臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第538號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊○禎（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 林維毅律師（法扶律師）上列上訴人因被告家暴遺棄案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第357號，中華民國111年4月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊○禎成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、楊○禎（民國88年4月生，真實姓名年籍詳卷）係成年人，為兒童楊○蓁（108年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之生母，2人為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，且依民法第1114條第1款、第1084條第2項規定，楊○禎對A女負有扶養、保護及教養之義務。緣楊○禎平時獨自撫養A女及其胞姊楊○彤（107年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女），並與A女、B女同住於高雄市左營區之居所內（地址詳卷，下稱左營居所），其知悉A女為出生甫滿5月之嬰兒，且因多次生病住院經醫師診斷患有心室中膈缺損之心臟疾病，致其吸收不良、體重過輕，係無法自主生存而無自救力之人，應定時餵食、餵藥，以免其脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，而致生存有危險之虞，如無法親自照顧A女，亦應妥善安排他人代為餵養保護，竟基於遺棄之不確定故意，於108年12月25日18時46分許，攜B女離開左營居所外出，獨留A女一人在家，且未事先妥善安排他人代為照顧，未規律給予A女適當且充足之奶粉、藥物，以履行維持A女生存所必要之扶助、養育及保護等義務，直至108年12月27日13時26分許，才以臉書通訊軟體私訊其胞妹鄭○璇至左營居所餵食A女，惟鄭○璇回覆正在上班無法代為照顧（詳附表編號8所示對話），楊○禎仍遲於108年12月27日17時35分許返回左營居所，始發現A女已無呼吸心跳，遂於同日18時23分許報警，復於同日18時47分許將A女送至醫院急救，然A女仍於同日19時22分許，因長時間未經規律餵食、餵藥而脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，造成其體重及臟器重量減輕，體脂肪幾乎完全消失（以上均為引起死亡之先行原因），引發橫紋肌溶解症併急性腎小管壞死（直接引起死亡之原因）而死亡，其心室中膈缺損則為加重死亡之原因。楊○禎案發後在有犯罪偵查權限之機關或公務員發覺前，向據報前來之員警坦承獨留A女一人在家外出，自首而願接受裁判。
二、案經高雄市政府告訴及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告楊○禎（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本原審卷第142頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。
本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告於本院審判期日經合法通知未到庭，但於偵查、原審及本院準備程序時坦承上開犯罪事實（警卷第19至23、187至1
