臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第651號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建中選任辯護人 孫安妮律師上 訴 人即 被 告 吳志慶選任辯護人 陳依伶律師（法扶律師）
薛國棟律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第219號，中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11941號、110年度偵字第2914號；併辦案號：110年度偵字第5205號、第10515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳建中為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林區管理處（下稱屏東林管處）潮州工作站技術士（因另涉貪污及製造毒品案件而停職中）；吳志慶為園藝造景業者。其等均明知墾丁國家公園內之奇岩怪石，均屬國家公園所有，不得擅自採取。陳建中仍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國106年10月8日凌晨某時，在屏東縣恆春鎮墾丁里某處（墾丁里全域均屬於墾丁國家公園），竊取蜂巢石1顆（法務部廉政署扣押物品目錄表編號2-71景觀石㉔，下稱24號蜂巢石），隨即駕車載運至吳志慶位於屏東縣○○鄉○○村○○路000號之原住處（已搬離，下稱光華路住處）。吳志慶明知24號蜂巢石為竊盜贓物，仍基於寄藏贓物之犯意，收受24號蜂巢石而寄存藏放之，以伺機販售予楊○廷牟利。
二、吳志慶於106年間曾受雇於楊○季，在楊○季所經營位於屏東縣○○鄉○○路0段000號之「樹磊園」從事庭園造景，竟與陳建中共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於106年1月至7月11日間某日凌晨，吳志慶駕駛汽車搭載陳建中至樹磊園，由吳志慶以繩索綁縛石頭，陳建中操縱絞盤遙控器開關，將楊○季所有之景觀石2顆搬運上車而竊取得手。
三、陳建中所負責之巡視區，於104年間為潮州第43林班，於105至106年間為潮州第34、35、39、44號林班，於107至108年間為潮州第45（含雙流遊樂區）、39、44林班。陳建中於106年9月22日14時許，邀約吳志慶上山至陳建中負責之巡視區巡邏簽到，順便竊取沿途之黃梔。其等即共同基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，共同攜帶吳志慶所有而足供兇器使用之鐵撬1支，搭乘陳建中之吉普車，沿台九線至雙流遊樂區及丹路村附近上山，行經座標X：225184、Y：0000000之位置時，吳志慶先行下車，陳建中則自行上山簽到，迨吳志慶走到高○所有之屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地（高○於108年初死亡後，由其配偶王○及子女共同繼承，再由王○交由其姊夫蔡○玉管理使用）後，持鐵撬挖出黃梔5棵並走回路邊等待。嗣陳建中簽到回程搭載吳志慶下山後，由吳志慶將該黃梔5棵移植至光華路住處，惟因照料不當，盡數枯死。
四、龔○勝（另由原審法院判處罪刑確定）明知尤○志（已歿）兜售之七里香，係盜採自林務局恆春事業區第33林班地（座標
X：225012，Y：0000000），而屬於森林主產物之贓物，仍於107年1月1日至同年9月17日間某日，以每棵新臺幣（下同）1,000元至1,500元不等之價格，向尤○志購買約50棵七里香，並向吳志慶兜售牟利。吳志慶明知龔○勝所兜售之七里香為盜採之森林主產物即贓物，仍基於故買贓物之犯意，於107年1月1日至同年9月17日入監服刑前之某日，以每棵2,000元至8,000元不等，明顯低於市場行情之價格，接續向龔○勝購入七里香50棵，移植於屏東縣○○鄉○○路00號住處（下稱勝利路住處），欲待栽培成型後售出。然因吳志慶於107年9月17日至108年5月16日在監執行，又於108年12月18日至109年8月5日羈押禁見，因而疏於照料，致21棵七里香枯死，僅存活29棵（其中1棵有林務局專用鐵釘、1棵有林務局削皮噴漆之記號）。
五、陳建中基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於108年1月1日至同年5月30日間某日，駕駛吉普車，車上攜帶其所有而足供兇器使用之鐵撬、砍刀及鋸子，沿台九線至雙流遊樂區及丹路村附近上山，趁巡邏簽到之機會，再度走到屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地，以鐵撬挖出黃梔5棵後，移植至不知情之吳志慶之勝利路住處。
六、嗣於107年1月29日，吳志慶因另涉栽種大麻案遭逮捕，警方查扣其手機後，發現其與陳建中有上開關於竊取24號蜂巢石、景觀石及黃梔之對話。至109年12月23日，經廉政署會同林務局及屏東縣政府警察局刑事警察大隊，持搜索票至吳志慶之勝利路住處執行搜索，扣得上開24號蜂巢石及七里香29棵等贓物；再於109年12月28日，由吳志慶偕同警方在勝利路住處指認陳建中移植之黃梔5棵，因而查悉上情。
