臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第669號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 楊寶勝指定辯護人 義務辯護人 林俊寬律師上列上訴人因被告重傷未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第130 號中華民國111 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署110 年度偵字第8853號、第9688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊寶勝因其母楊溫東妹前與范林月琴曾有糾紛衝突，乃對范林月琴心存嫌隙，其於民國110年6月30日5時30分許，在鄭明雄所經營位於屏東縣○○鄉○○○00號之早餐店內，見范林月琴在該早餐店內與他人交談，遂心生不滿，基於傷害之犯意，先徒手揮拳搥打范林月琴頭部右側1下，再以腳踢踹范林月琴胸口數下，復持鄭明雄所有放置在該早餐店內煎台上之菜刀1把揮砍范林月琴左側頸部、腹部及胸口數下，致范林月琴受有頭部外傷併腦震盪、胸壁挫傷、右側第六肋骨骨折、胸壁、頸部、腹壁、左腰多處割傷及右手、雙膝擦傷之傷害，鄭明雄見狀旋即以雙手抓住楊寶勝持刀之右手，楊寶勝因遭鄭明雄勸說阻止而未持刀繼續攻擊，范林月琴即自行徒步離開現場，楊寶勝隨後離開。嗣經警據報到場處理，當場扣得上開菜刀1把，並循線查悉上情。
二、楊寶勝於110年9月26日6時6分許，在位於屏東縣○○鄉○○○00號之臺灣菸酒便利商店和泰加盟店購物後，坐在該便利商店門口抽菸，該便利商店店員潘莉雯趨前勸導楊寶勝移往他處抽菸，楊寶勝因而心生不滿，明知人之雙眼構造極為脆弱，如以手指持續猛力摳挖人之雙眼，極易毀敗或嚴重減損一目或二目之視能而造成重傷害結果，竟仍基於重傷害之犯意，於同日8時53分許，徒步進入該便利商店，先以雙手將潘莉雯推入該便利商店結帳櫃檯底部，再自潘莉雯身後以左手手臂環勒其頸部，並以右手手指摳挖其雙眼，因潘莉雯不斷抗拒，楊寶勝遂以雙膝將其壓制在地，且持續以左手手臂環勒其頸部，並以右手手指摳挖其雙眼，又因潘莉雯持續掙扎，楊寶勝復以右腿跨入其雙腿間將之坐壓在地，且持續以左手手臂環勒其頸部，並以右手手指摳挖其雙眼，另因潘莉雯勉力掙脫，楊寶勝又將其仰躺放倒，以全身軀幹壓制其在地，並以右手手指摳挖其雙眼，復以右手拳頭徒手毆打其鼻部、頭部，致潘莉雯受有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血及左眼窩骨骨折及結膜傷口之傷害，適有客人林水金於同日8時59分許進入該店，見狀隨即報警處理，員警邱勝東、廖立緯於同日9時許據報到場後，因見楊寶勝仍持續攻擊潘莉雯，遂合力將楊寶勝拖離潘莉雯，楊寶勝因遭員警邱勝東、廖立緯共同壓制而被迫停止攻擊潘莉雯，潘莉雯經送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急救，經該醫院醫師對其實施雙眼手術治療後，幸未致其一目或二目之視能毀敗或嚴重減損之重傷害結果而未遂。
三、案經范林月琴、潘莉雯訴請屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348 條規定已於110 年6 月16日公布，同年月18日生效施行。而本案係111年2 月14 日繫屬本院，非屬刑事訴訟法施行法第7 之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348 條之規定。又修正後刑事訴訟法第348 條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官於上訴書及本院審判期日，已陳明就事實欄被告楊寶勝(下稱被告)傷害告訴人潘莉雯部分，僅就量刑提起上訴（見本院卷第15至16頁、第146頁）。依上開說明，本院就事實欄被告傷害告訴人潘莉雯部分，僅就原判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於事實欄之犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人范林月琴、證人鄭明雄之證述情節大致相符，並有義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書，屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案菜刀照片、屏東縣政府警察局里港分局新南派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單，告訴人范林月琴傷勢照片等件在卷可稽，復有菜刀1把扣案可資佐憑。