92、209至210頁、原審卷第464頁至第465頁、本院卷第139頁），經核與證人即被告友人顏泳淋於警詢及偵查中之證述、證人即被告酒店經紀高培銘於警詢中之證述、證人即被告胞妹鄭○璇（姓名年籍詳卷）於警詢、偵查及審理中之證述大致相符（偵卷第25頁至第41頁、第187頁至第192頁；相驗卷第44頁至第45頁；原審卷第430頁至第449頁），並有高雄市政府警察局左營分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、刑案勘查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、新莊派出所員警職務報告、高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）法醫參考病歷摘要及109年2月13日高總管字第1093400452號函、109年3月20日高總管字第1093401039號函、110年5月11日高總管字第1103401808號函、A女於高雄榮總之病歷、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）相驗屍體證明書、相驗報告書、相驗及解剖筆錄、法務部法醫研究所109年5月18日法醫理字第10900002010號函及檢附之109年5月13日解剖報告書暨鑑定報告書、左營居所監視器畫面截圖、現場照片、被告與鄭○璇之FACEBOOK（下稱臉書）私訊紀錄截圖、監視器畫面勘驗筆錄及截圖、被告報案錄音檔各1份在卷可參（偵卷第13頁、第43頁至第137頁、第141頁至第159頁、第195頁、第211頁至第212頁；相驗卷第3頁、第39頁至第57頁、第47頁至第48頁、第65頁、第77頁至第90頁、第93頁至第102頁、第113頁；病歷卷全卷；原審卷第23頁、第201頁至第202頁、第204頁至第205頁、第215頁至第226頁、第271頁、第343頁至第345頁、第354頁至第363頁、第474頁至第488頁），足認被告之任意性自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之依據。
二、按刑法第294條第1項後段遺棄罪，以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務，而致其生存有危險之虞，即足成立，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種。而所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力，非待他人之扶養、保護，即不能維持其生存者而言。亦即無自救力之人係被遺棄之對象，而非被遺棄之結果，祗要行為人在他人陷於無自救狀態後，對之遺棄，或不予保護，即構成本罪。如對於重病、殘廢、老弱及幼齡等類之人，祗要有義務者不採取對其可能實施之保護措施，以致於該等無自救力之人陷入險境，即可成立，至於該無自救力之人事後縱經扶養、保護，能否維持其生存，有無危險發生，乃係加重結果犯適用與否之問題，不影響其人被遺棄之始為無自救力之人之事實（最高法院109年度台上字第4121號判決意旨參照）。又刑法第294條第2項之遺棄致死罪，以行為人對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護，致該無自救力之人發生死亡之結果為成立要件。故遺棄行為與被害人死亡之間，須有因果關係存在；即被害人之死亡須導因於行為人之不作為，始足當之（最高法院109年度台上字第3578號判決意旨參照）。又按，刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又刑法上之加重結果犯，以行為人（客觀上）能預見其結果之發生而主觀上未預見為成立要件；如行為人明知其行為足以發生一定之結果，而仍任意為之，則屬故意之範疇。而間接故意與加重結果犯之區別，在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。其概念並不相同，應詳予區分，並在事實中明白認定，方足為適用法律之依據（最高法院95年度台上字第3887號判決意旨參照）。準此而論，刑法第294條第2項之遺棄致人於死罪，係屬遺棄之加重結果犯規定，行為人係就構成犯罪的基本行為即遺棄行為（屬危險犯）具有故意（含直接故意或間接故意），但對於該行為所惹起之加重結果即死亡，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之遺棄故意外加後結果之過失致死，合併評價、加重其刑。若行為人對其遺棄無自救力之人所發生死亡之結果，主觀上已有預見此可能性，倘係明知並有意使其發生，即為殺人之直接故意；若係容任此可能性發生而不違背其本意，則為殺人之間接故意。經查：