七、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署、屏東縣政府警察局刑事警察大隊、保安警察第七總隊第八大隊偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用之問題，而非其內容所指事項是否真實之問題，故應在形式上判斷該陳述是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據使用。因此，法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實之目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。上訴人即被告陳建中及吳志慶（下稱被告等）之辯護人雖均主張證人楊○季於廉政官詢問時之陳述無證據能力，惟證人楊○季就事實一之24號蜂巢石是否為其所有及有無同意被告陳建中搬運等情，與其於審判中所述有所不符（詳下述），而依其於廉政官詢問之筆錄內容觀之，其於接受詢問前已被依法告知訴訟上之權利，且廉政官係以被害人之身分通知其到場接受詢問，並無以強暴、脅迫、利誘或其他不正之方式詢問，俟筆錄製作完畢後，亦經證人楊○季簽名確認無訛，足認證人楊○季於廉政官詢問時所為陳述之外在、客觀條件均已獲得確保，上開筆錄在形式上已具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而具有較可信之特別情況。又上開陳述內容，為攸關被告等事實一犯行之重要判斷資料，尚難以其他證據代替證人楊○季於廉政官詢問時之陳述內容，而達到同一目的，故為求發現實質真實之目的，本院認證人楊○季於廉政官詢問時之陳述內容，對於證明被告等之事實一犯行，具有必要性。則揆諸前揭規定及說明，自有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，故依其反面解釋，被告於審判外之陳述，仍有證據能力。被告吳志慶之辯護人雖辯稱被告吳志慶與案外人吳○名之LINE對話紀錄，屬於審判外之陳述而無證據能力，惟該份對話紀錄屬於被告吳志慶之陳述部分，乃被告於審判外之陳述，依前揭規定之反面解釋，自有證據能力；另案外人吳○名之陳述部分，則未經本院援引為對被告吳志慶不利之認定依據，即無論述其證據能力之必要。
三、至被告陳建中之辯護人主張被告吳志慶及證人蔡○玉之警詢陳述無證據能力；被告吳志慶之辯護人主張被告陳建中及證人蔡○玉之警詢陳述無證據能力，惟此部分均未經本院分別援引為對被告陳建中及吳志慶不利之認定依據，亦無論述其證據能力之必要。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，除前述部分外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告等及其等之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第187頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實一部分：㈠訊據被告陳建中矢口否認有何竊取24號蜂巢石之犯行，辯稱
：24號蜂巢石是楊○季給我的，不是偷的云云；被告吳志慶則辯稱：我不知道24號蜂巢石是贓物云云。經查：
1.依被告陳建中於106年10月8日凌晨4時58分以LINE傳送予被告吳志慶之照片及文字訊息顯示，照片內為1顆石頭放置於牆邊，緊接照片下方告以：「半夜去墾丁撿蜂巢回來～這個楊咻亭很愛～尤其牆上那隻～可以賣他5萬」等語（他卷一第249頁）。而該照片內石頭經比對之結果，其外觀特徵與警方在被告吳志慶之勝利路住處扣得之24號蜂巢石相符，有比對照片1張存卷可查（他卷一第251頁），足見被告陳建中於LINE中所述「半夜去墾丁撿蜂巢回來」之石頭，即為扣案之24號蜂巢石無訛。復參以被告吳志慶於偵查中供承：24號蜂巢石是從我的勝利路住處扣到的，LINE對話紀錄中與扣押的24號蜂巢石是同一顆石頭，是陳建中搬去我原本的光華路住處放的，再拍照傳給我，他說是他半夜去墾丁撿的，我當時在睡覺，早上醒來才看到，陳建中說要賣給楊○廷，但楊○廷不要，所以一直擺在我家等語明確（偵一卷一第277至287頁），益徵24號蜂巢石確係被告陳建中於106年10月8日凌晨某時在墾丁國家公園內竊取後，搬運至被告吳志慶之光華路住處藏放，並將竊取該蜂巢石之事實以LINE傳送訊息告知被告吳志慶。且被告吳志慶於當日上午閱讀LINE訊息後，即已明知24號蜂巢石為被告陳建中在墾丁國家公園內竊取之贓物。再者，被告吳志慶嗣後確曾以LINE傳送24號蜂巢石之照片向楊○廷兜售一情，亦據證人楊○廷於偵訊及原審審理時證述明確（偵一卷二第288頁，原審卷一第401頁），並有LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（偵一卷一第159頁），足徵被告吳志慶有為被告陳建中寄藏贓物以伺機販售予楊○廷牟利之行為。此外，復有法務部廉政署109年12月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及24號蜂巢石照片附卷可參（偵一卷一第3至25頁、第151頁、第177至181頁），暨24號蜂巢石1顆扣案足憑。是以，被告陳建中之竊盜犯行及被告吳志慶之寄藏贓物犯行，均堪認定。
2.被告等雖以前詞置辯，惟查：⑴被告陳建中於偵查中聲請羈押庭之原審法院法官訊問時供稱
：24號蜂巢石就是我在LINE對話紀錄照片中之石頭，是我與吳志慶在晚上大概8、9點前往楓港海邊撿的，我傳LINE對吳志慶說是在墾丁撿的，是在開玩笑云云（原審聲羈卷第30至32頁）；於原審移審訊問及準備程序時改稱：24號蜂巢石是在106年10月8日傍晚前往楊○季經營的樹磊園招牌下搬的，那是楊○季在1、2週前答應給我的，我去雙流巡山下班後駕車剛好經過，就順道去載的云云（原審卷一第64至67頁、第130頁），顯然前後供述不一，已難遽採。
⑵又證人楊○季於廉政官詢問時證稱：我認識陳建中，但沒有很
