頁）在卷可佐，證人乙○○於本院審理時亦證稱被告丁○○有親口向伊提過青少年交換委員會有1筆定存，要生利息等語（見本院卷第251至252頁），足見被告丁○○有向被告甲○○以外之人表示動用本案600萬元款項是要定存生息。
3.再者，由被告丁○○於本院陳稱當時沒有告知甲○○說這筆款項後來係作為公司私人使用等語（見本院卷第456頁），可知被告甲○○不知被告丁○○要將本案600萬元挪為己用。
況且，被告甲○○於向被告丁○○催討上開款項未果後，自己主動於105年6月1日以自己之資金，用毛○輝名義將600萬元匯入青少年交換計畫帳戶，填補本案600萬元款項。
4.從而，綜合上開事證，難認被告甲○○就動用本案600萬元款項，有為自己或為被告丁○○之不法所有之意圖。被告甲○○所為，欠缺刑法侵占罪之不法所有意圖之主觀要件。㈢被告甲○○於空白取款憑條蓋印鑑章之行為，應認屬有認識過失，而非未必故意，理由如下：
1.刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，條文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素。被告甲○○於空白之取款憑條蓋用印鑑章之行為，依一般具有通常智識之成年人應可知悉，留存在銀行的印鑑章印文是銀行用以核對身分之用，若印文核對無誤，即可辦理提領、轉帳等相關業務，如任意在取款憑條蓋上自己的印文後，再交予他人，自己即失去對該帳戶的掌控力。被告甲○○具有一定的社會歷練，擔任青少年交換計畫之主委，統領整個青少年交換計畫，自無不知之理，被告甲○○於原審審理時亦自陳：我知道在銀行的取款憑條上蓋章，其他人填上金額、帳號就可以領出來等語（見原審易字卷二第235 頁），故被告甲○○對此常識具有認識固無疑問。
2.惟被告甲○○係因被告丁○○以監管帳戶及增加利息收入為由，始應被告丁○○之要求，在空白之新光銀行取款憑條上蓋章用印，業據被告甲○○於偵查時供述及於原審審理時證述在卷（見他字卷第118頁背面、原審易字卷二第84頁），被告丁○○於本院亦承認係以監管帳戶及增加利息收入為由告訴甲○○，所以甲○○才會蓋章將600萬元匯入至丁○○個人使用帳戶（見本院卷第456頁），此部分事實堪予認定。
被告丁○○嗣後雖於本院改稱：我沒有說要監管帳戶，我是說要增加利息等語（見本院卷第459頁），但由卷內「國際扶輪3510地區RYE財務監督暫行辦法」第1條記載「RYE年度結餘款，為歷屆總監辛苦所累積，應以定存方式寄存銀行，並由本地區前總監聯誼會就有實際派遣RYE學生出國之前總監或總監遴選7人為監督委員會成員，組成監督委員會，負責保管」、第5條記載「本暫行辦法於2015年6月制定」（他字卷第11頁），足見被告甲○○所述被告丁○○有提到要監管帳戶乙節，並非無據。雖證人毛○輝於原審審理時證稱7人監督小組，有掛名但實際沒有運作等語（見原審易字卷一第234至235頁），證人柯○貞於偵查時證稱：被告丁○○當時作總監時，有想要成立控管7人小組，是可以對資金做控管，但後來沒有執行等語（見他字卷第95頁背面），證人即共同被告丁○○於偵查時證稱想要成立控管小組一開始只是要讓帳目更詳細，只是後來認為沒有執行的必要等語（見他字卷第95頁反面），均證稱7人控管小組後來沒有執行，但均未提及決定不執行該7人控管小組之時間為何。而上開「國際扶輪3510地區RYE財務監督暫行辦法」制定時間為104年6月，距離104年9月16日丁○○要求被告甲○○於空白取款憑條蓋用印鑑章僅相隔約3個月，且既已選出7人控管小組，並於國際扶輪3510地區2015-16年度青少年交換委員會接待手冊內，亦有於該委員會組織表揭示「控管7人小組」名單（見偵字卷第247至332頁、他字卷第84頁），被告甲○○於104年9月16日行為時是否知悉該7人控管小組沒有實際運作，實非無疑。
3.青少年交換計畫帳戶於104年9月2 日發函新光銀行，欲新增地區財務長柯○貞之印鑑章，此有國際扶輪3510地區2015-16年度總監辦事處104年9月2日扶總鐺字第046 號函在卷可參（見原審易字卷一173 頁），該函文有同時副知被告甲○○、證人柯○貞；嗣後於104年9月21日完成變更帳戶印鑑，亦有新光銀行104年9月21日存款業務各項事故/變更/終止申請書1紙在卷足憑（見偵字卷第107 頁）。本案600萬元係於104年9月17日匯入丁○○個人使用帳戶，時間點固在上開變更帳戶印鑑之前，但在上開青少年交換計畫帳戶函文發文之後，而證人柯○貞在本案偵查時尚未調取相關資料前，亦證稱600萬元取款憑條需要伊蓋章（見他字卷第42頁），足見被告甲○○辯稱其誤認尚須柯○貞核章方能取款，並非無據。
4.證人即共同被告丁○○於原審證稱扶輪社宗旨為一切真實、公平、促進友誼等語（見原審易字卷二第126頁），被告丁○○於案發當時為國際扶輪3510地區之總監，被告甲○○則為國際扶輪3510地區青少年交換委員會之主委，應認二人之間有相當信賴關係，再由被告丁○○提出之感謝狀（見原審易字卷二第173至177頁），及被告丁○○於本院陳稱伊當時有購買1個AKS，要捐款25萬美金，共分5年攤提等語（本院卷第457頁），顯見被告丁○○當時對外表現尚有相當財力，且無證據證明被告甲○○知悉被告丁○○會有資金短缺之情況，則被告甲○○基於信賴關係，認被告丁○○不會侵占本案600萬元，亦屬常情。
5.況且，被告甲○○於向被告丁○○催討無果後，主動以毛○輝名義匯入600萬元至青少年交換計畫帳戶，填補損失，亦可證明被告甲○○並無容任本案侵占行為之發生。
6.從而，被告甲○○於空白取款憑條蓋用印鑑章之行為，對於可能發生本案600萬元被被告丁○○侵占之結果，雖可認為有認識，但由上開說明，堪認被告甲○○主觀上有確定不會發生此結果之信念，不能認為被告甲○○有容任該筆款項被侵占之未必故意，應認被告甲○○之行為僅構成有認識過失，而刑法業務侵占罪並不處罰過失犯，被告甲○○之行為不構成犯罪。