㈠、A女為出生甫滿5月之嬰兒，且因多次生病住院經醫師診斷患有心室中膈缺損之疾病，致其吸收不良、體重過輕，係無法自主生存而無自救力之人，應定時餵食、餵藥，以免其脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，而致生存有危險之虞。被告於警詢及原審均自承：A女平日一餐喝90CC奶粉，一天喝6次，自凌晨1時開始，每4小時應餵食1次，且早、晚9時都要服用心臟病的藥物，之前我曾因為睡過頭未按時餵食A女，後來去醫院檢查，A女肚子扁扁的，看起來很瘦等語（偵卷第18頁、第20頁、第22頁；原審卷第92頁至第94頁），足見被告知悉依A女之年紀及健康狀況，有賴他人定時餵食、餵藥，以維持生理機能之正常運作，否則A女無法自行攝取生存所需之養分、藥物，係屬無自救能力之人，長時間未餵食、餵藥，將造成A女脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，而致其生存有危險之虞，被告身為母親獨自扶養A女，既坦承知悉上情，竟於108年12月25日18時46分許攜B女離開左營居所，獨留A女一人在家，未事先妥善安排他人代為餵養保護，至108年12月27日17時35分許始返家，長達近2日之期間未供給A女奶粉、藥物，違反其對A女應負之扶養、保護義務，即有以此不作為方式遺棄A女之犯意甚明。
㈡、公訴意旨雖謂被告係基於遺棄之直接故意為上開犯行，然而，依附表編號1至6所示108年11月3日至同年12月24日被告以臉書通訊軟體與鄭○璇之對話紀錄截圖（原審卷第474頁至第488頁），參酌證人鄭○璇於警詢、偵查及原審證述（見相卷第13、44頁；原審卷第430至450頁），可知被告於本案發生前亦有多次外出而獨留A女一人在家之情形，其中有幾次被告臨時要求其胞妹鄭○璇代為至左營居所餵養A女，鄭○璇曾經應允而至左營居所餵養A女（參附表編號4），惟有時鄭○璇因自己工作及家庭生活而無法支援（參附表編號1、2），可見被告自恃尚可事後通知其胞妹鄭○璇，或許鄭○璇可以幫忙餵養A女，因而經常性先行外出而獨留A女一人在家。又依附表編號8所示108年12月27日臉書通訊軟體紀錄，被告於當日13時26分以臉書通訊軟體傳送「欸欸我有丟鑰匙在信箱你幫我弄一下，我晚點才會從臺南回來」之訊息予鄭○璇，佐以證人鄭○璇於警詢時證稱：我於108年12月27日8時7分許在我住處的信箱有看到我姐姐家的鑰匙，我就立刻撥打電話給她都沒接，直到108年12月27日13時分才接收到姐姐的訊息說，叫我去幫他照顧A女，我回復他說我在上班沒辦法過去，但我姐姐沒有回我等語（見警卷第13頁），顯見被告本案獨留A女一人在家先行外出之因應方法與前其揭行為模式相同，並非事後完全未聯絡鄭○璇代為照顧，堪認被告本案未事先妥善安排他人代為餵養、保護A女即逕自外出，雖當有認識到A女可能因長時間未規律餵食、餵藥造成脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，而致其生存有危險之虞，惟被告基於先前曾經外出後再臨時要求鄭○璇幫忙餵養A女之經驗，其主觀上未必有直接以此不作為方式造成A女生存危險之意欲，而容有事後或可仰賴鄭○璇代為前去照顧A女之僥倖心態，依前揭說明意旨，被告就其不作為該當遺棄A女之客觀事實，尚非屬明知並有意使其發生之直接故意，毋寧係主觀上預見其發生，而其發生不違背其本意之間接故意。故公訴意旨就此尚有誤會，應予指明。
㈢、查A女於案發前經多次住院，經醫師診斷患有心室中膈缺損之心臟疾病，一個僅幾個月大的嬰兒，就算是正常嬰兒一天未餵食應可能有脫水及低血糖、營養不良的風險，而A女患有心室中膈缺損，造成的影響應更為嚴重，患有心室中膈缺損是可能導致嬰幼兒心臟衰竭，以致發生體重減輕、吸收不良，而導致生長發育遲緩的情況，當病患過長時間未進食時，當然會造成低血糖、脫水等情況，有高雄榮民總醫院109年3月20日高總管字第1093401039號函在卷可參（偵卷第211頁）。又A女確係因長時間未規律餵食、餵藥而脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，造成其體重及臟器重量減輕，體脂肪幾乎完全消失（以上均為引起死亡之先行原因），再引發橫紋肌溶解症併急性腎小管壞死（直接引起死亡之原因）而死亡，其心室中膈缺損則為加重死亡之原因，有法務部法醫研究所109年5月13日解剖報告暨鑑定報告書附卷可參。是以，被告於本案自108年12月25日18時46分許外出至108年12月27日17時35分許返回左營居所，長達近2日之時間未親自或妥善安排他人按時餵養A女食物及藥物，而未為其生存所必要之扶養、保護，其輕忽A女之不作為，與A女死亡結果間，確有相當因果關係存在。又一般人立於被告之地位，在明知A女僅為出生5月之嬰兒，且患有心室中膈缺損致其吸收不良、體重過輕之情況下，應可預見A女長時間未經規律餵食、餵藥所生脫水、飢餓（低血糖）、營養不良之生存危險，將可能進一步導致A女死亡之結果，而有客觀上預見此結果之可能性，亦堪認定。