熟，陳建中幾年前有問我，我的石頭是從哪裡來的，我說他要的話就送他，我要送他的是我自己從大陸買來的楓港石，後來陳建中有沒有去拿楓港石我不知道，他也沒有跟我講，我對24號蜂巢石完全沒有印象，這不是我從大陸進口的石頭，應該是天然路邊的楓港石；經我到廉政署當場檢視扣押的24號蜂巢石，確認這不是我的，也不是我要送給陳建中的，這顆應該是沙基岩，是天然的石頭，一般都是在枋山以南的河口或靠海或山區出現，因為質地比較軟，所以會出現坑洞，這個石頭一個人就搬的動，因為它的密度比較低，大概4度，不會太紮實、太重，這個表面很粗糙，表示沒有經過水洗，是在岸上的石頭等語（偵一卷二第166、182頁），堪認被告陳建中辯稱24號蜂巢石係楊○季所贈與云云，顯與證人楊○季之前揭證詞不符，難予採信。
⑶證人楊○季雖嗣後於偵訊及原審審理時翻異前詞，改證稱：24
號蜂巢石應該是我進口的石頭，有答應要送給陳建中云云（偵一卷二第177、281頁，原審卷一第366至367頁），惟與其於廉政官詢問時之證述明顯不符，且其於廉政官詢問時明確證稱：24號蜂巢石為天然石頭，一般會在枋山以南之河口、靠海或山區出現等語，已如前述，顯然24號蜂巢石為天然形成之石頭，與其所有之石頭均係自大陸進口不同，亦與被告陳建中在LINE對話紀錄中坦承24號蜂巢石係其「半夜去墾丁撿蜂巢回來」等語不符。復參以被告陳建中於原審訊問時供稱：搬運當時楊○季不在場，也未知會楊○季等語明確（原審卷一第65頁），然衡諸常情，倘若楊○季確曾表示願意贈與石頭予被告陳建中，被告陳建中即應先告知楊○季，並經雙方確認所欲贈與之石頭後，始能搬運離開，殊無未經事前告知即於三更半夜擅自前往楊○季經營之樹磊園搬走石頭，事後又未向楊○季告知此情之理，足見證人楊○季於偵訊及原審審理時之證詞，乃事後迴護被告陳建中之詞，不足採信，應以其於廉政官詢問時之證詞較為可採。
⑷再者，被告陳建中向被告吳志慶告以：「半夜去墾丁撿蜂巢
回來～這個楊咻亭很愛～尤其牆上那隻～可以賣他5萬」等語後，被告吳志慶即於當日下午以LINE回覆：「國慶連假四天，要保重！今天晚上擴大臨檢，警察已在田裡埋伏了，喝酒請勿開車。」等語（偵一卷一第181頁），顯未見其等間有何開玩笑之口吻或語氣，反而被告吳志慶提醒被告陳建中應留意警方當日晚上開始擴大臨檢等情，足見被告陳建中辯稱係開玩笑云云、被告吳志慶辯稱不知24號蜂巢石為贓物云云，均與事實不符，不足採信。
㈡綜上，被告陳建中有在墾丁國家公園內竊取24號蜂巢石之犯
行；被告吳志慶明知24號蜂巢石為被告陳建中竊取之贓物後，仍收受藏放以伺機販售予楊○廷之寄藏贓物犯行，均堪認定。此部分事證明確，應依法論科。
二、事實二部分：㈠訊據被告等均矢口否認有何共同竊盜之犯行，被告陳建中辯
稱：吳志慶在樹磊園工作，有天晚上約我去樹磊園搬石頭，因為白天要上班，所以才約晚上，他說如果有賣成，會分給我2、3萬元，我以為是他幫他老闆楊○季賣石頭，不是去偷石頭云云；被告吳志慶辯稱：楊○季有同意要送我石頭，不是偷云云。經查：
1.被告吳志慶於原審移審訊問時供稱：承認起訴書所載之犯罪事實二等語（原審卷一第92頁），顯已就此部分犯行坦承不諱；且其於偵訊時以證人身分證稱：我跟陳建中搬了2顆石頭，賣蔡○洲3萬、賣楊○廷5萬，是用我的廂型車内的絞盤將石頭拉上去，我叫陳建中幫我按絞盤遙控器，我負責調整石頭方向，因為樹磊園以前有請我做過造景，斷斷續續叫我去做，在那邊工作時看到石頭很漂亮，就想要去搬，警詢時說石頭是楓港海邊撿的，是因為我怕把實情說出來，以後在那邊沒工作做等語（偵一卷二第100至101頁），亦已就其與被告陳建中共同竊取楊○季之景觀石2顆等事實證述綦詳。核與被告陳建中於偵查中供稱：我有與吳志慶開車去樹磊園，他的車上有絞盤，我幫吳志慶按絞盤開關，他下去用石頭，在樹磊園搬兩顆石頭等語相符(偵一卷二第133頁)。再參以被告吳志慶與案外人吳○名（暱稱鐵雄）之LINE對話紀錄內容顯示，被告吳志慶傳送兩張石頭照片予吳○名觀看，並說明：「我跟阿中幹的，八萬五成交」、「跟阿中幹的五萬多」等語，有該對話紀錄擷圖在卷可稽（偵一卷二第169頁），其中所謂「幹」字，係竊盜之粗鄙用語，為吾人日常生活所知之事實，亦證被告吳志慶已向吳○名坦承其有竊盜之犯行；另證人楊○廷於110年4月19日偵訊時亦證稱：我有向吳志慶購買109年度偵字第11941號卷二第169頁照片中兩顆石頭中的右下角那1顆，後來造景施工使用掉了，應該有3年了等語（偵一卷二第287頁）。此外，復有保七總隊第八大隊屏東分隊聯合執行紀錄表暨現場勘查照片存卷可查（偵一卷二第87頁、第93至94頁），足徵被告等之前揭供述均核與客觀事證相符，堪予採信，則其等有共同竊取楊○季之景觀石2顆之事實，應堪認定。
2.被告等雖以前揭情詞置辯，惟查：⑴證人楊○季於偵查中證稱：（提示偵一卷二第169頁吳志慶以L
INE傳送予吳○名之石頭照片）附件1左下角照片的石頭，是從貴州安順進口的，附件1右下角照片的石頭是從廣西紅水河進口的，這都是我們公司的石頭，價值幾萬元，當時只知道莫名其妙就不見了，但不清楚是被誰偷走的，應該是吳志慶趁幫我做園藝造景時偷走的；我有答應要給吳志慶石頭，但這兩顆石頭何時掉的我不曉得，若是他服刑後的話，他什麼時候要就可以去拿，若是他服刑前，就真的是他偷的等語（偵一卷二第176頁）；於原審審理時證稱：我確實有說要送吳志慶石頭，但是在109年的時候，我要給他自新的機會，有說如果他要可以送他，106年時並未同意等語（原審卷一第372、378頁）。而被告吳志慶前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於107年9月17日至108年5月8日間入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見依證人楊○季所述，係於被告吳志慶出獄後之109年間，為賦予自新之機會而同意贈送石頭等情，核與被告吳志慶之入出監紀錄相符，益徵被告等於106年間搬運楊○季之景觀石2顆時，尚未獲得楊○季之同意，即應屬竊盜無訛。被告等辯稱有獲得楊○季之同意才去搬運石頭云云，不足採信。
⑵至證人楊○季於原審審理時雖反覆其詞，另證稱：106年間也
