臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第622號上 訴 人即 被 告 王○仁 年籍詳卷選任辯護人 李奇芳律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 許又文選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第314號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4103號、第4144號，移送併辦案號：同署110年度偵字第5952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於許○文部分撤銷。
二、許○文共同對於未滿十八歲之人施以凌虐，處有期徒刑參年。
三、其他上訴駁回。事實及理由
壹、犯罪事實：王○仁為男童王○軒（民國106年O月間出生，事發時滿3歲、尚未滿4歲，下稱甲童）的父親，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款的家庭成員關係；許○文為王○仁配偶（已於110年1月1日死亡）的乾兒子，許○文與其配偶張○婷於110年2月24日，至位於屏東縣○○○的「皇○宮」宮廟（下稱皇○宮，地址詳卷）與王○仁、甲童同住，故許○文與甲童具有家庭暴力防治法第3條第2款的家庭成員關係。王○仁與許○文都知道甲童是尚在發育中的兒童，卻僅因甲童尿床、調皮，而於110年3月1日至13日間，在管教、處罰甲童的過程中，共同基於對未滿18歲之人施以凌虐的犯意聯絡，在皇○宮內，2人均接續徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器械（耙
子、鯊魚劍）毆打甲童，其2人或其中1人並以金屬細夾戳刺甲童，許○文另將甲童右手手指浸入溫度過高之熱水、持老虎鉗夾甲童的生殖器，而共同以前述方式凌虐甲童，並使甲童受有附表編號3至12、14、17、19至25、27至29所示傷害，而足影響甲童身心健全發育。期間於110年3月13日前約1至2日的某日深夜至凌晨時分，於王○仁、許○文處罰、凌虐甲童過程中，王○仁主觀上雖無殺害甲童的犯罪故意，但在客觀上可預見若大力毆打年僅3歲之甲童的頭、臉部，極有可能造成其腦部嚴重受創，進而發生死亡的結果，且依當時狀況並無不能預見的情形，但卻疏未預見，而以左手大力揮擊甲童右額部，導致甲童受有附表編號30所示傷害（並衍生附表編號1、2所示傷害）及右側硬腦膜下出血、右眼底出血等傷害。之後甲童於110年3月13日晚上7、8點左右，因右側硬腦膜下出血陷入昏迷，在皇○宮階梯摔倒，並受有附表編號13、15、16、18所示傷害，經輾轉送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）救治，仍於同年4月19日上午11點11分，因頭部創傷併右側硬腦膜下腔血腫續發中樞衰竭而死亡。之後因屏東縣政府社會處家庭暴力及性侵害防治中心通報警方，並經警方人員於110年4月8日持搜索票至皇○宮執行搜索，當場扣得老虎鉗1支，另經皇○宮管理人（廟祝）梁○源於111年1月17日，將斷裂之半截鯊魚劍1支交付警方，因而查獲。
貳、證據能力
一、同案被告王○仁於警詢時所為的陳述，對上訴人即被告許○文（下稱被告許○文）而言，是屬於被告以外之人在審判外的陳述，且經被告許○文及辯護人在本院審理中主張不具有證據能力，而因上述證據查無刑事訴訟法第159 條之2 至第15
9 條之4 或其他法律所規定例外得作為證據的情形，依照刑事訴訟法第159 條第1 項的規定，自不得作為認定被告許○文犯罪事實的積極證據使用。
二、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告許○文及其辯護人、上訴人即被告王○仁（下稱被告王○仁）及其辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷第211頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：㈠被告王○仁部分：王○仁否認有與許○文共同凌虐甲童，及以左
手大力揮擊甲童右額部致使甲童受傷死亡等事實，辯稱：我只會徒手打甲童臀部，除此之外不會以其他方式處罰甲童，甲童身上的傷勢都與我無關，甲童死亡也不是我造成的，我與許○文並無犯意聯絡。
㈡被告許○文部分：許○文坦承有與王○仁共同凌虐甲童的犯罪行
為，但辯稱：我用來浸甲童手指的熱水，溫度跟一般洗澡的熱水相同，並不會造成甲童燙傷；又因為甲童喜歡抓其生殖器，我為了戒除他這個習慣，才以老虎鉗作勢輕夾其生殖器，該行為並沒有造成甲童生殖器受傷。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告2人有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