㈣、惟參酌被告為A女之生母，關係至親，且被告直至108年12月13日前，均有按時返回高雄榮總兒童心臟科拿A女心臟科之藥物等節，有前揭高雄榮總函文在卷可憑（偵卷第211頁），可見被告於案發前尚有持續注意A女之心臟病症。又被告於108年12月25日18時36分外出將A女獨留在左營居所後，曾於108年12月27日13時26分傳送臉書訊息要求鄭○璇至左營居所照顧A女，已如前述，復依鄭○璇於警詢時證稱：案發後我到左營居所，看到被告蹲在屋外的走廊上哭等語（偵卷第30頁），足見被告對A女之死亡結果感到難過。由此可見，被告仍有身為母親最基本之自覺，對於A女死亡之結果，實非被告所期待發生，堪認被告於本案遺棄行為當時，對於A女之死亡結果，於主觀上並未預見其可能性。又依被告於警詢時供述：「(問：你是否知道6個月大孩童48小時未進食會死亡？)我知道。…(問：你是否有意圖致A女於死而近48小時不餵A女？）沒有。」（見偵卷第22至23頁），以及於原審供稱：「（法官問：有無想過沒有按時餵藥、餵食，會導致A女死亡？)沒有。(法官問：『以一個正常人的角度』，一個未滿6個月大的小嬰兒，兩天沒有進食，是不是有可能會死亡？)【點頭】。」（見原審卷第94頁），觀其前後供述意旨，被告既辯稱無以斷絕餵食方式致A女於死之意圖，復謂沒想過未按時餵食、餵藥會導致A女死亡，僅於原審法官以一般人之經驗法則詢問此節是否可能造成A女死亡時，A女點頭表示認同，自不能遽認被告上開供詞係坦承案發時即有預見可能發生A女死亡之結果，併予敘明。承上所述，被告就其本案遺棄行為所導致A女死亡之結果，應能預見其可能性而於主觀上未預見，自應負加重結果犯之責任。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為A女之生母，屬直系血親關係，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且依民法第1114條第1款、第1084條第2項規定，被告對A女負有扶養、保護及教養之義務，則被告對A女遺棄致死，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰責規定，應依刑法規定予以論罪科刑。
二、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號刑事判決意旨參照）。查被告為88年4月間生，A女係108年7月間出生，被告及A女於本案發生時分別為成年人、未滿12歲之兒童，而被告身為A女之母親，明知此情，是被告對A女所為上開犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、被告符合自首規定，且無不宜減刑之情形，爰依刑法第62條規，減輕其刑：
㈠、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。
又自首係對犯罪事實自首，而非對罪名自首，且依其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設，則自首僅須陳述其犯罪事實之梗概，足以與其他犯罪相區別而不致相混即已足，不以時間、地點絕對無誤為必要，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議㈡、84年度台上字第829號判決、70年度台上字第6819號判決意旨參照）。