有同意贈送被告等一、兩顆小顆的石頭，但我說不要太大云云（原審卷一第371頁），縱然屬實，亦應限於單價較低、能徒手搬運之大小，方符常理，而與被告等所竊取之景觀石2顆價值高達數萬元，且必須用繩索綑綁後以汽車絞盤拖拉搬運之大小不符。又倘證人楊○季確有事前同意贈與樹磊園內之石頭，惟既然尚未特定欲贈與之石頭，則被告等於搬運前，自應先告知楊○季並獲得同意後，始能搬運，至少應於搬運後知會楊○季，以免落人口實而有觸犯竊盜罪之虞。然被告等卻捨此不為，反而事後向吳○名告知該2顆景觀石是「幹」來的云云，形同向買家表明欲出售之商品為贓物而自行貶低售價，顯與常理有悖，自非可採。
⑶被告陳建中於廉政官詢問時供稱：我之前和吳志慶去搬的那2
顆石頭，吳志慶有交代我不要跟別人提及，我就一直覺得很奇怪等語（偵一卷二第113頁）；於偵查中供稱：我事前不知道楊○季要不要給吳志慶這些石頭等語(偵一卷二第134頁)。衡情，倘若被告吳志慶確經楊○季同意贈與，即無向被告陳建中隱瞞此事之必要，卻反而交代被告陳建中不要向他人提及此事，顯違常情，益徵被告陳建中辯稱其主觀上以為該2顆景觀石係楊○季所贈與，始與被告吳志慶共同前往搬運云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
㈡綜上，被告等有共同竊取楊○季之景觀石2顆之犯行，均堪認
定。此部分事證明確，應依法論科。
三、事實三部分:㈠訊據被告陳建中矢口否認有何此部分之加重竊盜犯行，辯稱
：吳志慶跟我說是蔡○玉要給他黃梔的，我巡山時順便載他去挖，不知道他是去偷云云；被告吳志慶則於本院審理時坦承此部分之加重竊盜犯行。經查：
1.被告陳建中於109年12月24日偵查中聲請羈押庭之原審法院法官訊問時供稱：有這件事情，我是還沒有簽巡邏箱時，就挖了那5棵黃梔，我們確實是2個人帶著鐵撬去挖的，鐵撬是吳志慶帶的，我是開車的，我認罪，因為我有做的事情，我會把事情講出來，並承認錯誤等語（聲羈卷第32頁）；於110年1月25日廉政官詢問時供稱：有一次我要去簽卡的時候，有載吳志慶一起去，因為路上會經過一個有黃梔的地方，那天我問他我要去簽卡，看他要不要順便去挖，吳志慶說好，我就開我的吉普車載吳志慶過去，到那個地方的時候，我就放吳志慶下來，吳志慶就去挖黃梔，我就繼續開車去簽卡、巡山，過了1個小時之後回來找他，吳志慶已經挖完了，並且把挖好的5株黃梔放在路邊，我就幫吳志慶一起把黃梔放到車上，載回吳志慶的光華路住處種植在庭院中，時間點大約106年間，該次挖黃梔使用的工具是鐵撬，是吳志慶帶去的，我們挖完5株黃梔1個禮拜後，我有碰見蔡姓地主，就跟他說我和朋友有在他的地挖過。106年間我於LINE跟吳志慶說：「要不要去簽卡~順便考黃支回來」的對話內容，就是我前述提及和吳志慶一起去挖5株黃梔那次等語（偵一卷二第108至111頁）；於110年1月25日偵查中供稱：「（LINE對話紀錄中你曾對吳志慶說要不要去簽卡順便考黃梔回來，是否曾帶吳志慶去巡山時順便帶黃梔回家?）是。(從LINE對話紀錄看起來，吳志慶還說要帶鐵撬，實際上鐵撬誰帶?）我印象中是他帶的。（實際上動手挖黃梔是誰?）吳志慶，當時我就去我巡邏箱簽到。（後來你簽到回來後?）就在路邊等他下來。（吳志慶挖了幾棵黃梔?）5棵，我開車載下山。
（這5棵黃梔種哪?）吳志慶家。他搬去新的地方時就不在了，吳志慶不會種，死了。（你第一次去挖黃梔事後才得到蔡○玉同意，不是跟偷沒兩樣?）我跟吳志慶去的時候那天他沒在那裏，隔一週我才跟他說我有來挖黃梔。（總而言之事先沒得地主同意?）是」等語（偵一卷二129至131頁），足見被告陳建中於廉政官詢問、偵訊及法官訊問時，均一再坦承有未經蔡○玉之同意，即與被告吳志慶共同持鐵撬竊取黃梔5棵之事實，核與被告吳志慶於本院審理時之自白相符，堪予採信。復參以被告陳建中曾於106年9月22日14時許以LINE傳送訊息向被告吳志慶提議：「要不要去簽卡～順便考黃支回來」，被告吳志慶則回覆:「好，鐵撬要帶」等語，此有LINE對話紀錄擷圖照片在卷可稽（偵一卷一第251頁），益徵被告陳建中確曾向被告吳志慶提議於巡邏簽到時，順道共同竊取黃梔，而被告吳志慶亦同意攜帶鐵撬前往。此外，復有被告陳建中負責區域一覽表、保七總隊第八大隊屏東分隊110年1月20日聯合執行紀錄表暨現場勘查照片、廉政署110年2月5日、110年4月8日現場勘查照片在卷可稽（偵一卷一第201頁；偵一卷二第85頁、第89至92頁、第147至153頁、第219至222頁），故被告等有此部分之共同加重竊盜犯行，應堪認定。
2.被告陳建中雖以前詞置辯，惟查：⑴被告等挖取黃梔5棵之屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地，原本
為高○所有作為造林及種植使用，高○於108年初死亡後，由其配偶王○及3名子女共同繼承，再由王○交由其姊夫蔡○玉管理使用一情，業據證人王○於廉政官詢問時證述綦詳（偵一卷二第214頁），則被告等於106年9月22日竊取黃梔5棵時，該土地仍係由高○實際管領使用中，尚未交由蔡○玉代為管理，亦即蔡○玉當時並非土地之所有人或使用人，自不可能擅自同意他人在該土地上挖取黃梔。且證人蔡○玉於偵查中證稱：「(曾經給陳建中、吳志慶黃梔?)沒有。(陳建中曾經跟你講過他要去挖你的黃梔?)沒有。(陳建中有無曾經跟你講過他已經挖了你的黃梔，希望事後得到你同意?)沒有。（陳建中去巡山時在前往他的林班地路上挖了路邊的黃梔，他說不是偷，是經過你同意，有此事?）沒有」等語（偵一卷二第156至158頁）；於原審審理時亦證稱：陳建中沒有問我，我沒有答應過陳建中等語（原審卷一第384至385頁），益徵被告陳建中辯稱在挖取黃梔5棵之前或之後曾經獲得蔡○玉之同意云云，並非可採。
⑵證人蔡○玉於原審審理時固反覆其詞，證稱：我有答應吳志慶
