臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度上訴字第337號上 訴 人即 被 告 蔡堡鐺上列上訴人因侵占案件，不服本院111年度上訴字第337號中華民國112年2月15日第二審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6783號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項第3款規定，刑法第336條第2項之侵占罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。本條第1項於民國106年11月16日公布修正增訂但書之修法目的在被告經第一審判決無罪、免訴、不受理或管轄錯誤，惟經第二審改判有罪時，若無上訴第三審機會，則形同被告於初次受有罪判決即告確定，為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。故所指不得上訴第三審之情形，不僅包括第一審及第二審均為有罪判決（含科刑判決及免刑判決），或第一審為有罪判決而第二審為無罪之判決（含不另為無罪諭知），亦包括第一審對被告論處罪刑後，當事人明示僅針對第一審判決關於「刑度」部分上訴，其餘部分沒有上訴，故第二審僅就第一審判決關於量刑部分予以審理並科刑之情形在內。因上開情形已非僅經一個審級即判決有罪確定，並未侵害被告至少一次得循上訴途徑救濟之機會，無違憲法訴訟權保障之本旨（最高法院111年度台上字第5714號、第5715號刑事判決參照）。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第384條亦有規定。
二、本件上訴人即被告蔡堡鐺（下稱被告）被訴犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，經臺灣橋頭地方法院以109年度易字第225號判決被告共同犯公益侵占罪，處有期徒刑1年10月，緩刑5年；檢察官及被告均不服，提起上訴，由本院於112年2月15日撤銷第一審判決，改依業務侵占罪，判處被告有期徒刑1年2月。被告不服本院第二審判決，提起上訴，有其刑事上訴狀在卷可按。然被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第3款所示之罪，且經本院仍為有罪判決，並無同條第1項但書所定第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決之情形。又第一審法院為有罪判決，宣告緩刑，經第二審法院撤銷改判，仍為有罪判決，但未宣告緩刑之情形，並不在刑事訴訟法第376條第1項但書所定「第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者」之文義範圍內，無從擴張解釋及此。故本件不得上訴於第三審法院。從而，被告對本院所為第二審判決提起上訴，顯違上開規定，且無從補正。依據首開說明，被告提起本件第三審上訴於法不合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
書記官 洪以珊