㈠被告王○仁在警詢、偵查、羈押審查訊問中的供述（偵4103卷
第1至12、15至20、31至34、47至61頁）：證明王○仁會因甲童調皮而體罰甲童，並曾以木製耙子毆打甲童、抓傷甲童等事實。
㈡被告許○文在警詢、偵查、原審及本院審理中的陳述及部分自
白（偵4144卷第3至5、13至25、107至121頁、原審院卷一第61至65、225頁、原審院卷三第217至230、428、431頁、本院卷第131至132、210頁）：證明許○文有前述其所承認的部分犯罪事實，及王○仁有共同凌虐甲童，並出手揮擊甲童右額部，導致甲童受有附表編號30所示傷害等事實。
㈢證人張○婷在警詢、偵查及原審審理中的陳述（偵4144卷第41
至55、75至90頁、原審院卷三第370至388頁）：證明被告王○仁、許○文2人有共同凌虐甲童，王○仁有並有出手揮擊甲童右額部，導致甲童受有附表編號30所示傷害等事實。
㈣屏東縣政府社會處家庭暴力及性侵害防治中心暨警察局受理
重大兒少受虐案件評估表（他卷第61頁）、屏東縣政府社會處個案摘要表（他卷第177至182頁）、屏東縣政府社會處家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/ 診斷個案報告表（他卷第183頁）：證明甲童的家庭背景、與被告2人的關係及本案發現經過等事實。
㈤高雄長庚醫院就被害人傷勢所出具之診斷證明書及拍攝的照
片（他卷第77至87頁、原審院卷二第151至323頁）、高雄市保護性個案委託醫療評估建議表及所附照片（他卷第184至198頁）、高雄長庚醫院兒童驗傷鑑定報告（偵5952卷第31至50頁）、高雄長庚醫院110年12月10日長庚院高字第1101250908號函（原審院卷二第359至361頁）、高雄長庚醫院111年2月8日長庚院高字第1110250025號函及所附照片（原審院卷三第139至145頁）、高雄長庚醫院111年9月1日長庚院高字第1110950601號函及附件（本院卷第155至157頁）：證明甲童受有犯罪事實欄所載傷害及該等傷害成因等事實。
㈥臺灣屏東地方檢察署檢驗報告書（相卷第11至25頁）、相驗
照片（相卷第39至69頁）、相驗屍體證明書（相卷第97頁）、法務部法醫研究所（110）醫鑑字第1101100835號解剖報告書暨鑑定報告書（相卷第87至95頁）、法務部法醫研究所110年9月7日法醫理字第11000051010號函（原審院卷一第311頁）：證明甲童死亡原因如犯罪事實欄所載此一事實。
㈦本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（他卷第219至223頁、
原審院卷三第59至63頁）：證明警方人員扣得老虎鉗、斷裂之半截鯊魚劍各1支之過程。
三、被告許○文雖就部分犯罪事實辯解如前，然而：㈠關於許○文辯稱其未以熱水燙傷甲童手指部分，依據高雄長庚
醫院111年9月1日長庚院高字第1110950601號函及附件所載，甲童所受附表編號19至21等3處傷害，均是遭熱水燙傷所致（本院卷第155至157頁）。再者，許○文於警詢時供稱：
甲童的手指會受傷，是因為甲童會用右手抓他的生殖器，所以我叫張○婷去拿熱水，然後抓甲童的手去浸泡熱水所致（偵4144卷第112至113頁），於原審準備程序中也自承：我有抓甲童的手浸入滾燙的熱水（原審院卷一第225頁）。而證人張○婷亦證稱：許○文叫我去廁所用勺子裝熱水，然後許○文就抓甲童的手去浸泡熱水，只浸泡手指的部分，之後甲童就大喊燙、自己把手拿起來（偵4144卷第49、84頁）。足見甲童所受附表編號19至21等3處傷害，確實是遭許○文將其右手手指浸入溫度過高之熱水所致。至於許○文於本院審理中所為上述辯解，不但與其先前供述內容不符，且其為「將甲童右手手指浸入熱水」此一行為的目的，既是要藉此戒除甲童以右手抓生殖器的舉動，自然是會以使甲童感受到痛苦、害怕的手段為之，又豈有可能僅從事「將甲童右手手指浸入一般洗澡溫度的熱水」此一毫無懲戒、警惕作用且顯然無法達其目的之行為？足認其此一辯解，實屬自相矛盾且違反常理，並不可採。
㈡關於許○文辯稱其未持老虎鉗夾傷甲童生殖器部分：
⒈依據前述二、㈤所載證據，甲童之生殖器受有附表編號4所示
傷害，而關於造成此一傷害的原因，許○文於警詢中供稱：我有傷害甲童的生殖器，因為甲童常常睡覺時尿床，我才生氣而拿老虎鉗去夾其生殖器。附表編號4的傷害，就是我前述行為所造成的（偵4144卷第112至114、117頁），而證人張○婷也證稱：許○文有拿老虎鉗去夾甲童的生殖器，附表編號4的傷害，就是因此造成的（偵4144卷第49、85、88頁），足證許○文確有持老虎鉗夾傷甲童生殖器的行為。
⒉關於附表編號4所示傷害的成因，高雄長庚醫院110年12月10
