臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第69號上 訴 人即 被 告 羅参和選任辯護人 陳魁元律師
蘇伯維律師上列上訴人因重利等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第812號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18359號、109年度偵字第3957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同犯加重重利未遂罪部分撤銷。
乙○○犯重利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯加重重利未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬零肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○（另涉非法持有子彈經原審判處罪刑部分，已於民國111年3月4日撤回上訴而確定）基於重利之犯意，於107年3月26日某時（起訴書誤載為107年4月間某日，應予更正），在乙○○之母劉○荔所經營址設高雄市○○區○○○路000號之4「立○當鋪」附近超商，乘乙○○急迫、難以求助之處境而需款孔急之際，貸與新臺幣（下同）20萬元，約定月利2％及收取由乙○○簽發含利息、違約金在內面額均為20萬元之本票2紙（共40萬元）作為擔保，藉以牟取不法暴利，乙○○復於本票上代簽其母劉○美名字以共同發票（下稱系爭本票2紙），倘乙○○未依約清償本息，乙○○得持系爭本票2紙強制執行抵償。嗣乙○○因積欠其母劉○荔40萬元之借款，即於108年1月前某時，將系爭本票2紙交付其母劉○荔用以抵償，劉○荔則持以聲請本票裁定准許強制執行，原審法院於108年1月16日裁定准許後，劉○荔取得執行分配款45萬44元，乙○○亦因而獲得清償債務計45萬44元之財產上利益。
二、乙○○取得借款20萬元後，因無力支付本息，即避不見面。嗣乙○○之友人甲○○（另經本院判處有期徒刑伍月確定）間接獲悉乙○○將於同年8月29日晚間10時許，至高雄市○○區○○路00號「全家便利商店」內，欲向某銀行業務「吳鴻明」（真實姓名年籍未詳）商討借錢事宜，甲○○旋告知乙○○，乙○○即另行起意，與甲○○共同基於以強暴、脅迫、恐嚇及傷害等足以使人心生畏懼之方法取得重利之犯意聯絡，由不知情之男子「蘇○成」(真實姓名年籍亦未詳)駕車，搭載乙○○、甲○○至上開超商處。嗣乙○○與甲○○於同日晚間10時32分抵達超商後，雙雙進入超商內，乙○○先出手將乙○○拉進車內，將乙○○載至高雄市鳳山區鳳南路與和成路附近，途中乙○○、甲○○即徒手毆打乙○○，待抵達上開處所下車後，乙○○、甲○○繼續徒手毆打乙○○，其後更以球棒（未扣案）毆打乙○○，致乙○○受有右大腿挫傷瘀青14×11公分、左大腿、左胸挫傷等傷害。
乙○○更出言恐嚇乙○○「再不還錢就把你埋了」等語，乙○○因而心生畏懼，致生損害於生命、身體安全。乙○○、甲○○隨後再將乙○○載回前開便利商店，均適由乙○○之友人余○琳目睹。此後，乙○○因擔心人身安全，於同年月31日報警處理後即遠離當時之高雄住處，乙○○、甲○○因此未取得乙○○積欠之本息而未遂。
三、案經乙○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第81、113、114、199頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱，並稱其當時單純基於一時衝動，在原審否認犯行，現在已經悔過等語（見本院卷第125、129、208頁），核與證人即同案被告甲○○供述；告訴人乙○○（下稱告訴人）、證人余○琳、劉○美分別於警詢、偵訊等之證述大致相符（同案被告甲○○部分見偵三卷第149至153頁、偵四卷第66至67頁、偵五卷第90至102頁，告訴人部分見偵二卷第97至100、107至110、115至116、119至121、125至126頁、偵三卷第303至308、311、316頁；證人余○琳部分見偵三卷第316至317頁；劉○美部分見偵四卷第183頁），並有告訴人大東醫院診斷證明書、傷勢及現場照片（見偵二卷第103、105至106頁）、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵二卷第111至112、123至124、127至128頁）、現場監視器翻拍照片（見偵二卷第113至114頁）、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵二卷第111-112、123-124、127-128頁）、告訴人與被告電話通聯紀錄（見偵二卷第114頁）、原審法院108年度司票字第244號卷、系爭本票2紙（見票字卷第6頁）、原審法院108年度司執字第30472號卷宗、107年度司執字第114047號卷宗、強制執行金額計算書、債權人受償金額匯總表（見執一卷第225-228頁）、告訴人之借據1紙（見原審卷第195頁）等件可資佐證，足徵被告於本院審理中之任意性自白與事實核屬相符，應可採信。