查被告案發後撥打110報案，於電話中稱其發現A女已無心跳，警方據報到場後，被告口頭告知員警其自108年12月26日5時20分許至108年12月27日17時22分止，均將A女獨自留在左營居所中，復於案發當日製作警詢筆錄時，亦為相同之陳述等情，有高雄市政府警察局左營分局新莊派出所110報案紀錄單、報案錄音檔勘驗譯文、高雄市政府警察局左營分局110年4月21日高市警左分偵字第11071075800號函及檢附之員警職務報告、被告於108年12月27日之警詢筆錄各1份在卷可查（偵卷第15頁至第18頁；原審卷第133頁、第204頁至第205頁、第259頁至第261頁），是在有犯罪偵查權限之員警據報前往案發地點前，雖已知悉A女死亡之事實，然尚未得知A女死亡之原因，亦未有確切合理之根據可知有犯罪事實或犯罪行為人之存在，故該時本案仍屬未發覺之罪，則被告向員警坦承有於108年12月26日5時20分起將A女獨自留在左營居所中，長達約36小時，縱其所述與真實犯罪時間（自108年12月25日18時46分起獨留A女在家近48小時）不符，然其所述之犯罪事實梗概，已足以與其它犯罪相區別，且依被告所述內容，亦有相當可能會造成A女死亡之結果，而仍符合刑法自首之要件。且被告雖曾於原審辯解其本案所為僅屬過失致死而非遺棄致死罪責，惟此乃其辯護權之適法行使，並不影響其先前自首之效力。
㈡、次按，修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減之寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，不予區別其自首動機，均一律必減其刑，而有失公平。自首減輕其刑之例，意在鼓勵犯罪者知所悔悟而投誠以改過自新，俾使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源。如犯罪者在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，原則上即得減輕其刑，僅於犯罪者具有類似上揭不真誠之自首動機，始例外賦予法官不予減輕其刑之職權，並非增加自首減輕其刑須以真心悔悟為要件。況自首是否減輕其刑，亦係事實審法官職權，倘無濫用之情形，即不能任意指為違法。至於犯罪後有無悔意等情狀，僅為法定刑內科刑之審酌標準，與自首減輕其刑之要件無涉（最高法院104年度台上字第3872號判決意旨參照）。檢察官雖主張被告於109年2月11日警詢才坦白承認其於108年12月25日18時46分許便將A女獨自一人置於家中後出門，而非起初供稱之108年12月26日5時20分起，足認被告於案發後並非出於內心切實之悔悟而自首，不應減輕其刑等語（見本院卷第11至12頁）。惟被告本案係基於遺棄之不確定故意犯之，且於案發前並未預見其不作為可能造成A女死亡之結果，顯見A女行為時無預期必可因自首減刑而自恃犯罪之情，且被告向警方報案時已主動申告其獨留A女一人在家之主要犯罪事實，對於檢警依法偵辦之偵查作為，本有相當程度之助益，依社會通念，已難認其內心全無悔改認過之心，是依前揭說明意旨，原則上即得減輕其刑，故檢察官上開主張，尚難採認。是以，本院爰依刑法第62條規定，減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
四、至於辯護人雖於原審及本院均為被告主張：被告對於A女死亡亦感到悲痛懊悔，且案發後將A女送醫急救，並於救護車到達前為A女施行CPR，顯與一般虐嬰案件有別；且A女因罹患先天性心室中膈缺損，本有營養不良體重過輕問題，致發生本件憾事，被告於案發前均按時帶A女回診，並非漠不關心A女病況；被告實因囿於經濟狀況窘困，須同時兼顧照顧2名女兒及上班維持生計，蠟燭二頭燒，求助親屬支援，亦因無力支付費用而遭遇困難（被告於108年12月27日有傳送訊息商請鄭○璇代為照顧A女，且被告於案發前亦經常尋求鄭○璇協助，惟鄭○璇要求被告支付每10天1千元，被告因無力支付，始未能帶給鄭○璇代為照顧），長期壓力致被告罹患輕度憂鬱症，須服用安眠藥始能入眠，又因在酒店上班陪侍須飲用酒類，與安眠藥交互作用，致被告難以妥善照顧A女；以被告之年紀尚輕，所受教育程度不高，及被告生活狀況，尚有可值憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第469、502頁、本院卷第44至47、182頁）。經查：