日長庚院高字第1101250908號函雖研判：甲童生殖器呈現黑色，研判是被捆綁或夾住，發生缺血所致。而若以老虎鉗夾住生殖器，生殖器應該會呈現該器械一格格的紋路，但本件驗傷照片未見此一情形，故推論甲童生殖器被綁住的機率比較高（原審院卷二第359頁）。然而，依據本案卷內證據，並無任何事證顯示甲童於就醫之前，有遭人綁住其生殖器的情形。再者，依據許○文所述，其是持扣案的老虎鉗夾甲童的生殖器（原審院卷三第431頁），而依扣案老虎鉗照片所示（警卷第51頁），其構造與市面上常見的老虎鉗相同，即只有以前端夾物，才會產生小間隔的格紋，但若以鉗頭的中段或是以把手（有以黃色膠套包覆）夾物，則不至於有格紋產生。因此，許○文亦可在不造成甲童生殖器產生格紋的狀況下，持扣案老虎鉗夾傷甲童生殖器。從而，前述高雄長庚醫院函文，尚不足以為有利於許○文的認定。
⒊至於許○文於本院審理中所持前述辯解，不但與其前述警詢中
的供述有所矛盾，亦與證人張○婷上述證詞不符，更無法說明何以甲童會受有附表編號4所示傷害，足認其為辯解，乃是事後為求減輕自己刑責的不實陳述，並不可採。
四、被告王○仁雖然以前述辯解否認犯行，然查：㈠許○文於110年5月5日警詢中陳述：甲童身上的傷勢，除了有
我拿木製耙子打甲童、抓甲童右手浸泡熱水、拿老虎鉗去夾甲童生殖器所造成的傷害外，其他傷害則是王○仁將甲童提起來摔丟到床上、拿木製耙子打甲童、用手掌打甲童的臉所造成的（偵4144卷第113至120頁）；並於原審審理中證述：
110年3月間某日晚上，我發現甲童尿床，就把王○仁叫起來，王○仁起來後，用右手抓甲童的領口把他抓起來，並以左手打甲童巴掌，還把甲童丟到床上，後來我用木棍（木製耙子）打甲童臀部、拿甲童的手去浸熱水、用老虎鉗夾甲童的生殖器，當時王○仁在旁邊抽菸，沒有阻擋我。過程中，王○仁有加入打甲童臀部，我們輪流打，王○仁打甲童的過程，我在旁邊抽菸，沒有阻止他。此外，我及王○仁平常就會打甲童、捏甲童、也會抓甲童的手臂，王○仁打甲童時，有用過鯊魚劍（原審院卷三第217至230頁）。明確指稱王○仁有徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器械（耙子、鯊魚劍）毆打甲童、掌摑甲童等會造成甲童受傷的行為。
㈡證人張○婷於110年4月12日之警詢及偵訊中陳述：我與許○文
是於110年2月24日到皇○宮住下來，當時甲童除了嘴唇有結痂的傷口外，身上沒有其他傷勢。後來大概從3月開始，因為甲童尿床及會用手去摳嘴唇的傷等緣故，王○仁開始有打、捏甲童的行為，王○仁打甲童時，除徒手打之外，也會拿木棍（長約15公分，細扁型的）打他的屁股，打很大力，甲童會一直哭，在打甲童時，王○仁有時會抓住甲童的手。還有1次，時間在3月13日前沒多久，王○仁用手朝甲童的額頭打下去，當時甲童整個往後倒在床上，但之後有爬起來。除了王○仁外，許○文也會抓甲童的手、用棍子打甲童，另外，許○文曾拿老虎鉗去夾甲童的生殖器、抓甲童的手去浸泡熱水（偵4144卷第41至55、75至90頁），並在原審審理接受交互詰問時，為與其警詢、偵訊陳述情節相符的證詞（原審院卷三第370至388頁）。而張○婷所為的證述，又與許○文的陳述互相符合，足認王○仁於110年3月1日至13日間，確有徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器械毆打甲童、掌摑甲童等行為無誤。
㈢被告王○仁所為前述辯解，與許○文、張○婷2人的陳述有極大
出入，則王○仁所辯是否屬實？已經令人感到十分懷疑。再者，王○仁於110年4月12日警詢、偵訊及羈押審查訊問中，均自承會以木製耙子打甲童（偵4103卷第5、20、32頁），而於110年4月12日偵訊及同年5月4日警詢時，則自承曾抓傷甲童（偵4103卷第18、56頁），可知王○仁所言顯有先後反覆不一的情形，更加顯示其辯解難以採信；且王○仁先前所承認之以木製耙子打甲童、曾抓傷甲童等情節，又與許○文、張○婷2人對王○仁所為的指證內容相符，足證許○文、張○婷2人的證詞，顯較王○仁的辯解為可信。
㈣王○仁就其先前所為的供述內容，雖另辯稱：因為許○文有恐
嚇我，要我想清楚再說，不要亂說，不然就要對我身邊的人不利（本院卷第174頁）。但依照常理，許○文若有王○仁所指的恐嚇情事，目的自然是要迫使王○仁不實迴護其凌虐甲童的相關犯行，而與王○仁是否會為對自己為不利的供述內容無關，足見王○仁此一辯解，根本無法合理解釋其先前何以為不利於己的陳述。更有甚者，王○仁於110年4月12日警詢、偵訊中陳稱：附表編號30所示傷害（為甲童致命傷，詳後述），是許○文於110年3月10日晚上11點左右，因為甲童不睡覺且尿床，故坐在床上猛力以右手毆打甲童右臉2下所造成（偵4103卷第10至11、16頁）；另於110年5月4日警詢時陳述：甲童身上的傷勢，全部都是許○文從110年2月底住進來後，每天晚上以神明降乩的藉口，以徒手、持木棍毆打的方式所造成，許○文還有用熱水燙傷甲童（偵4103卷第52、56頁），全然未見王○仁有任何遭恐嚇而不敢指證許○文的情形，足見王○仁此一辯解，純粹是任意編造的不實說詞，無從採信。