可以挖黃梔，陳建中跟我聊天時好像有提過要在我的土地上挖黃梔，答應吳志慶時陳建中不在場，他們兩個都一樣，都是認識的，答應吳志慶等於答應陳建中，陳建中沒有問我云云（原審卷一第383至384頁），惟其嗣後因偽證案件以被告身分接受偵訊時已坦承：吳志慶及陳建中的老婆有去家裡找我，叫我幫他們作偽證，其實他們挖之前都沒有問我等語（本院卷第143至144頁、第151至152頁）；且被告吳志慶亦供稱：我承認有請陳建中的老婆載我去找蔡○玉，叫他幫陳建中說好話，我承認偽證罪等語（本院卷第155至157頁），足見證人蔡○玉證述其曾同意被告等挖取黃梔云云，與事實不符，無從採信。
㈡綜上，被告等有共同持鐵撬竊取高○所有之黃梔5棵之犯行，
堪予認定。此部分事證明確，應依法論科。
四、事實四部分:㈠訊據被告吳志慶矢口否認有何故買森林主產物贓物之犯行，
辯稱：龔○勝賣給我的時候說是合法取得的，我不知道是贓物云云。經查：
1.上開犯罪事實，業據被告吳志慶於廉政官詢問、偵查及原審移審訊問時，均已坦承不諱（偵一卷一第161至174頁、第281至282頁，原審卷一第93頁），核與證人龔○勝於警詢及偵查中之證述，及證人即屏東林管處技士吳○禎於警詢、偵查中之證述情節均相符（偵一卷一第135至137頁，偵二卷第1至4頁、第33至37頁），並有法務部廉政署109年12月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案七里香照片、保七總隊第八大隊扣案贓木明細資料、扣案七里香移植照片、「林」字樣鐵釘照片在卷可稽（偵一卷一第3至25頁、第107至133頁，偵一卷二第305至311頁），是被告吳志慶前開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
2.被告吳志慶雖於原審準備程序、審理及本院審理時均翻異前詞，改以前詞置辯，惟其於廉政官詢問時已明確供稱：龔○勝沒有跟我說過七里香的來源，但我曾經想過可能是贓物，因為他賣給我的七里香價格低於市場行情太多，而且從整個樹型及樹瘤判斷不像人工栽植的，我們做這一行大概都知道有可能是贓物，所以價格才會這麼低，我們賣出去才會有利潤等語（偵一卷一第173頁）；於偵訊時供稱：我知道他這個是偷挖的，這種樹只有恆春半島才有，我想說比較便宜才跟他買，釘子我今天才知道，林務局噴漆那個我原本就有看到，我有去擦拭但擦不掉等語（偵一卷一第281至282頁），足見被告吳志慶已自龔○勝兜售該等七里香之價格明顯低於市場行情、從樹型及樹瘤判斷不像人工栽植，及其中1棵有林務局噴漆字樣等情，而得知該等七里香為林務局所有，自已明知是贓物無訛。其事後改稱不知係贓物云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈡綜上，被告吳志慶有前揭故買森林主產物贓物之犯行，堪予
認定。此部分事證明確，應依法論科。
五、事實五部分:㈠訊據被告陳建中固坦認有於108年間某日在蔡○玉管理之屏東
縣○○鄉○○○段○000地號土地，挖取黃梔5棵種植至吳志慶之勝利路住處等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：是我去蔡○玉的土地挖的，我在巡山時遇到他，有問他，他同意給我的云云（本院卷第183頁）。經查：
1.被告陳建中於111年1月25日廉政官詢問時供稱：我和吳志慶在蔡○玉的土地上挖了5株黃梔後過一陣子，我又去蔡○玉那裏挖了4、5株，直徑大約2、3公分至10公分，高度約30至40公分，那次是我自己去的，我挖回來之後，就放到吳志慶的勝利路住處種植，因為我沒有地方種，而且吳志慶之前用泥土種的都死了，所以我就想說去吳志慶那邊用沙子種看看會不會活等語（偵一卷二第107至115頁）；於同日偵訊時亦供稱：這兩次挖的都是同一地主的地，第1次看到黃梔就挖，後來過1週有看到地主，我跟他說我們有來挖黃梔，他說沒關係，當時路邊還有一些黃梔，他有同意我去挖，所以我到週末又來挖1次，第2次挖了4、5棵，目前種在吳志慶家，第2次是我自己去挖的，沒使用工具，是用手拔，太粗拔不起來的就沒拔。我平常會攜帶砍刀、鋸子上山，都放我的吉普車上，去挖黃梔時，這些工具都帶在車上。因為第1次挖的用泥土種，沒種活，後來我跟人家討論說應該用沙子種，這次挖回來用沙子種就真的有種活等語(偵一卷二第130至132頁)；於本院審理時再辯稱：這些黃梔是我去蔡○玉的地挖的，是他同意給我的云云（本院卷第183頁），足見其已坦承有自行駕駛吉普車攜帶砍刀及鋸子，前往蔡○玉管理之土地挖取黃梔5棵之行為。又被告陳建中於原審就其係持鐵撬挖取黃梔一節，並不爭執（原審卷一第139頁），參酌黃梔種植於地上，盤根錯節，如未持鐵撬，顯難徒手挖取，應堪認其確有持鐵撬挖取黃梔之行為無訛。
2.再者，證人吳志慶於110年1月21日偵訊時具結證稱：種在我家園內的黃梔5棵是陳建中去挖來我家種的，與我們之前一起去挖的不同，是他自己去挖黃梔過來就自己種了，我澆水時會順便幫他澆水，後來我問陳建中那些黃梔哪裡來的，他說是他簽卡時挖的等語（偵一卷二第99至100頁），並經證人吳志慶於109年12月28日偕同警方前往勝利路住處指認被告陳建中移植之黃梔5棵，有照片3張在卷可稽(偵一卷二第9頁）；又廉政官於110年4月8日帶同被告陳建中前往其挖取黃梔之位置即蔡○玉使用之工寮附近勘查，核與吳志慶於110年1月20日指認其竊取黃梔之位置相符，經以地籍圖資系統定位，該處為屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地等情，有法務部廉政署110年4月8日現勘紀錄及陳建中現場勘查照片、法務部廉政署110年1月20日現勘紀錄、保七總隊第八大隊屏東分隊110年1月20日聯合執行紀錄表及現場會勘照片，暨廉政署於110年2月5日會同蔡○玉前往現場勘查之照片存卷可查（他一卷第257至275頁、第287至291頁，偵一卷二第83至94頁、第219至222頁、第223至225頁、第313頁，警卷第217至219頁），足見被告陳建中供稱其曾自行駕駛吉普車攜帶鐵撬、砍刀及鋸子，前往屏東縣○○鄉○○○段○000地號土地挖取黃梔5棵後，移植至同案被告吳志慶之勝利路住處等情，核與事實相符，堪予認定。