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事實欄事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨固認被告如事實欄所示之行為係涉犯殺人未遂罪嫌。訊據被告坦承如事實欄所示之客觀行為，及告訴人受有如事實欄所示之傷勢之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我是因為一時衝動，才拿菜刀砍告訴人范林月琴左側頸部、腹部及胸口，我不知道我為何砍這些部位，但我只是想要讓告訴人范林月琴受傷，並無殺害告訴人范林月琴之意思等語。經查：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4995號號判決意旨參照）。從而，認定行為人行為時究係出於殺人或傷害之犯意，乃存繫行為人內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由行為人客觀外顯行為及相關事實資以探知判斷。至被害人之受傷程度、傷痕多寡及傷勢輕重情形、受傷處所是否為致命部位、行為人下手輕重、砍向部位之手段、所用兇器之利鈍、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、行為後之情狀、行為動機等項，雖可藉為認定行為人有無殺人犯意之心證依據，且為重要之參考資料，然非判斷殺人或傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。被告固曾於原審羈押訊問程序中供承：我坦承檢察官聲請羈押之犯罪事實，告訴人范林月琴部分我是要殺人等語（見偵9688卷二第117至121頁）；另於原審移審訊問程序中亦供承：我坦承犯行等語（見原審卷第25至29頁）。被告固曾自白有殺人犯意，惟被告此部分自白，仍需有補強證據為佐。
㈢本院認被告事實欄所示持刀揮砍告訴人范林月琴之行為，主
觀上僅有傷害犯意，而無殺人犯意，理由如下：
1.就被告與告訴人范林月琴之關係觀之，關於本件雙方產生糾紛進而發生告訴人范林月琴遭被告持刀揮砍之起因，依證人即告訴人范林月琴於警詢中證稱：我認識被告，我與被告之母在20年前因鄰田土地糾紛有告上法院，被告與他哥哥另有持棍棒至我家中破壞門窗欲強行侵入，之後有達成和解，就沒互相往來等語（見警800卷第14至17頁）；於偵訊中證稱：我和被告是同村的人，我買的地與被告家土地相鄰，因被告家佔用我土地而有爭訟，此土地糾紛已超過30年，我與被告無何糾紛等語（見偵8853卷第47至49頁、第111至115頁）。證人即告訴人范林月琴證述其與被告之母親固曾有土地糾紛，惟已事隔20至30年之久，且其後均互無往來，其與被告間則無任何糾紛。另被告於警詢時供稱：我認識告訴人范林月琴，彼此無往來等語（見警800卷第3至7頁）；於原審準備程序中供稱：告訴人范林月琴與我們家農地很近，我們無土地糾紛，告訴人范林月琴跟她先生打我媽媽，告訴人范林月琴惹我媽媽生氣，我很恨告訴人范林月琴等語（見原審卷第76頁）。是被告主觀認知伊及家人與告訴人范林月琴間無土地糾紛，然認告訴人范林月琴傷害其母親，其因而對告訴人范林月琴懷恨在心。惟就此細故，尚非何等深仇大恨，在被告與告訴人范林月琴間並無重大恩怨仇隙之情形下，被告主觀上雖對告訴人范林月琴有所不滿，然因爭執事端非重，所受刺激應非至大，衡情被告應不至於有持刀殺害告訴人范林月琴之動機及必要。
2.告訴人范林月琴遭被告毆打、踢踹及持刀揮砍後，經送醫診斷受有頭部外傷併腦震盪、胸壁挫傷、右側第六肋骨骨折、胸壁、頸部、腹壁、左腰多處割傷、右手、雙膝擦傷之傷勢，醫囑：於110年6月30日7時28分，入急診診療，於同日10時出院，回門診追踨等情，有義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書在卷可稽（見警800卷第26頁）。依上開診斷證明書所示，告訴人范林月琴當時經送醫急診，其遭被告持刀揮砍之傷勢雖有胸壁、頸部、腹壁、左腰多處割傷之傷勢，然告訴人范林月琴於110年6月30日7時28分許經急診診療，於同日10時許即出院，佐以證人即告訴人范林月琴於偵訊中亦證稱：我後來有再爬起來，我牽著腳踏車用走的返家，我回家拿手機報警等語（見偵8853卷第111至115頁）。足見告訴人范林月琴經被告持刀揮砍後，尚得自行牽自行車徒步返回住處，並自行撥打電話報警，且經送醫急診治療，僅診治2小時許即得出院，毋庸住院觀察，被告持菜刀揮砍告訴人范林月琴左側頸部、腹部及胸口所致傷勢均為割傷，而無任何穿刺傷，顯見告訴人范林月琴尚無立即之生命危險，傷勢均非甚重。又依被告係持菜刀揮砍攻擊，且告訴人范林月琴所受前揭尚非極為嚴重之傷勢情形，益徵被告揮刀時力道非猛，足見本件被告下手時力道有所節制，則依上開被告施力之程度，傷口係割傷等情事，則被告持刀揮砍告訴人范林月琴時，是否有殺害告訴人范林月琴之犯意，已非無疑。