㈤被告王○仁之辯護人雖主張：依據證人梁○源的證詞，王○仁根
本就捨不得打甲童，而梁○源與王○仁、甲童同住，若王○仁有凌虐甲童，其豈會不知。另證人即王○仁的大女兒王○婷於原審審理中，也證稱會和王○仁討論如何教養小孩、於110年2月28日之前未見過甲童受傷、甲童平日會向王○仁撒嬌。故由王○婷的證詞，不難看出王○仁相當疼愛甲童，且無證據顯示王○仁於案發當時會突然產生巨變。此外，本件案發當時，王○仁除照顧甲童外，另同時照顧甲童的妹妹，也有領育兒津貼，並沒有凌虐甲童的動機。然查：
⒈證人梁○源於原審審理中雖曾證稱：王○仁不太打孩子，最生
氣的時候，就是拿抓耙子打大腿兩下，甲童就會安靜，但這種情形也不常發生（原審院卷三第194頁），但其就被告許○文平日管教甲童的情形，卻也證稱：甲童沒有吃飯時，許○文會罵甲童，甲童哭的時候，許○文就拿羽扇輕拍甲童的頭說乖乖，再不聽話就叫甲童點香去跪，等香燒完才能起來，但其實都沒有等到香燒完，一下子就讓甲童起來（原審院卷三第195頁）。則依據梁○源的證詞，顯然無法解釋甲童何以會有附表所示之全身傷痕累累的情形，足見梁○源若不是未完全見聞被告2人管教甲童的情形，就是刻意以不實證詞迴護被告2人，故其證述內容並不具有可信性，無從以其證詞而為有利於被告2人的認定。
⒉證人王○婷於原審審理中，雖有為辯護人所主張的前述證詞（
原審院三卷第205至216頁）。然而，王○仁是否有徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器械毆打甲童、掌摑甲童等行為，與其管教子女方式、子女是否聽從管教、案發當時其個人身心狀況如何、有無因教養而累積不滿情緒、是否因有共同行為人存在而加強其行為意念等眾多事項有關，實無法僅憑其會與王○婷討論如何教養小孩、之前未有使甲童受傷的行為、甲童平日會向其撒嬌等情事，即認王○仁不可能於110年3月1日至13日期間，有從事上述造成甲童受傷的行為。
因此，尚無法以王○婷上述證詞，而為有利於王○仁的認定。
⒊依據被告王○仁於110年4月12日警詢中所述，其是為了管教甲
童，故以木製耙子打甲童（偵4103卷第5頁）。因此，為了管教甲童而以不當方式為管教行為，即應是王○仁為徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器械毆打甲童、掌摑甲童等行為的動機，且此動機與王○仁同時有在扶養甲童的妹妹、有領取育兒津貼等事項，並不相互衝突，實無從以此論認王○仁無為本件犯行的動機。
⒋綜上，辯護人前述各項主張，均屬無從採認。
五、關於甲童所受附表編號1至30所示各項傷勢成因的判斷㈠關於附表編號4所示傷害，乃是被告許○文持老虎鉗夾甲童生
殖器所造成；而附表編號19至21所示傷害，則是許○文將甲童右手手指侵入熱水所造成，已如前述。
㈡依高雄長庚醫院診斷結果（證據出處參見前述二、㈤部分，下
同），關於附表編號5、6、12所示傷害，均屬對捏傷，而附表編號28所示傷害，則屬抓傷，故應是被告2人前述掐捏及抓甲童的行為所致。
㈢關於附表編號23至25、27所示傷害部分⒈依據高雄長庚醫院於110年3月15日以多波域光源燈對甲童傷
勢進行檢視的結果（他卷第194至195頁），及該院以110年12月10日長庚院高字第1101250908號函所出具之意見（原審院卷二第360頁），甲童所受如附表編號23至25、27所示傷害，研判是遭金屬尖夾所刺傷。至於高雄長庚醫院人員於110年3月14日對甲童進行檢視時，雖記載附表編號25傷害為「1*1.5公分指甲傷（對捏）」、附表編號27部分則記載為「0.2*0.2公分（2處）指甲傷（對捏）」（他卷第184頁），但當時所為的檢查，並未如同110年3月15日的檢查，有以科學儀器（多波域光源燈）進行輔助，且只是第一時間的初步判斷，按理其嚴謹性、正確性，亦不如日後綜合所有資料後所出具之正式意見（即上述110年12月10日長庚院高字第1101250908號函文內容），故應以110年3月15日所為的檢視結果及上述函文所出具之意見，較為可採。
⒉被告2人均否認有以金屬尖夾刺傷甲童（本院卷第132、172頁
），但審酌證人張○婷於原審審理時證稱：甲童不會自殘（原審院卷三第386頁），而被告王○仁於原審審理時亦供稱：
尖銳的物品我會放在很高的地方，甲童拿不到（原審院卷三第430頁），可知附表編號23至25、27所示傷害，並非甲童自己所造成。再者，被告2人均陳稱：張○婷不會打甲童（偵4103卷第5頁；偵4144卷第17頁），且卷內亦無其他證據顯示有被告2人以外之人會對甲童施暴，再佐以張○婷於偵訊時證稱：甲童的這段期間所受的傷，不是被王○仁打的，就是被許○文打的（偵4144卷第53頁），而被告2人於110年3月1日至13日間，確實均有為多種足以造成甲童受傷的行為，已如前述。綜合以上事證，足認附表編號23至25、27所示傷害，應是由被告2人或其中1人持金屬尖夾刺傷甲童所致。