㈣綜上所述，被告甲○○及其辯護人前開所辯，應屬可採，從而
，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告甲○○確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告甲○○犯罪，依據前開說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
丙、上訴之論斷：
一、被告丁○○部分：㈠原審被告丁○○所為犯行事證明確，予以論處罪刑，固非無見
，惟查：1.本案青少年交換計畫帳戶內之款項不具公益性質，被告丁○○所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。檢察官起訴法條並無違誤，原判決依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，對被告丁○○論以刑法第336條第1項之公益侵占罪，容有誤會。2.被告甲○○與被告丁○○並無犯意聯絡，本案被告丁○○應為單獨犯，原判決論以共同正犯，亦有未合。3.原判決對被告丁○○諭知沒收或追徵未扣案之犯罪所得300萬元，於法不合（理由詳後述）。檢察官上訴意旨以被告丁○○共同犯公益侵占罪，原審僅處有期徒刑1年10月，並給予緩刑5年，尚屬寬縱，雖無理由；然被告丁○○上訴意旨主張本案應論以業務侵占罪，且原判決諭知沒收未扣案犯罪所得300萬元有誤，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。
㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○，僅因
其個人公司有資金需求，隨意挪用本案青少年交換計畫帳戶內之600 萬元，所為應予非難；並衡量被告丁○○一開始否認，並避重就輕，嗣後至原審詰問證人後始坦承犯行，於被告甲○○以自身資金匯入600萬元至青少年交換計畫帳戶後，經甲○○透過毛○輝向被告丁○○催討後，雖返還300 萬元予毛○輝，但其個人實際上仍保有300萬元之不法所得之犯後態度；及考量被告丁○○自陳專科畢業之智識程度、案發當時是國際扶輪3510地區之總監，現已卸任、目前是破產的狀態、已婚、家人在美國，2名子女已成年，不需要扶養父母或其他長輩，目前家中經濟狀況不好（見原審易字卷二第240至241頁本院卷第468頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢不宣告緩刑之說明：
按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。而法院加強緩刑宣告實施要點第6點前段規定「被告受逾1年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否」；第7點規定：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪。(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。(三)斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效」。被告丁○○雖提出扶輪基金會主席感謝信函主張其有鉅額捐獻（見原審易字卷二第173至177頁）云云，然該感謝狀之日期為105年6月15日（見原審易字卷二第175頁），時間在本案發生之後，被告丁○○於本院供稱要捐款25萬美金，共分5年攤提（本院卷第457頁），被告丁○○能作此鉅額捐款，卻侵占青少年交換計畫帳戶本案600萬元，尚難以此功過相抵。且被告丁○○本件業務侵占犯行所侵占之金額為600萬元，造成之法益侵害實屬嚴重，自不宜輕縱。且被告丁○○實際支配本件犯罪所得為600萬元，雖已賠償300萬元，惟仍餘300 萬元未能償還被告甲○○，且於原審及本院審理中未見被告丁○○對所餘款項有提出任何賠償之表示，是難認被告丁○○有不執行上開有期徒刑宣告為適當之情事，基於刑罰之必要性，認被告丁○○仍有執行刑罰加以警惕之必要，爰不宣告緩刑，附此敘明。
㈣沒收部分：
1.刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪（最高法院108年度台上字第821號刑事判決參照）。
2.本件被告丁○○之犯罪所得600萬元，雖未扣案，然被告甲○○已於105年6月1日以其自己之資金將600萬元匯還青少年交換計畫帳戶，雖本院認被告甲○○非業務侵占之共同正犯，但因本案青少年交換計畫帳戶之款項已完全受償，依刑法第38條之1第5項規定，自不得再對被告丁○○諭知沒收。
至於被告丁○○所保有之300萬元犯罪所得，屬其與被告甲○○間之民事內部關係，應循民事途徑處理。
二、被告甲○○部分：原判決以被告甲○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告甲○○被訴共同業務侵占犯行，尚屬不能證明而應為被告無罪之諭知，已詳如前述。原判決未詳為推求，對被告甲○○論以共同犯公益侵占罪，自有未合。檢察官上訴意旨援引上開原判決所認罪名，以被告甲○○自始否認犯行，毫無悔意，原審援用刑法第59條酌減其刑有所不當云云，為無理由；被告甲○○執上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳秉志提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
被告丁○○、甲○○不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。