3.就案發當時之具體情況而言，證人即告訴人范林月琴於警詢中證稱：我於案發時、地，遭被告持刀及毆打成傷，我當時在買早餐，並與朋友聊天，被告忽從後方打我頭部太陽穴，我倒下後，被告再用腳踹我胸口，把我壓在地上後，再拿早餐店老闆所有之菜刀砍我脖子、肚子及胸口，經人將他架開後，我回家拿手機報案，被告就離開現場，他在傷害我之前、實施中及之後，都未說任何話等語（見警800卷第14至17頁）；於偵訊中證稱：案發當日我去買早餐，被告突然用手搥我的頭右側1下，我就倒下去，被告再用腳踢我胸口好幾下，我就昏倒，被告又拿菜刀劃傷我的左頸、肚子及胸口，我看到鄭明雄要架住被告，之後我就沒意識了。我們當天無交談，被告攻擊我之前、事中、事後，均無對我說任何話。我後來有再爬起來，我牽著腳踏車用走的返家，我先離開早餐店，被告還在早餐店，我回家拿手機報警後，有看到被告經過我家門前，我要對他提告傷害，我不知道他是否要殺我，我不知道被告為何要對我做上開行為，我覺得被告不能這樣傷害別人等語（見偵8853卷第47至49頁、第111至115頁）。另據證人鄭明雄於警詢時證稱：案發時告訴人范林月琴站在我店門口靠近騎樓處與她朋友聊天，被告突然用腳踢倒告訴人范林月琴，且拿到1把我店內用來切蛋餅用的菜刀對告訴人范林月琴揮一下，我沒看到被告是否有傷到告訴人范林月琴，我走出櫃檯要奪走菜刀，僵持約1至2分鐘，成功奪走被告手上菜刀，我叫告訴人范林月琴回去報案，我阻止被告持菜刀傷害告訴人范林月琴後，被告好像沒發生什麼事一樣，站在馬路上一下子就走了，被告持菜刀傷害告訴人范林月琴前、中、後全程都沒開口說話等語（見警800卷第20至23頁）；於偵訊中證稱：案發時被告毫無預警把告訴人范林月琴用腳踢進來，告訴人范林月琴就倒在地上，被告拿起我放在煎台旁的菜刀，我就趕快出去阻攔握住被告拿刀的手，被告原本很激動，手不放下菜刀，我勸阻他近1分鐘，被告手才慢慢鬆開，我趕快拿走菜刀，被告攻擊告訴人范林月琴之前、之中、之後，均無對告訴人范林月琴說任何話，我把他們隔開後，被告就走出店外，告訴人范林月琴先自己離開，被告站在馬路上好幾分鐘才離開等語（見偵8853卷第47至49、第119至121頁）。關於被告持刀攻擊證人即告訴人范林月琴之具體行為態樣，證人即告訴人范林月琴於警詢中證稱：被告拿菜刀砍我脖子、肚子及胸口等語，於偵訊中證稱：被告拿菜刀劃傷我的左頸、肚子及胸口；而證人鄭明雄於警詢時證稱：被告拿菜刀對告訴人范林月琴揮一下等語，故綜核上情，足認被告當時係持菜刀以揮砍、劃傷方式攻擊告訴人范林月琴，而非持菜刀朝告訴人范林月琴頸、心、肺、腹部等特定致命部位猛力穿刺或劈砍攻擊。又被告於持刀攻擊告訴人范林月琴，經證人鄭明雄勸說阻止時，其握住菜刀之手有逐漸鬆開，並無繼續持刀揮砍告訴人范林月琴，如被告有殺害告訴人范林月琴之意思，且被告持刀揮砍告訴人范林月琴之目的，係欲遂行其殺人之犯意，殺意甚堅，則當告訴人范林月琴於遭被告揮砍仍未致命時，以告訴人范林月琴當時已陷倒地昏迷之劣勢，被告仍係站立而居於優勢之情勢，處於近距離之情況，被告縱遭鄭明雄壓制，因其殺人目的未達，仍可以死命強力掙脫鄭明雄之壓制，進而以更激烈方式繼續猛力持菜刀朝告訴人范林月琴頸、心、肺、腹部等特定致命部位猛力攻擊，即可輕易穿刺或劈砍入告訴人范林月琴頸、心、肺及腹部，造成告訴人范林月琴死亡之結果。惟被告揮砍告訴人范林月琴遭鄭明雄壓制後，即鬆手未再緊握菜刀，未有繼續想要揮砍告訴人范林月琴之行為，且於告訴人范林月琴離開現場時，亦未持續追擊殺害，告訴人范林月琴返回自己住處後，而被告途經該處，見告訴人范林月琴在場時，並未進入該處持續對告訴人范林月琴為殺害行為。參以被告於持刀攻擊告訴人范林月琴過程中，亦無口出欲置告訴人范林月琴於死地之語。佐以證人即告訴人范林月琴於偵訊中及證人鄭明雄於警詢中均證述被告係「傷害」告訴人范林月琴，而非證述被告係「殺害」行為，益見被告並無殺害告訴人范林月琴之主觀犯意及客觀行為。
4.就被告與告訴人范林月琴案發時之年齡觀之，被告係60年10月出生，有其個人戶籍資料查詢結果可稽（見偵9688卷二第335頁），而告訴人范林月琴則係39年4月出生，有其年籍資料可稽（見原審卷第173頁）。故被告於110年6月案發當時正值壯年，而告訴人范林月琴則已屆71歲之高齡，在氣力上居劣勢，被告若有殺人犯意，以其手持菜刀而告訴人范林月琴手無寸鐵，被告相對於告訴人范林月琴存有氣力及武器上之優勢，被告應得輕而易舉遂其殺人目的，而非僅致告訴人范林月琴受有前揭傷勢。是被告於原審中供稱：如果我要殺害告訴人范林月琴，她的傷勢會更嚴重，旁邊的人勸我我就不聽了等語（見原審卷第27、164頁），尚非不可採信。