㈣關於附表編號30所示傷害（含右側硬腦膜下出血、右眼底出
血）及附表編號1、2所示傷害部分：附表編號30所示傷害及右側硬腦膜下出血、右眼底出血，乃是造成甲童死亡的唯一致命傷勢，且是由被告王○仁大力揮擊甲童右額部所造成，而與被告許○文無關（理由詳後述）。另依據高雄長庚醫院110年12月10日長庚院高字第1101250908號函所示，附表編號
1、2所示傷害，乃是腦部受傷所引發的眼窩瘀青（原審院卷二第360頁）；而依據本案卷內事證，足以造成甲童腦部受傷者，僅有前述王○仁造成甲童受有附表編號30所示傷害的行為，足認附表編號1、2所示傷害，亦是由王○仁大力揮擊甲童右額部所造成。
㈤關於附表編號13、15、16、18所示傷害部分：依據高雄長庚
醫院110年12月10日長庚院高字第1101250908號函所示，附表編號16所示傷害，研判是甲童腦部受傷之後，因失去意識滑落階梯、背部撞擊階梯所致，而附表編號13、15、18所示傷害，則是上述過程中背臀部撞擊地面所致（原審院卷二第360頁）。又上述研判意見，與附表編號16所示傷害是呈現6個直線排列的點狀瘀青（他卷第192頁），而附表編號13、1
5、18所示傷害則與附表編號16所示傷害位在同一直線區塊（他卷第184頁）等情狀相符，應可採信。又如前所述，足以造成甲童腦部受傷者，僅有上述王○仁造成甲童受有附表編號30所示傷害的行為，因此，附表編號13、15、16、18所示傷害，應是王○仁大力揮擊甲童右額部後所衍生的後續傷害。
㈥依高雄長庚醫院診斷結果，附表編號26所示傷害，乃屬舊燙
傷，而依據卷內事證，難以認定該傷害的形成時間為何，故無法論認是於被告2人本案行為期間所造成，應屬與本案無關的傷害。
㈦前述傷害以外的傷勢（即附表編號3、7至11、14、17、22、2
9所示傷害），依據高雄長庚醫院診斷結果，均非舊傷，而依據卷內事證，並無其他特殊原因造成甲童受有此等傷害。又被告2人於甲童送醫前不久之110年3月1日至13日間，均有徒手對甲童施暴、持木製器械毆打甲童等足以造成甲童受傷的行為，已如前述，足認此部分傷害，應是被告2人徒手對甲童施暴、持木製器械毆打甲童所致。至於依據高雄長庚醫院的診斷結果，雖研判附表編號8至10所示傷害，乃是膝蓋「撞擊」所致傷害（他卷第189至190頁），但人體撞擊硬物受傷，與遭木製器械毆打成傷，均屬人體與鈍物發生物理力接觸的結果，外觀上不易區分。而此由附表編號18所示傷害，高雄長庚醫院於診斷之初，研判其成因為：「疑似大力拍打或撞擊」（他卷第192頁），即可作為佐證。因此，高雄長庚醫院所為上述研判，對附表編號8至10所示傷害的成因判斷，尚不生影響。
六、關於被告2人共同凌虐甲童的認定㈠依據刑法第10條第7項規定，所謂凌虐，是指以強暴、脅迫或
其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。故從行為的態樣而言，可能為各種施加有形物理力的作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認屬粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又刑法第286條第1項之罪為危險犯，只要行為足以妨害被害人身心之健全或發育，即已成立犯罪，不以已產生妨害身心之健全或發育為必要（最高法院111年度台上字第4274號刑事判決可為參考）。
㈡本件被告2人前述徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、持木製器
械毆打甲童及被告王○仁大力揮擊甲童右額部等行為，均屬對甲童施加有形物理力的行為，且該等行為造成甲童全身多處受有傷害，已超出一般為管教幼童所為之合理處罰行為。更有甚者，被告2人或其中1人以金屬尖夾戳刺甲童，及被告許○文將甲童右手手指浸入高溫熱水、持老虎鉗夾甲童之生殖器等行為，依據社會通念，均非一般人對幼童所可能採取的管教作為，而已達粗暴不仁的程度。再者，甲童於案發時，僅為未滿4歲的幼童，此有其年籍資料在卷可證，故其並無任何自保及反抗能力，卻遭被告2人接續施以上述行為，則其身體上、精神上因此遭受甚大苦痛，自屬當然，故被告2人所為已足以妨害甲童身心之健全或發育。綜上所述，本件被告2人所為，顯屬凌虐行為。
㈢依據被告王○仁於110年4月12日警詢中所述，其是為了管教甲