㈡、按本票為有價證券，被告既取得告訴人簽付利息所交付之本票，即屬已取得重利，縱本票嗣未兌現，亦成立該罪。查，本案被告得知告訴人需錢孔急，乃於107年3月26日某時，帶告訴人至其母劉○荔所經營址設高雄市○○區○○○路000號之0「立○當鋪」附近超商，放款予告訴人20萬元借款，同時取得告訴人簽發之票面金額各20萬元之本票共2張一節，已據認定如前，則被告於放款時已取得告訴人借款所交付之本票，本票面額即包含本金及預扣之利息或嗣後應按期繳付之利息，是被告既已取得告訴人簽付利息所交付之本票，縱有屆期未獲兌現之情形，仍無礙於被告已藉此取得利息之認定；又重利罪所保護之法益為個人財產，亦即個人在發生經濟危機時，不必再面對不平等之契約，進而遭受財產上之損害；易言之，重利罪係在保護個人在意思自由受限制之情況下，個人之財產利益不致遭受剝奪。蓋若純從契約自由的觀點，私人間訂立借貸契約，國家刑罰權原無須介入，但若從「限制契約自由」的觀點，處於經濟上弱勢地位之一方，若有急迫、輕率或無經驗等情事，即不可能對於契約內容有公平決定的機會，亦即借款人並沒有真正、絕對的自由可言，故若在沒有實質自由的情形下締約，應受到法秩序之保護。而刑法重利罪所稱之「急迫」，係指借款人因故急需金錢或其他物品而面臨經濟上的壓力，陷入惶惶然知其不可而為之的窘境而言。復按刑法重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，即係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，至於利息部分，就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例參照）。經查，被告於如事實欄所示時間貸予告訴人款項時，有關其間約定之利息部分，被告始終供稱係約定利率為月息2％等語，至告訴人於警詢則稱：這次跟「阿何」借20萬。實拿16萬，當時是講20分，約定從（107年）4月26日開始每個月26日還「4萬」、我還了3期，已經還了「12萬」、12萬全部都是利息（見偵二卷第99頁）；其後於偵訊時證稱：我跟被告乙○○借款20萬元。也是預扣4萬元的利息，實拿16萬元，每個月給付4萬元的利息，我付了「三次2萬元」的利息，是「每半個月付2萬元」利息（見偵三卷第305頁）；我借款20萬元，被預扣第1個月利息4萬元，實拿16萬元、付了「4次利息」等語（見偵四卷第182頁）。嗣於原審審理時則證稱：利息就是2萬元，半個月付2萬元，我付了3次。我是一開始有被預扣了一筆4萬元的利息，後來我實際有再還了6萬元利息等語（見原審卷第242-243頁），顯見告訴人就「已支付之利息期數」及「已支付金額」等交易上細節證述前後不一，而有瑕疵存在，且卷內亦無任何告訴人還款或提款之記錄或被告簽收利息之證明等客觀證據補強，是公訴人所指被告本案借款20萬元給告訴人，其間約定每月利息為4萬元、年息300％，預扣利息4萬元，實拿16萬元，告訴人後續又支付2期利息共4萬元諸節，即屬無從證明。雖此，被告與告訴人就本案借款約定之月息縱為2％（年息24％），亦顯已高於民法第205條之週年利率16％，且告訴人倘未依約還款尚需支付與借款數額相同之高額違約金20萬元，衡諸現今低利率時代之社會經濟情況，被告不僅約定以上開利率收取利息，更要求與借款金額相同之違約金，告訴人因而簽發系爭本票2紙，自屬與原本顯不相當之重利無訛。
㈢、再者，重利業者以高利率貸放款項，其目的在實際取得重利，倘若屆期債務人並未兌現該本票債權，行為人為確實取得該重利，藉以實現並滿足其重利債權，另行起意以強暴、脅迫及傷害、毀損等不當之行為，迫使債務人給付該本票所載金額者，此即一般社會大眾所指重利業者之暴力討債行為。而考諸刑法第344條之1加重重利罪之立法意旨，係為避免高利貸者，為實現債權，以不當之手段，使重利被害人繼續支付重利，或兌現因支付高額利息已簽發之票據等索討債務之行為，所衍生之社會問題而增訂。因此，行為人如為確實取得重利款項，以實現其重利債權，而持已成立普通重利罪所取得之本票或其他有價證券，另行起意以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法等行為，迫使債務人給付該票據所載之重利金額者，自應另依刑法第344條之1第1項規定論處罪責，且此部分犯行與刑法第344條第1項普通重利罪之處罰原因及條件尚非相同，並無重複評價之情形（最高法院108年度台上字第1187號刑事判決意旨參照）。查本件告訴人於107年3月26日某時即向被告借款，而據告訴人所指稱：107年8月29日晚上10點多，被告在高雄市○○區○○路00號的全家超商叫我一定要跟他走，不然在那邊不好看，又把我拉出去到一輛黑色的轎車，上車後載到鳳南路過高速公路後的空地，被告與甲○○在途中車上就開始用拳頭毆打我，到空地後則用拳頭、鋁棒毆打我，被告邊打還說：不還錢的話，要把我埋起來等語，我感到很害怕也被打到受傷等語（見偵二卷第97-99頁、偵三卷第303頁、原審卷第238-241、246-247頁）。