臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第548號上 訴 人即 被 告 莊昇元選任辯護人 曾慶雲律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第639號，中華民國111年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10130號、110年度偵字第7138號、110年度偵字第9175號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於宣告刑及定執行刑部分，均撤銷。
二、莊昇元經原判決所判處如附表一編號1至3所示之罪，分別處附表一編號1至3「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年。
事實及理由
壹、程序事項（審理範圍）：按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件上訴人即被告莊昇元（下稱被告）就上訴範圍表明僅就量刑部分提起上訴（本院卷61、158頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、原審認定之犯罪事實：莊昇元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一編號1 至3所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之行為方式、交易數量及價格，販賣第二級毒品予曾永川、邱俊溢、周寧，嗣經警循線查獲上情。
二、原審認定被告所犯罪名：核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）。
參、被告上訴理由略以：被告於警詢時就有供出上游王太郎、石恩宇，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定。又石恩宇的部分檢察署認只有被告單一的指訴，應是偵查單位有去查石恩宇到底有無犯罪的問題，依照最高法院相關見解（最高法院101年度台上字第1699號判決）所供出上游無須遭認定有罪，仍認為應符合查獲，故被告有毒品危害防制條例17條第1 項之適用；又本案被告雖為累犯，但不得加重；原審量處應執行刑過重等語。
肆、刑之加重、減輕事由：
一、刑之加重事由 - 刑法第47條累犯規定之適用：⒈被告因施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以①105年度
簡字第346號判處有期徒刑各5月，應執行有期徒刑8月確定；②105年度簡字第805號判處有期徒刑6月確定；③105年度簡字第546號判處有期徒刑6月確定；④105年度簡字第577號判處有期徒刑5月確定；⑤105年度審易字第1271號判處有期徒刑6月確定，上開①至⑤案嗣經臺灣屏東地方法院以108年度聲字第588號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於108年5月13日假釋付保護管束，於108年12月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案法定本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
⒉按司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第
47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號號判決意旨參照）。
⒊本院審酌被告本案犯本件犯行的時間，距離前案執行完畢時
間，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的中期，構成累犯之前案為施用毒品故意犯罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪，均為違反毒品危害防制條例案件，而被告猶於前案執行完畢後，尚非甚久的時間，再犯本案，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰（有入監執行）之執行知所警惕；此外，被告本案販賣毒品的對象不同、犯行不僅1次，可知其並非偶然犯案，足認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，經綜合考量被告構成累犯之罪質、本案行為之犯罪情節等因素，因認被告本案犯行，縱依累犯規定加重其刑，尚不至發生司法院釋字第775號解釋所指顯有使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成被告人身自由遭受過苛侵害之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外），被告辯稱不應依累犯加重等語，尚非可採。
二、刑之減輕事由：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：被告於偵查及法院歷次審理時均坦承本案各次販賣第二級毒品犯行不諱，已如前述，則就被告所犯如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1項不適用之說明：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院110年度台上字第1090號刑事判決）。
2.被告雖主張其供出毒品來源王太郎、石恩宇，而爭執有毒品危害防制條例第17條第1項適用。惟經原審函詢結果，偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源，經屏東縣政府警察局屏東分局函覆：「被告莊昇元雖供述毒品上游為石恩宇、王太郎，然未有相關證據可佐，本分局未因莊昇元供述進而查獲毒品上游石恩宇、王太郎」，屏東縣政府警察局屏東分局111年3月8日屏警分偵字第11130927100號函等件在卷可查（見原審卷第87頁）；經臺灣屏東地方檢察署函覆：「本署偵辦110年度偵字第9175號毒品危害防制條例乙案，該案有查獲石恩宇，惟因僅有單一指述而未在起訴範圍内」，有臺灣屏東地方檢察署111年3月8日屏檢介崗110偵9175字第1119008842號函（見原審卷第85頁）。又核以卷附王太郎、石恩宇之臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書（本院卷99至149頁），均查無有王太郎、石恩宇販賣毒品予被告之案件偵查、起訴，可見並無任何具體事證可資證明王太郎、石恩宇係被告之毒品來源。而毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「查獲」固不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限，但仍須查獲之證據客觀上已足確認，已如前述，則被告供述之毒品來源王太郎、石恩宇，除被告供述外，別無從以作為被告指述王太郎、石恩宇販賣毒品之補強證據，無法認定王太郎、石恩宇確屬被告本案之毒品來源，則顯然並無因被告供述查獲毒品來源之情況。故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。至上訴意旨援引之最高法院101年度台上字第1699號判決理由係在闡明「供出毒品來源」與「本案販賣毒品之事實」間應具有因果關係之意旨，且該案事實與本案並不相同，尚難比附援引，併予敘明。
㈢、刑法第59條規定不適用之說明：被告原審辯護人雖以被告販賣次數不多，金額也甚微，且被告並非販賣毒品維生之毒梟，惡性較輕，又其始終坦承犯行，並指認上游，顯有悔改之意。而目前已有正當穩定工作，並有高齡80歲母親須撫養，請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語，並在職證明書、其母身分證影本(原審卷77至83頁)為證。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告本案犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；參酌被告為本案販賣第二級毒品犯行，提供毒品施用來源，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告為一己之私利竟為販賣毒品，造成毒品擴散，綜觀上述各情，無法認為被告有何特殊犯罪原因、環境，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、綜上所述，被告所犯如附表一所示之罪，均有前述加重【累犯】、減輕其刑【毒品危害防制條例第17條第2項】之事由，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕其刑。