5.是以，被告此部分所為，主觀上是否係出於殺人犯意，經本院綜合犯案之起因、動機、所持兇器種類、行兇之部位、傷害程度及下手之輕重等情狀，綜合前揭各項情形觀察、判斷後，認被告與告訴人范林月琴並無重大仇隙，又告訴人范林月琴所受傷勢未達危害生命之程度，再依告訴人范林月琴及證人鄭明雄所述發生衝突之整個過程，被告相較於告訴人范林月琴乃存有氣力及武器上之優勢，若被告有殺害告訴人范林月琴之犯意，在近距離接觸之情況下，實不乏行兇得手之機會，故依卷存事證，被告主觀上並無殺害告訴人范林月琴之動機及必要；且被告客觀上亦未持菜刀持續猛力攻擊告訴人范林月琴致命部位，在在均足認被告並無殺人之犯意，其行為僅可構成傷害罪，自不能僅因被告係持菜刀揮砍告訴人左側頸部、腹部及胸口，即推認被告有殺人之犯意，被告上開曾坦承殺人未遂之自白，無補強證據為佐，不足採信。是被告及其辯護人所辯被告並無殺人犯意等語，應可採信。公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。
三、核被告事實欄所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；事實欄所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。檢察官認被告事實欄部分係犯殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以審理。被告於事實欄所示之時間、地點，先揮拳搥打告訴人范林月琴頭部右側1下，再踢踹告訴人范林月琴胸口數下，復持菜刀1把揮砍告訴人范林月琴左側頸部、腹部及胸口數下；另於事實欄所示之時間、地點，以手臂環勒告訴人潘莉雯頸部，並以手指摳挖告訴人潘莉雯雙眼，徒手毆打告訴人潘莉雯鼻部、頭部，各行為獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續之一行為，各應論以接續犯。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。事實欄部分，被告已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、原審以被告事實欄、部分均罪證明確，並審酌被告僅因細故，即對告訴人范林月琴拳打腳踢後，復持菜刀揮砍告訴人范林月琴；另以手指摳挖告訴人潘莉雯雙眼洩憤，告訴人范林月琴、潘莉雯分別受有上開傷害，告訴人潘莉雯幸未生重傷害結果，被告所為均有不該，皆應予以責難；且被告於本案之前已有2次傷害前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不良；復考量被告迄今未與告訴人范林月琴、潘莉雯和解，未獲得其等諒解，告訴人范林月琴、潘莉雯所受損害未獲得彌補；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及被告自陳為國中肄業之智識程度，前從事臨時工工作，每月收入約新臺幣數千元，未婚，無子女之家庭經濟狀況（見原審卷第165頁），暨領有中度身心障礙證明（見偵9688卷二第33至35頁），且患有妄想型思覺失調症，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有輕微降低情形，有屏安醫院診斷證明書及高雄市立凱旋醫院精神鑑定報告等件可佐（見偵9688卷三第113至165頁、第167至207頁）等一切情狀，就其事實欄、所犯，分別量處有期徒刑1年2月、4年，並定其應執行之刑為有期徒刑5年。復就沒收部分說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段明文。查扣案之菜刀1把雖係供被告犯本案事實欄所示犯行所用之物，惟係證人鄭明雄所有，非被告所有，分據被告及證人鄭明雄供述及證述在卷（見警卷第3至7頁、第20至23頁），自不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及定執行刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，認事實欄部分應論以殺人未遂罪，復認事實欄部分量刑過輕，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 范惠瑩法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
書記官 黃園芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第278條：
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。