童，故以木製耙子打甲童，已如前述，而被告許○文亦供稱其本案所為是為了要管教甲童（偵4144卷第113頁），足認被告2人對甲童為前述凌虐行為，應是出於相同的動機、目的。再者，證人張○婷於偵訊、原審審理中分別證稱：王○仁、許○文打甲童時，沒有打的人會站在旁邊看，不然就是在旁邊抽煙等語；王○仁打甲童時，許○文沒有制止，許○文打甲童、用熱水燙甲童、夾甲童生殖器的時候，王○仁也沒有制止。他們都是輪流打，沒有打的人會站在旁邊（偵4144卷第49頁、原審卷三第374至375、380、386至387頁）。而張○婷上述證詞，與許○文於原審審理時陳述：我打甲童時，王○仁在旁邊抽菸，沒有制止，然後他再打，而他打時，我也是在旁邊看，沒有阻止（原審院卷三第217頁），相互符合，足認張○婷、許○文2人此部分所言屬實。綜合上述事證可知，被告2人是於相互接近的時間，在同一地點，基於相同的動機、目的，而對甲童為前述凌虐行為，且於一方為凌虐行為時，另一方在場見聞卻未勸阻，甚至有輪流施以凌虐的情形，足見被告2人乃是相互利用彼此的行為而互為補充，藉以完成共同之犯罪目的，故其2人有共同凌虐甲童的犯意聯絡及行為分擔，甚為明確，自應在犯意聯絡的範圍內，對於另1人所實行之行為共同負責。因此，本件除王○仁大力揮擊甲童右額部，造成甲童受有附表編號1、2、13、15、16、18、30所示傷害及右側硬腦膜下出血、右眼底出血等傷害，進而導致甲童死亡外，其餘凌虐而造成甲童受傷的行為（即造成甲童受有附表編號3至12、14、17、19至25、27至29所示傷害部分），被告2人應負共同正犯之責。
㈣依據本案卷內事證，雖無法判認甲童所受附表編號23至25、2
7所示傷害，是由被告2人或其中1人持金屬尖夾刺傷甲童所致，但此等傷勢既在被告2人應負共同正犯之責的範圍內，則此一細節事實無法詳予認定，尚無礙於被告2人罪責的判斷，併予說明。
七、關於加重結果的認定㈠依據前述二、㈥所載之證據，甲童的死亡原因，乃是頭部受鈍
擊，致頭部創傷併右側硬腦膜下腔血腫續發中樞衰竭而死亡。再者，依據本件甲童所受之傷害，除右側頭部遭鈍擊以外，其餘傷勢均不足以導致中樞衰竭，此有法務部法醫研究所110年9月7日法醫理字第11000051010號函在卷可證（原審院卷一第311頁）；高雄長庚醫院兒童驗傷鑑定報告亦判認：
甲童影像病歷呈現右側額顳頂部急性硬腦膜下出血，但無明顯新舊傷夾雜。以送醫求診的110年3月13日為準，推測為1-2天内1次性強烈搖晃或撞擊造成（偵5952卷第34頁）。而本件甲童所受各傷害中，僅有附表編號30所示傷害出現在甲童右側頭部。綜合上述事證可知，使甲童受有附表編號30所示傷害的行為，應是造成甲童死亡的唯一行為。
㈡依據屏東縣政府社會處個案摘要表所載，被告王○仁於110年3
月13日將甲童送醫救治時，雖陳稱甲童於當日有從椅子上跌下來而頭臉部撞到地板的情形（他卷第182頁）。然而，依據附表所示之甲童受傷情形，甲童並無顱骨骨折、頭皮損傷等傷勢，足認甲童於110年3月13日送醫當天，即使有從椅子上跌下來的情形，亦未因此造成其受有傷害，更與其前述死亡原因無關。而高雄長庚醫院兒童驗傷鑑定報告經綜合審視甲童受傷狀況後，亦為相同判斷（偵5952卷第34頁）。再者，依據甲童附表編號30所受傷害的傷勢照片顯示，甲童右額上有出現相當清楚的掌痕（他卷第197頁、原審院卷二第277、297、305頁），足見使甲童受有附表編號30所示傷害，進而造成甲童死亡者，乃是他人以手掌大力揮擊甲童右額部的行為。
㈢依據甲童附表編號30所受傷害的傷勢照片顯示，甲童右額靠
近眉心的區域，有清晰的橢圓形紅痕（與指尖型態相符），而其右額靠近眉尾的區域，則未見上述橢圓形紅痕（他卷第197頁、原審院卷二第277、297、305頁），可知出手揮擊甲童右額之人，其手指乃是朝向甲童眉心方向。再者，甲童右額上的前述掌痕，其指痕長度由上往下依序為：6*1公分、7*1公分、7*1公分、4*1公分、2.5*1公分（他卷第197頁），呈現最上面的手指較最下面的手指為長的狀態，而以一般人的手指長度，均是小指較拇指突出的情形來看，前述最上面及最下面的指痕，應分別是小指、拇指所形成。綜合以上事證，再排除「從甲童背後以右手反手（即掌背）揮擊甲童右額部」此一甚不合理的攻擊方式後，使甲童受有附表編號30所示傷害，進而造成甲童死亡者，應是在甲童對面以左手掌心大力揮擊甲童右額，方會形成前述指痕狀態。而上述結論，與高雄長庚醫院兒童驗傷鑑定報告判認：甲童右側額頭驗出左手指痕，因與腦部出血同一患側及同為急性表徵，推測為甲童的致命撞擊點，可能是由成年人面對甲童以左手重擊甲童右額側面，致右腦致命性硬腦膜下出血及右眼底出血（偵5952卷第33至34頁），及法務部法醫研究所研判：參照高雄長庚醫院兒童驗傷鑑定報告及甲童傷勢照片，研判甲童右側額顳部頭皮瘀傷，似吻合成年人在與甲童面對面相對位置時，以左手掌攻擊甲童右側額顳部而造成（該所110年9月7日法醫理字第11000051010號函，原審院卷一第311頁），均相符合，足證上述結論應屬事實。
㈣許○文於原審審理時以證人身分證述：附表編號30的傷，是王