㈠、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。再者，刑法第59條規定，係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡、依鄭○璇於警詢、偵查及原審審理中均證稱：被告經常跟朋友出去，曾有把A女獨自留在家一整天之情形，有時候被告會把A女放在媽媽家照顧，但不會準時來接A女，我們也連絡不到她，甚至有一次被告出去玩，請我幫忙餵食A女，我說我在忙，沒辦法協助她處理，問她什麼時候回來，被告說大概明天吧，我想說A女有心臟病，不能常常被丟在家，就跟被告提議把A女帶來給我照顧，每10天收她新臺幣1千元（參照附表編號4之對話紀錄），但被告沒有答應我的提議，所以始終沒有把A女帶來給我照顧，我看不下去時會跟被告說「你有沒有回家餵小孩啊」、「你都不怕小孩怎麼樣嗎」、「你就最好小孩都丟在家裡」（參照表編號5之對話紀錄）等語甚詳（相驗卷第45頁；偵卷第31頁、第35頁；原審卷第439頁至第442頁）；經核與顏泳淋於偵查中證稱：有一次我問被告要不要回去看一下A女，被告說等天亮再回去，被告比較愛玩等語相符（偵卷第190頁）；併參以附表所示被告與鄭○璇之對話紀錄，可知被告確有多次將A女獨留在家之情形，縱鄭○璇一再提醒、告誡，被告仍有恃無恐地自認A女不至因一餐或數餐未按時進食而有生命、健康上之危害，而本件被告再度心存僥倖，將A女棄置在家中，期間更長達近2日，實難認犯罪情節輕微，客觀上難以引起一般人之同情，亦無顯可憫恕之處。
㈢、又被告因憂鬱、失眠問題曾至高雄市河堤診所（下稱河堤診所）就診，經醫師診斷為輕度憂鬱，並開立Zapline 50mg及Alprain 2mg供被告服用，該2種藥物分別為抗憂鬱劑及鎮定類管制用藥，所開立之劑量分別為各該藥品之1/4至1/2，被告服用後，原本若能睡1至2小時，可能增加睡眠時間至4小時，如Alprain藥品與酒類一起服用，可能產生加成性中樞神經系統抑制效果乙節，有河堤診所109年12月24日河字第1091224號函1份在卷可考（原審卷第141頁至第143頁）；而被告於原審審理中供稱：我服用河堤診所之藥物時，不會喝酒，都搭配白開水服用等語（原審卷第96頁、第201頁），足見河堤診所開立之劑量非高，被告用藥亦符合規範，當無辯護人所指影響被告本案認知判斷能力之情形。
㈣、況被告本案犯行雖應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟已依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，其法定最低刑度已由7年1月有期徒刑（先加重）減低至3年7月有期徒刑（後減輕），則綜觀本案被告犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度、所造成之傷害及其他一切情狀，尚無宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，而無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是以，辯護人上開主張，實難憑採。
肆、上訴論斷
一、原審認定被告本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠、被告於本案未親自或妥善安排他人按時餵養A女，應係基於遺棄之不確定故意犯之，且就A女死亡之結果，客觀上應可預見而於主觀上未預見，並非自始即預見其遺棄行為可能造成A女死亡之結果，業經本院審認如前。原判決雖同認被告並非直接故意遺棄A女，且依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第294條第2項前段之成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，論處被告罪刑（原判決第4頁第11行至第5頁第23行）。惟原判決於事實欄記載被告「知悉A女為出生甫滿5月之嬰兒，無自主生活之能力，如未按時餵食，可能產生脫水、低血糖、營養不良之症狀，導致A女飢餓、虛弱終至死亡，且A女患有先天性心臟病併心室中膈缺損，…」、「楊○禎可預見上情，竟仍基於遺棄致死之不確定故意」（見原判決第1頁第22行至第31行、第28至29行），復於理由欄內謂「查被告於警詢及審理中均自承：…我知道未滿6個月的嬰兒，如果2天未進食，可能會死亡，…，顯見被告對其以消極不作為之方式，忽視照顧A女，可能使A女死亡之結果發生，並不違背其本意，而具有遺棄致死之不確定故意甚明」（見原判決第3頁第29至30行、第4頁第8至10行），似謂被告自始即預見其遺棄行為可能造成A女死亡之結果，且此死亡結果之發生並不違背其本意，依其所為事實記載及理由說明，已該當於間接故意之殺人罪，因此部分主觀犯意之論述與全案證據調查結果不符，致原判決雖依成年人故意（間接故意）對兒童犯遺棄致死罪論處被告罪刑，惟所據事實及理由說明有相互矛盾之情，自有違誤。