另同案被告甲○○亦證稱：告訴人透過一位銀行業務要辦貸款，所以我就拜託銀行業務幫我把告訴人騙出來，我當下就打電話跟被告說，被告就說要過來跟告訴人談論債務事情，我與我朋友蘇○成開一台車，被告與他朋友開一台車同時到案發之全家超商，我與被告下車，由被告將他叫出來，我跟被告將告訴人帶上我們的車，然後就開往附近，下車談論為何不還錢，之後被告就動手打告訴人，我也一同毆打告訴人，過程中被告有出言恐嚇告訴人再不還錢，要將他埋了，告訴人跟被告達成還債協議後，就開車將告訴人載回全家超商等語（見偵一卷第191頁、偵三卷第149-151頁），且被告亦坦認如上諸節如前述，足徵被告於告訴人借款後5個月後左右，係因同案被告甲○○之來電，方另行起意以如事實欄所示之妨害自由、恐嚇、傷害等足以使告訴人心生畏懼之方法，欲迫使告訴人給付重利之金額，惟因被告當時亦僅能與告訴人達成有關還債協議，始未能遂行自告訴人處取得不法重利之目的。
㈣、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第1項之重利者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，並處罰未遂犯，修正後刑法第344條之1定有明文。該條立法理由為重利被害人遭受不當債務索討，而衍生社會問題之案件，層出不窮，此等行為較諸單純收取或索討重利之行為更為惡劣，危害性亦更鉅，雖以強暴、脅迫、恐嚇、傷害等違法方法索討重利債權，可能該當妨害自由、恐嚇、傷害等罪，惟實務上行為人索討債權之方法未必構成犯罪行為，卻足使被害人心生畏懼或感受強烈之壓力，例如：在被害人住處外站崗、尾隨被害人等，就此等行為態樣如無處罰規定，不啻係法律漏洞，為遏止此類行為，爰增列本條之處罰規定，並衡酌刑法分則傷害罪章、妨害自由罪章及本章各罪之刑度，將法定刑定為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
又刑法第344條之1之法定刑較刑法第277條、第302條、第304條、第305條之罪為重，且處罰包括傷害、強暴、脅迫、恐嚇之方法。是以，倘行為人對被害人所為恐嚇、傷害、私行拘禁、強制犯行，合於刑法第277條傷害罪、第302條剝奪他人行動自由罪、第304條強制罪、第305條恐嚇危害安全罪之構成要件，但此應為以傷害、強暴、脅迫、恐嚇等方法收取重利之部分行為，即祇成立實質上之一罪，應依刑法第344條之1規定論處，不另論以刑法第277條、第302條、第304條、第305條之罪。
㈡、又刑法第344條重利罪雖未有處罰未遂犯之明文，然其重利結果之取得時期，或於借貸期限屆至時與原本一併取得，或於付本之始先行扣利（參照院字第519號解釋），或將利息滾入原本而另立借據，均非所問。本案被告以使告訴人簽立包含本金或違約金或嗣後應按期繳付之利息之系爭本票2紙業如前述，是核被告就事實欄所為，係犯刑法第344條第1項重利罪。公訴意旨雖漏未論及刑法第344條第1項之罪，然犯罪事實已載明如事實欄之事實，本院復於審理期間告知上開罪名俾令其防禦，此部分僅係檢察官漏引法條，併此敘明；另被告就事實欄所為，雖合於傷害、恐嚇危害安全或妨害自由等罪之構成要件，然揆諸前開說明，此均應為以恐嚇、傷害、妨害自由等方法收取重利之部分行為，即祇成立實質上之一罪，應依刑法第344條之1規定論處即可，不另論以其他罪名，是核被告此部分之所為，係犯刑法第344條之1第2項、第1項之加重重利未遂罪。
㈢、被告與同案被告甲○○就事實欄加重重利未遂罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且被告與同案被告甲○○已著手於加重重利行為之施行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣、被告上開重利及加重重利未遂犯行，因犯意各別，時間前後可分，行為不同，自應予分論併罰。
參、上訴之論斷：
一、原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟查：㈠被告如事實欄所示之行為，已涉有刑法第344條第1項重利罪之罪名已如前述，原審雖有論及（見原判決第5至8頁），惟認此部分僅為其後加重重利之著手行為，並僅論以其後之加重重利未遂罪名，自有不當；㈡原審既認被告將其取得之系爭本票2紙轉讓給其母劉○荔抵償借款40萬元之債務，其後劉○荔聲請本票裁定並強制執行後取得分配執行款，並非被告與同案被告甲○○為如事實欄之加重重利行為所取得（見原判決第10頁），其後又認係被告如事實欄部分之犯罪所得而諭知沒收（見原判決第12至13頁），亦有未妥；㈢另被告就事實欄所載之犯行既均於本院供認不諱，表示已知道自己錯了等語，顯見其尚具悔意，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，仍應審酌被告於本院坦承犯行之犯後態度，是量刑基礎與原審既已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度，因而就加重重利未遂犯行部分量以稍重之刑，本院難以維持相同刑度。