○仁打甲童巴掌所造成的。當時王○仁因為甲童尿床，就用右手抓甲童的領口把他抓起來，左手打甲童的巴掌，然後把甲童丟到鋪有草蓆的床上。過了2、3天，甲童雙眼就出現附表編號1、2所示的瘀青（原審院卷三第218至220頁）。而證人張○婷於偵訊中證稱：附表編號30號的傷，是在110年3月13日前沒有多久，王○仁直接朝甲童的額頭打下去所造成的，當時甲童整個往後倒在床上，但沒有撞到什麼東西，甲童後來有爬起來（偵4144卷第49至51頁），並於原審審理中證述：在110年3月13日前2日，王○仁因為甲童尿床，把甲童抓起來摔他打他。當時王○仁是面對甲童，朝甲童的右上額頭用力往下打（當庭所演示的動作為：舉起手從斜上方往斜下方揮），用哪隻手我不確定，並把甲童摔到編號33現場照片（他卷第141頁）下方的床上（即鋪有草蓆的矮床）（原審院卷三第372至386頁）。故許○文、張○婷2人不但一致證稱甲童所受附表編號30所示傷害，是王○仁出手打甲童所造成，且其2人就過程中王○仁有抓起甲童、出手後甲童倒在鋪有草蓆的床上等情節，也都相互一致。再者，張○婷雖是許○文配偶，但許○文於110年4月12日製作警詢筆錄時，乃是否認有任何凌虐甲童的行為（偵4144卷第13至25頁），但張○婷於同日製作警詢筆錄時，即已指證許○文會打甲童、曾將甲童的手浸入熱水及拿老虎鉗夾甲童生殖器，並同時指稱王○仁有毆打甲童臉部的行為（偵4144卷第75至90頁），足見張○婷並未因夫妻關係而不實迴護許○文、將所有凌虐甲童的行為均推稱是王○仁所為，而應具有相當之可信性。此外，許○文、張○婷所述甲童遭毆打後是倒在鋪有草蓆的床上（而非堅硬的物體上），與前述甲童並無顱骨骨折、頭皮損傷等傷勢的情狀吻合；而許○文所稱甲童遭王○仁毆打右額後一段時間，雙眼才出現附表編號1、2所示之瘀青，亦與此部分傷勢的成因（腦部受傷所引發的眼窩瘀青）相符；另許○文指稱王○仁是以左手打甲童部分，也符合前述㈢的結論。綜合以上事證，足認許○文、張○婷2人所言應屬事實，可予採信。㈤被告王○仁雖否認有出手揮擊甲童右額的行為，但關於甲童何
以會受有附表編號30所示傷害此一事項，其於110年4月12日警詢及偵訊時是供稱：許○文因為甲童不睡覺且尿床，故以右手毆打甲童。當時甲童躺在床上，我剛好從廁所出來，看到許○文坐在床上猛力以右手打甲童右臉部約2下，第一下我來不及阻檔，第二下之後我馬上上前阻擋，將甲童抱起來。當時我沒看到甲童臉部瘀青，只有臉頰看起來紅紅的、嘴唇有破皮流血（偵4103卷第10、17至18頁）。之後於110年5月10日偵訊時陳稱：甲童當天尿床站在床邊，許○文坐在床上假借神明上身，將甲童拉過來徒手打他的頭部、身體跟屁股，我當時抱著甲童的妹妹，看到他要打甲童第2下時我有制止，但制止不了，當時許○文打的力道很大，好像是要往死裡打（偵4103卷第85頁）。而於111年3月4日原審審判期日以證人身分作證時，則是陳述：當時我發現甲童尿床，就拿吹風機吹甲童尿床的床舖，然後張○婷就說等一下甲童的媽媽就會來了，我就想說甲童的媽媽已經死了，怎麼還會來，之後許○文就起乩，用右手把甲童抓過來，左手打甲童的左臉1下，我措手不及，先把甲童的妹妹放好，再去把甲童抱起來，此時甲童左右臉頰各有1個手印，許○文除了以左手打甲童外，還有以右手打他（原審院三卷第232至238頁）。依據王○仁各次陳述，其雖然都指稱是被告許○文出手打甲童而造成甲童受有附表編號30所示傷害，但比對其各次所述情節，不但就發現甲童遭許○文毆打的時點（剛上完廁所或持吹風機吹乾床鋪）、甲童遭毆打時所在位置（躺在床上或站在床邊）、甲童遭毆打的部位（僅有右臉頰或左右臉頰）、許○文出手的方式（僅以右手打或使用雙手打）等許多事項，先後所述都不相一致。更有甚者，其所稱甲童遭許○文毆打後的受傷狀況，亦完全與甲童的驗傷結果不符（甲童的左、右臉頰，未有任何遭毆打的傷勢）。則由王○仁此等先後不一且與客觀事證不符的陳述，不但顯示其對許○文的指述不實，並可佐證許○文、張○婷2人對王○仁指證屬實，否則，在身為甲童父親、又與甲童同住生活的狀況下，若非王○仁本身就是行為人，其何以會無法合理交代甲童受有附表編號30所示傷害的原因？從而，綜合以上事證，被告王○仁於110年3月13日前約1至2日的某日深夜至凌晨時分，以左手揮擊甲童右額部，導致甲童受有附表編號30所示傷害（含右側硬腦膜下出血、右眼底出血），進而造成甲童死亡之事實，應可認定。
㈥被告王○仁之辯護人雖主張：張○婷於原審審理時，證稱王○仁
是以手朝甲童額頭用力往下打，但依王○仁與甲童的身高差距，以張○婷所述的毆打方式，並不可能使甲童右額產生驗傷時所發現的水平指痕，故張○婷所言與甲童傷勢不符，不得作為不利於王○仁的認定。然而，依據證人張○婷於原審審理中所為證述內容，王○仁於出手毆打甲童右額之前，有先將甲童抓起（原審院三卷第373頁，如前所述，許○文就此亦為相同證述），故王○仁出手毆打甲童右額時，其2人的高低差距顯然已經遠小於身高上的差別。再者，張○婷於原審審理中作證時，其當庭所演示的王○仁出手方式，並非直上直下，而是斜上方往斜下方揮擊（原審院三卷第376頁），再加以甲童當時是遭王○仁抓起的狀態，其高度亦可於王○仁出手過程中又往上提升，在此情形下，自有可能產生驗傷時所發現的水平指痕，難認張○婷所言與甲童傷勢不符。故辯護人前述主張，並不可採。此外，張○婷於原審審理中，雖是以右手演示王○仁出手毆打甲童的情形（原審院三卷第376頁），但其在此之前的同日作證過程中，已陳述其並無印象王○仁是用哪隻手抓起甲童、打甲童（原審院三卷第373頁），於此之後就同一事項再向其確認時，其也是證稱不清楚王○仁是用哪隻手打甲童（原審院三卷第380、386頁），足見張○婷於演示當時，並未就此一事項仔細思索、回憶（應只是以其慣用手進行演示），尚難以此認定其所言與前述㈢的結論不符而無從採信。