㈡、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。是以，按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、比例、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量，倘違反比例、平等及罪刑相當等上開原則，自有量刑失當之違法。本案被告雖符合自首減刑規定，惟被告身為母親竟對出生僅5月且患有心室中膈缺損之A女犯下本件遺棄致死犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，應加重其刑，而依被告平時多次輕忽應定時餵養A女，致A女長期營養不良、體重過輕，本案更棄置A女於左營居所長達近2日，致A女因長時間未經規律餵食、餵藥而脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，造成其體重及臟器重量減輕，體脂肪幾乎完全消失（以上均為引起死亡之先行原因），最終引發橫紋肌溶解症併急性腎小管壞死（直接引起死亡之原因）而死亡，犯罪情節實屬重大，其自首減刑之幅度自不宜過大，以免無從落實上開保障兒童及少年權益之法規目的，則原審僅量處被告有期徒刑6年，實屬過輕，以致罪刑不相當，亦有未洽。
二、承上所述，檢察官上訴主張原審量刑過輕，為有理由；至於檢察官另上訴主張原審依自首規定減刑不當，並不可採，已如前述。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減，並從輕量刑，則無理由。是以，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌A女為出生甫滿5月之嬰兒，尚需仰賴共同生活之母親即被告之扶養、保護及教養，且被告屬A女嬰兒期間最重要且無可取代之依賴對象，對A女之成長發育具有決定性之影響力，又A女經診斷患有心室中膈缺損之心臟疾病，易致營養不良、體重過輕，原應給予A女必要、妥善之照顧，卻未負起母親責任，平時多次輕忽應定時餵養A女，致A女長期營養不良、體重過輕，經其親人即鄭○璇提醒、告誡仍未改善此情，進而於本案棄置A女於左營居所長達近2日，期間未妥善安排他人代為照顧，致A女因長時間未經規律餵食、餵藥而脫水、飢餓（低血糖）、營養不良，造成其體重及臟器重量減輕，體脂肪幾乎完全消失（以上均為引起死亡之先行原因），最終引發橫紋肌溶解症併急性腎小管壞死（直接引起死亡之原因）而死亡，違反義務程度甚高，犯罪情節著實重大，自應予以非難；惟念被告終能坦承全部犯罪事實，犯後態度尚可，且就本案犯行並非基於遺棄之直接故意而為；兼衡被告為高職肄業之教育程度，案發時年僅20歲，從事酒店陪侍行業，罹患輕度憂鬱，經醫生開立安眠藥助眠（參原審卷第141至143頁所示高雄市河堤診所函文），於原審陳述目前無業，經濟狀況不好，單親撫育2子（即A女、B女），懷孕中，身體狀況良好，與阿姨、奶奶同住等一切具體情狀（原審卷第467頁），酌情量處如主文第2項所示之刑。
四、另扣案之A女服用之藥物41包、奶粉1罐、奶瓶1個及餵藥器1支等物品，均為A女平日生活所需之物，要與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官陳盈辰提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第294條》（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《家庭暴力防治法第2條第2項》本法用詞定義如下：
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
◎、附表：被告以臉書通訊軟體與鄭○璇之對話紀錄截圖（原審卷第474頁至第488頁、偵卷第159頁）：