被告上訴暨辯護意旨以沒收部分應扣除其借款本金20萬元云云，因被告並非直接兌現該本票金額，難認有理由，惟其以原判決就加重重利未遂犯行之量刑過重部分，仍屬可採，且原審既亦有前述可議之處，自應由本院將原判決有關上開部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所犯重利犯行，利用告訴人亟需現金無暇顧及高利之心態，影響社會金融交易秩序之健全發展，而後為向告訴人追討重利及本金，又以暴力方式解決爭端或討債，於全家超商圍堵告訴人，並與同案被告甲○○共同以上揭不當之手段，欲使告訴人繼續支付重利，或兌現因支付高額利息已簽發之票據等索討債務之行為，縱當時並未得逞，然已造成告訴人精神及身體上之痛苦與財產上損失，所為實屬不該，且被告乃為本案重利犯罪主要之人，惟迄今仍未就已拍賣告訴人母親房屋所造成之損害尋求彌補之道，暨被告於本院已能坦認所犯等犯後態度，又其尚無因其他案件遭判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第55至58頁），素行非惡，及其此次犯行之犯罪動機、目的，兼衡被告自述教育程度為高職畢業、目前從事當鋪業、離婚、需扶養未成年子女及父母親之家庭狀況、健康、經濟等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯判處有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
三、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括財產上利益，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。查被告自告訴人取得之系爭本票2紙均交付其母劉○荔，劉○荔因而聲請本票裁定並聲請強制執行，取得執行分配款45萬44元，而此部分之分配款45萬44元，亦全數歸其母劉○荔，用以抵償被告積欠之40萬元借款本金、利息債務一情，業據被告供述在卷（見原審卷第264頁），是被告仍因處分系爭本票2紙因而取得「清償債務」45萬44元之利益，屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，自係被告如事實欄所示犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、另被告與同案被告甲○○於事實欄所示時地持用球棒1支並未扣案，復非違禁物，對之沒收並無刑法上重要性，爰不為沒收之諭知。又被告扣案如附表編號1至21所示之物，均無證據顯示與本案犯行有關，或被告曾用於本案犯行，均不予宣告沒收。
四、被告被訴持有子彈部分，於本院撤回上訴而確定已如前述，惟被告本案部分尚未確定，故有關定應執行刑部分，應待全案判決確定後，由檢察官向法院聲請定應執行刑即可，本案無庸為無益之定執行刑（最高法院105年度台上字第79號判決意旨參照），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 陳美燕以上正本證明與原本無異。
被告所犯刑法344條第1項重利罪名部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：刑法第344條乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
刑法第344條之1以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表執行時間：108年9月26日12時54分至下午2時35分執行處所：高雄市○○區○○○路000號受執行人：乙○○ 編號 扣押物品 備註 沒收 1 安非他命1包 毛重2.24公克 （未移送） 2 安命吸食器1組 不予宣告沒收 3 本票3 張 開票人：張○怡，票號：OOOOOO、 OOOOOO、OOOOOO 不予宣告沒收 4 借據3 張 簽立人：張○怡 不予宣告沒收 5 本票1 張 開票人：蕭○宏，票號：OOOOOO 不予宣告沒收 6 借據2 張 簽立人：蕭○宏 不予宣告沒收 7 身分證影本1 張 蕭○宏 不予宣告沒收 8 本票2 張 開票人：朱○鈴，票號：OOOOOO、OOOOOO 不予宣告沒收 9 借據1 張 簽立人：朱○鈴 不予宣告沒收 10 身分證、健保卡影本1張 朱○鈴 不予宣告沒收 11 空白本票3本 不予宣告沒收 12 立○當鋪乙○○名片1批 不予宣告沒收 13 借款傳單1批 不予宣告沒收 14 iphone手機1支 門號0000000000、含sim卡 不予宣告沒收 15 木質球棒1支 不予宣告沒收 16 鋁質球棒1支 不予宣告沒收 17 鐵棍4支 不予宣告沒收 18 木棍4支 不予宣告沒收 19 甩棍1支 不予宣告沒收 20 本票2張 開票人：林○壽，票號：OOOOOO、OOOOOO 不予宣告沒收 21 身分證影本1張 林○壽 不予宣告沒收