伍、上訴之論斷（撤銷改判之理由）：
一、原審就被告前述犯行，分別予以量處附表一編號1至3所示宣告刑，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項。然：
按，法定加重事由，其於刑罰決定過程中業經考量並據以評價被告犯罪輕重。法院於此刑罰裁量範圍內量刑時，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。亦即在刑罰裁量時，不得因其具備刑法總則加重事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，否則，即違反禁止重複評價原則（最高法院89年台上字第1775號意旨參照）。刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，乃屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5 款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均為特別預防目的之考量，其作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重。原審就被告本案各案均依累犯規定裁量予以加重，然審酌量刑事由又以：「兼衡被告前因施用毒品案件，甫於108年12月20日保護管束期滿，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可考，未逾2年即為本案犯行，素行不佳，且顯對刑罰之感應力薄弱」，觀此所為考量之案件，即構成累犯之前案，而為重複評價，容有違誤。從而，被告以原審漏未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定為由而提起上訴部分，雖無理由，但被告以原審量刑不當而提起上訴部分，則有理由，故應由本院將原判決關於宣告刑及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
二、本院綜合考量以下事項，就被告附表編號1至3所示犯行，分別判處附表一編號1至3「本院宣告刑」欄所載的刑度：
㈠、被告出於營利意圖，就附表一編號1至3所示犯行，分為與共犯郭禹宏共同（編號1）或獨自（編號2、3）從事販賣毒品行為，各次販賣之金額等被告犯罪情節、動機及目的、手段。
㈡、被告就前述犯行，於偵查及法院歷次審理中均有承認之犯後態度。
㈢、被告前有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之素行情況（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，至上述構成累犯之施用毒品前科部分則不重複評價）。
㈣、被告的學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（參見被告所為陳述，本院卷168頁，及卷內被告所提在職證明等資料），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
三、定執行刑部分：
㈠、被告附表一所示犯行的宣告刑，均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而應併合處罰，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其並無其他案件判決確定可與本案合併定刑，自應由本院就其本案所犯數罪定其應執行刑。
㈡、數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度的評價，透過裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計之宣告刑，以免處罰過苛，但也非給予受刑人不當的刑度利益，以符罪責相當之要求，而為一種特別量刑過程。法院於定執行刑時，應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終所應實現之刑罰。具體而言，於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵害法益之效應相互獨立，及犯罪之時間、空間並非密接之情形，可認各罪間的關係並非密切、獨立性較高，宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬相同、所侵害法益之加重效應有限，犯罪之時間、空間甚為密接之情形，則可認各罪間之獨立性偏低，宜酌定較低之執行刑。
㈢、本院考量：被告附表一編號1至3所示犯行，都是犯販賣第二級毒品罪；被告附表一販賣毒品之時間（時間不長）、對象（見附表一各編號為不同對象，造成毒品擴散效應較為嚴重）、金額，及其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性；並上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性，及數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，量處如主文第2項所示之應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 行為人及電話 對象及電話 時間、地點 交易方式 毒品種類及價格 原審主文（原審主文罪名及宣告刑暨宣告沒收物） 本院宣告刑 1 莊昇元0000-000000、郭禹宏0000-000000 曾永川 0000-000000 110年6月6日上午10時33分許，在屏東縣○○市○○路00號歸來大廟前涼亭 莊昇元與郭禹宏（涉犯販賣第二級毒品部分，已另行起訴）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於左列時間、地點，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予曾永川，並由莊昇元前去與曾永川交易，並交付毒品及收訖價金而完成交易。 甲基安非他命，1,500元。(郭禹宏分得300元仲介報酬) 莊昇元共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1、3至5所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 處有期徒刑伍年伍月 2 莊昇元 0000-000000 邱俊溢 0000-000000 110年7月19日晚間8時許，在屏東縣屏東市公勇路上 莊昇元於110年7月19日晚間7時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打予邱俊益持用之0000000000聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命，雙方約於左列時間、地點，以6000元之價格，販賣重量1錢之第二級毒品甲基安非他命1包予邱俊益。 甲基安非他命，6,000元 莊昇元販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號1、3至5所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 處有期徒刑伍年拾月 3 莊昇元 0000-000000 周寧 110年7月21日上午6時許，莊昇元在屏東縣○○市○○路000巷00號前 周寧於110年7月21日上午5時35分許，以暱稱「傲嬌小仙女」之微信帳號，透過通訊軟體微信與莊昇元聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，嗣於左列時間、地點，莊昇元將第二級毒品甲基安非他命放置於周寧之機車前置物箱後離開，周寧則以匯款之方式匯款1000元予莊昇元。 甲基安非他命，1,000元 莊昇元販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號1、3至5所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 處有期徒刑伍年肆月