編 號 日期/ 時間 對話內容 被告 鄭○璇 1 108年11月03日 22：32 23：47 欸你姐（註：指自己）睡死了 啊 小妹妹（即A女）自己在家 他朋友又沒有要回去 （讚貼圖及數則貼圖） 可以麻煩你過去看一下嗎 這一袋明天拿過去給你哦 我現在沒辦法出門 2 108年11月04日 06：41 10：16 11：40 12：09 12：40 （讚貼圖） 等等我回去 載我去買奶粉 胖子胖子 胖子胖子 （未接的語音通話） 蛤 慘了 小妹妹（即A女）要餓扁哈 哈 他又發神經啊 黑 要你照他的方式吧 好啦 靠腰喔 我現在不能出去 昨天才跟媽媽在吵架而已 臭妹（即B女）昨天跟我睡 我在整理房間 他一直說要這樣整理，可是我就不想這樣整理啊 （回覆被告對話：媽媽也會去？）對啊 因為媽媽是戶長 （回覆被告對話：我想說要去銀樓一下）去幹嘛啊 哈哈 3 108年11月12日 12：55 13：25 家 好了喔 這樣我小隻的（即A女）要帶出門嗎 還是丟家裡 你們騎車嗎 好 那就先放家裡 Z000000000 我看一下 （語音通話）你在哪裡 （讚貼圖） （回覆被告對話：這樣我小隻的要帶出門嗎）你要怎麼帶出門 對啊 轎車阿伯開去 我不是有跟你說阿伯去台中工作嗎？ （語音通話） 老二的呢 老二沒有嗎 4 108年12月21日 05：07 13：41 14：48 15：40 16：12 20：07 20：11 有幫我寄布鞋嗎 （讚貼圖） 你可以去看看幫我餵小妹妹（即A女）們 鑰匙在管理室 （未接的語音通話） （讚貼圖） 我在臺南 我禮拜一才會回去 你有幫我餵妹妹（即A女）嗎 （讚貼圖） 我說 我在臺南 我今天早上去劍湖山，現在回來臺南要去關子嶺 中午 今天有去嗎 因為我的鑰匙在管理室 你出去玩喔 （語音通話撥出未接） 我又沒有鑰匙 要等一下餒，我在苓雅區 我這次先幫你，下次我不會幫你說小妹妹（即A女）晚上我在顧的 還是你現在晚上把小妹妹（即A女）帶來給我顧，這10天來你給我1千元 （語音通話） 蛤 （語音通話） 你星期一什麼時候要回來 明天我看能不能過去 （讚貼圖） 我今天有去 （傳送A女照片） 我把你的被子跟枕頭套拿去洗了 5 108年12月22日 23：11 108年12月23日 18：15 21：17 22：36 22：56 （讚貼圖） 你把鑰匙寄管理室好了 我還沒回去啊 我今天都在楠梓 （貼圖：冒汗之意） 對 （傳送不詳照片） 鼎金 我騎車去 （語音通話） （語音通話撥出未接） 你有沒有回家餵小孩（即A女）啊 呃... 小妹妹（即A女）不就一整天沒有喝奶 你快回來餵她喝奶 你都不怕妹妹（即A女）怎樣嗎？ （語音通話撥出未接） （兩則語音訊息） 你就最好小孩（即A女）都丟在家裡 （讚貼圖） 你在哪裡啊 6 12月24日 10：39 12：59 13：20 13：25 19：00 00：22 好 （語音通話） （語音通話） （傳送地圖） 你自己看一下 你有拿到鑰匙嗎？ （視訊聊天） （傳送與A女合照照片） （傳送A女影片） （語音通話） （語音通話撥出未接） （語音通話撥出未接） （語音通話撥出未接） 你什麼時候要給我錢 （語音通話撥出未接） 7 108年12月25日 14：20 14：29 15：20 17：00 17：24 17：25 17：51 18：30 18：31 21：49 23：54 （讚貼圖） 我把鑰匙丟在你前置 昨天晚上回家的時候嚇到我不敢回家 你在美術館哪裡呀 你下班了嗎 我回去餵妹妹喝奶順便洗澡 （讚貼圖） 你放了嗎 （語音通話） （回收1則訊息） （語音通話） （語音通話） （語音通話） （語音通話） （傳送影片） （傳送照片） 8 108年12月27日 08：07 13：26 13:27 （讚貼圖） 欸欸我有丟鑰匙在信箱你幫我弄一下 我晚點才會從台南回來 （語音通話撥出未接） 我在上班 我沒辦法幫你去用妹妹◎、卷證標目：
編號 卷宗名稱 簡稱 1 臺灣橋頭地方檢察署108年度相字第932號偵查卷宗 相卷 2 臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2995號偵查卷宗 偵卷 3 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第357號刑案卷宗 原審卷 4 臺灣橋頭地方法院109年度訴字第357號刑案卷宗（病歷卷） 病歷卷 5 本院111年度上訴字第538號刑事卷宗 本院卷