3.被告陳建中雖僅供稱其係於108年間某日挖取前揭黃梔5棵等語（原審卷一第139、140頁），惟經比較新舊法之結果，以適用於108年5月31日生效施行前之刑法第321條第1項第3款之規定，對被告陳建中較為有利（詳下述），故基於罪疑唯輕之原則，應認定被告陳建中挖取黃梔之時間係於108年1月1日至同年5月30日間之某日，附此敘明。
4.被告陳建中雖以前詞置辯，惟其於109年12月23日偵訊時及偵查中聲請羈押庭之原審法院法官訊問時均辯稱：我種在吳志慶家中的黃梔，是我們單位植樹節發的樹苗；我有把黃梔種植在吳志慶住處，但是這5棵黃梔不是去偷的，是我的單位有辦植樹節活動，發小樹苗給民眾種植，所以我才帶著30、40公分煙管寬度的小樹苗拿去吳志慶家裡種植云云（偵一卷一第291至296頁，聲羈卷第32頁），嗣後卻改稱係經過蔡○玉之同意而在其管理之土地上挖取云云，顯然前後所辯不一，已難遽採。又證人蔡○玉證稱其並未同意被告陳建中挖取黃梔等情，業如前述，故被告陳建中辯稱該等黃梔5棵係其單位於植樹節所發放，嗣後改稱係其經過蔡○玉之同意而挖取云云，或未能提出任何證據以資佐證，或與證人蔡○玉之證詞不符，均非可採。
㈡綜上，被告陳建中有前揭加重竊盜之犯行，堪予認定。此部
分事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較:㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告陳建中於事實一、二、三、五所示行為後及被告吳志慶於事實二、三所示行為後，刑法第320條、第321條業於108年5月29日修正公布，並自同月31日起生效施行。修正前刑法第320條第1項之刑度原規定為：「5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第2項前段提高為30倍後，即為15,000元以下罰金；修正後之刑度則為：「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」；又修正前刑法第321條第1項之刑度原規定為：「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」；修正後之刑度則為：「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。經比較修正前後之法律，新法均提高罰金刑之上限，並未較有利於行為人，故經新舊法比較之結果，被告等之此部分竊盜犯行，均應適用其等行為時即修正前刑法第320條第1項、同法第321條第1項之規定。
㈡次按被告吳志慶為事實四所示犯行後，森林法第50條第1項之
規定已於110年5月5日修正公布，於同月7日生效施行，修正前森林法第50條原規定：「（第1項）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。（第2項）前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」修正後森林法第50條則修正為：「（第1項）竊取森林主、副產物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上600萬元以下罰金。（第2項）收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。（第3項）前2項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。（第4項）第1項及第2項之未遂犯罰之。」修正後就故買森林主產物贓物部分，增加如係貴重木加重其刑至二分之一之規定，經比較結果，適用修正前之森林法第50條第1項之規定較有利於被告吳志慶。
二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告等共同實行事實三及被告陳建中實行事實五之竊盜犯行時，所攜帶之鐵撬、砍刀及鋸子，均為質地堅硬、銳利之金屬材質，且既可供用以裁切或挖取樹木，足見其鋒利之程度，若持以攻擊他人，自可在客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器無訛。
三、次按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；又所謂主產物，指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，森林法第3條第1項及國有林林產物處分規則第3條第1款分別定有明文。
經查，本案被告吳志慶就事實四所示犯行，故買之七里香贓木其中扣案編號2-30及2-38均為臺灣原生之林木等情，業據證人即屏東林管處技士吳○禎指證明確（偵一卷一第135至137頁），而上開七里香贓木，其中1棵樹體內有林務局釘入之「林」字樣之鐵釘1支，另1棵則被林務局削除部分樹皮噴漆為記，有扣案七里香照片在卷可稽，足認係出自屏東林管處所管領之國有林地，均為屏東林管處所管領支配，屬於森林法所稱之森林主產物無訛。又修正前森林法第50條第1項係刑法第349條之特別規定，依特別法優於普通法之規定，自應優先適用森林法之規定。
四、核被告等所為：㈠事實一部分：被告陳建中係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；被告吳志慶係犯刑法第349條第1項之寄藏贓物罪。
㈡事實二部分：被告等均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢事實三部分：被告等均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈣事實四部分：被告吳志慶係犯修正前森林法第50條第1項之故買森林主產物贓物罪。
㈤事實五部分：被告陳建中係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈥被告等就事實二、三部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯。其等所為前揭犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至事實三、五部分起訴法條誤載為森林法第50條之罪，已於原審經公訴檢察官當庭更正（原審卷二第44頁），自無庸變更起訴法條。移送併辦部分與起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審認被告等均罪證明確，因而適用修正前刑法第320條第1項、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第349條第1項、修正前森林法第50條第1項、刑法第41條第1項前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告等為圖私利，竟罔顧他人財物之所有權，及林木生長與自然生態維護之不易，恣意竊取他人所有物及寄藏、故買森林主產物贓物，所為已對國家、私人財產及森林保育工作造成損害，實有不該；復考量被告等犯後供詞反覆，時而承認、時而否認，犯後態度難認良好，兼衡酌其等犯罪之動機、情節、方式，所竊取物品及寄藏、故買贓物之種類、數量、價值，暨被告等之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金、易服勞役部分，各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。再就被告陳建中得易科罰金部分，定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1,000元折算1日；不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年。就被告吳志慶得易科罰金部分，定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日；不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年2月。復說明沒收部分，供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，經查：
㈠事實一部分：扣案24號蜂巢石1顆，為被告陳建中之犯罪所得
，然已交付被告吳志慶寄藏，故僅於被告吳志慶所犯事實一之寄藏贓物罪刑項下宣告沒收。
㈡事實二部分：未扣案之景觀石2顆，為被告等之犯罪所得，被
告陳建中供稱：吳志慶說如果有賣成，會分我2、3萬元，但都沒有分給我等語，核與被告吳志慶之供述相符（偵一卷二第39至46頁），足認此部分犯罪所得歸被告吳志慶所有，故應於被告吳志慶所犯事實二之竊盜罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢事實三部分：未扣案之黃梔5棵，為被告等之犯罪所得，且未
發還被害人，然此竊得之物業已交付被告吳志慶管領，故應於被告吳志慶所犯事實三之加重竊盜罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另被告吳志慶行竊所用之鐵撬1支，為被告吳志慶所有供犯罪所用之物，應於其所犯加重竊盜罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣事實四部分：扣案七里香29棵及未扣案七里香21棵，為被告
吳志慶故買之贓物，且未發還被害人，應於其所犯事實四之故買贓物罪刑項下宣告沒收；未扣案之七里香21棵，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤事實五部分：扣案之山黃梔2棵，被告吳志慶供稱係其向證人
蔡○玉購買等語（偵一卷一第277至287頁），且無證據可資證明係被告陳建中所竊得，故不予宣告沒收。惟被告陳建中所竊得之黃梔5棵，雖未扣案，然業經同案被告吳志慶於偵查中指認仍種植於其勝利路住處內（偵一卷二第9頁），且未發還被害人，故應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另被告陳建中行竊所用鐵撬1支，為被告陳建中所有供犯罪所用之物，應於其所犯加重竊盜罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳建中所有之砍刀及鋸子，固為行竊時所攜帶之兇器，惟僅放置在吉普車上而未實際供竊取黃梔使用，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
二、經核原判決認事用法，均無不合，量刑及定執行刑亦屬允當。被告等上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳志慶於前開事實五時地返家後，得悉是同案被告陳建中巡山時竊取之黃梔，仍基於寄藏贓物之犯意，代為照護栽培，因認被告吳志慶涉犯刑法第349條第1項之寄藏贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。檢察官所提證據，若不足為被告有罪之積極證明或無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告吳志慶涉犯上開罪嫌，係以被告吳志慶之供述、同案被告陳建中之供述、證人蔡○玉、王○偵查中之證述、被告吳志慶指認被告陳建中移植之黃梔照片、保七總隊第八大隊屏東分隊110年1月20日聯合執行紀錄表暨現場勘查照片、廉政署110年2月5日現場勘查照片、同案被告陳建中現場勘查照片等資料為其主要論據。訊據被告吳志慶雖不否認其知悉陳建中有將黃梔5棵移植於其勝利路住處，仍代為照料迄今等情，惟堅決否認有何寄藏贓物之犯行，辯稱：當時我在監執行，不在家，我是出監以後才知道那東西在我家，我知道他去巡山，但不知道他是去哪裡挖的，我也有聯繫陳建中帶回去，但陳建中一直都沒有帶回去等語。
四、本院之判斷:㈠按刑法第349條規定，係針對行為人故意收受、搬運、寄藏、
故買贓物或媒介，而在事後助成他人財產犯罪目的之惡性予以處罰，並非藉此課一般人民以協助追贓之責。是刑法收受贓物罪之成立，固必以他人犯有財產上之犯罪為前提，且行為人主觀上必須對其所收受、寄藏之物係他人為財產犯罪所得之物有所認識，始具有收受、寄藏贓物之故意，如不能證明行為人有贓物認識，雖予以收受、寄藏，仍不得以收受、寄藏贓物罪名相繩。從而，寄藏贓物罪責之成立與否，應取決於能否積極證明行為人於收受該財產標的時，對於該標的物之不明、不法來源具有認識，並出於犯罪之故意予以收受，致原所有權人難以追及或回復為斷。苟未能證明被告有此故意，即不得遽論以寄藏贓物罪名。
㈡經查，被告吳志慶於廉政官詢問、偵訊及審理時始終辯稱：
其於同案被告陳建中移植黃梔至其住處時，並不在場，是事後問其母親始知悉等語，前後所述均屬一致，復與同案被告陳建中供稱：「（你第二次挖的黃梔帶去吳志慶家，吳志慶在場?）沒有，當時他媽媽在場。(你有跟吳志慶媽媽說黃梔來源?)沒有。(吳志慶事後有問你黃梔來源?)沒有。(吳志慶為何沒問你黃梔來源?)當時吳志慶在屏東看守所另案執行中」等語相符（偵一卷二第129至136頁）。而被告吳志慶於107年9月17日確有因竊盜案件入監執行，於108年5月8日執行完畢出監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1紙在卷可稽，堪認被告吳志慶於起訴書犯罪事實欄五所載之犯罪時間即108年間某日，確有相當時日不在住處，自有可能於同案被告陳建中移植黃梔至其住處之時並不在場，即難認其主觀上有收受或寄藏贓物之故意、客觀上有收受或寄藏贓物之行為，尚難僅因其事後詢問其母親而知悉該批黃梔來自同案被告陳建中，即認定其有收受或寄藏贓物之犯行。
㈢檢察官上訴意旨固以被告吳志慶於偵訊時供稱：那幾棵黃梔
是陳建中寄放的，我問他，他說是巡山時挖的，大約是我在108年12月18日因大麻案被收押前約4個月；我沒有在場，是我媽媽在場，陳建中袋子裝過來，是我種進泥土裡，我叫他搬走，他不肯，我事後問陳建中，他說是他簽卡時挖的等語，足認被告吳志慶明知同案被告陳建中寄放之黃梔5棵為贓物等情。惟同案被告陳建中則供稱：我帶黃梔去吳志慶家時，他因另案在監執行（即107年9月17日至108年5月8日）而不在場，是他媽媽在場，我沒有向他媽媽說明黃梔的來源，吳志慶事後也沒有問我黃梔的來源，我事後也沒有告知吳志慶種在他家的黃梔是哪裡來的，是我把黃梔種進土裡，的等語（偵一卷二第132頁），顯與被告吳志慶之前揭供述情節不符。此外，復無其他證據可資佐證被告吳志慶之前揭供述內容屬實，尚難僅憑被告吳志慶片面之自白，作為認定其明知該等黃梔為贓物，而有寄藏贓物犯行之唯一依據。
五、綜上所述，檢察官認被告吳志慶涉嫌此部分寄藏贓物犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告吳志慶有罪之心證，即屬不能證明被告吳志慶犯罪，自應為被告吳志慶無罪之諭知。
六、原審因而認為被告吳志慶此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官廖維中提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 莊珮吟法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
違反森林法部分（事實四）如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。附表:
編號 犯罪事實 主文欄(刑及沒收) 1 如事實欄一 陳建中犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳志慶犯寄藏贓物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得24號蜂巢石壹顆沒收。 2 如事實欄二 陳建中共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳志慶共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得景觀石貳顆均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄三 陳建中共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。 吳志慶共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得黃梔伍棵及行竊所用鐵撬壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄四 吳志慶犯修正前森林法第五十條第一項之故買森林主產物贓物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 扣案七里香木貳拾玖棵均沒收。未扣案七里香木貳拾壹棵均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 如事實欄五 陳建中犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得黃梔伍棵及行竊所用鐵撬壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。