㈦被告王○仁於原審審理時雖另辯稱：我右邊鎖骨曾經於99年的
時候斷裂過，所以右手不太能用力（原審院卷一第210頁）。但梁○源、王○婷、許○文、張○婷等4人於原審審理中作證時，均一致證述：王○仁沒有肢體障礙、手沒有無力（原審院卷三第204、213至214、220、378頁），足見王○仁即使曾發生右鎖骨斷裂的情形，亦已經痊癒，對於其手部出力並無影響，而無礙其為前述傷害甲童的行為。此由王○仁於本案案發前不久之110年2月24日，曾與許○文共犯傷害王○婷配偶蘇○銓之案件（參見臺灣屏東地方法院110年度簡字第1508號判決，原審院卷三第350至358頁），而依當時在場之證人王○婷於原審審理時證稱：王○仁當時是用右手打蘇○銓巴掌（原審院卷三第215頁），亦可作為佐證。
㈧行為人故意實施犯罪構成要件之行為，因此發生較犯罪原所
預設更重之結果，而法有加重處罰之明文者，為加重結果犯。刑法第17條規定，因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。加重結果犯因於故意實施基本犯罪之同時，又由於違反注意義務（即客觀上能預見）致衍生加重結果，而同時具有故意與過失犯罪之性質。又共同正犯之犯意聯絡，僅限於故意犯，其等就加重結果犯之過失加重結果部分，並無犯意聯絡可言。因此，就刑法第286條第1項、第3項前段對於未滿18歲之人施以凌虐因而致人於死罪之加重結果犯情形，各共同正犯應否就死亡之加重結果負責，端視其本身就加重結果之發生「客觀上能否預見」為斷，亦即以一般人於事後，基於客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生有無預見可能性而為判斷（111年度台上字第4104號）。
㈨依據前述事證，被告王○仁出手揮擊甲童右額，其動機、目的
僅是在對甲童尿床的行為加以處罰，故其主觀上應無殺害甲童的犯罪故意，甲童之死亡應是其行為時所未預見的結果。然而，王○仁上述出手揮擊甲童右額的行為，在甲童右額留下清晰可見的指痕，並造成甲童受有右側硬腦膜下出血、右眼底出血及附表編號30所示傷害，足見其當時用力甚猛。而甲童於案發當時僅3歲多、未滿4歲，身體發育尚未成熟，且頭部又是此一年紀之幼童極為重要但卻脆弱的部位，若大力揮擊其頭、臉部，極有可能造成其腦部嚴重受創，進而發生死亡的結果，此應為一般客觀第三人均可得認識之事項。而王○仁為智識正常的成年人，且為甲童父親、平日與甲童共同生活，客觀上對於前述事項自有預見可能性，且依卷內事證，於本案發生當時，亦未有何不能預見的狀況，但王○仁卻疏未預見而出手大力揮擊甲童右額、進而導致甲童死亡，則其對於甲童死亡之加重結果，自應負責。
㈩檢察官起訴意旨，雖認被告許○文應與王○仁共負凌虐甲童致
死的罪責，但許○文就此則辯稱：王○仁突然下重手揮擊甲童右額的行為，我在客觀上並無法預見，我的行為應該只有構成刑法第286條第1項的對於未滿18歲之人施以凌虐罪。經查：
⒈檢察官起訴意旨，雖依王○仁偵查中所為的陳述，而認許○文
於本件案發當時，亦有出手毆打甲童右額的行為。但王○仁對許○文所為的此部分指述，不但先後反覆不一，且與客觀事證不符，已詳如前述（參見前述㈤部分），自無從作為論認許○文有此行為的依據。又除王○仁所為陳述外，卷內並無其他證據證明許○文有此行為，而原審就此為相同認定後，檢察官並未以此提起上訴，亦未於本院審理過程中就此部分提出其他證據加以證明，自無從論認許○文有出手毆打甲童右額的行為。
⒉許○文平日雖會與王○仁共同凌虐甲童，且其2人平日所為的凌
虐行為，亦達會造成甲童身體受傷的程度。但如前所述，王○仁大力揮擊甲童右額部，乃是唯一足以造成甲童死亡的行為，故許○文與王○仁所為之其他凌虐行為，並非共同、累積而造成甲童死亡的因素，與甲童死亡並無因果關係。
⒊依據甲童身體所受傷勢情形，除王○仁大力揮擊甲童右額部所
造成的傷害外，僅有附表編號3所示傷害發生在頭臉部的最下緣（下巴），其餘傷勢均是存於軀體、四肢，而可推知被告2人平日對甲童之凌虐行為，應有避免傷及其頭、臉部的情形。又依據證人張○婷所述，王○仁毆打甲童頭、臉部的行為，其僅有見過造成甲童受有附表編號30所示傷害此次，除此之外再無其他類似行為（偵4144卷第47、82頁）。綜合上述事證可知，王○仁大力揮擊甲童右額此一脆弱、足以致命部位的行為，應是王○仁臨時起意所為，且超出許○文與王○仁平日共同凌虐甲童的行為範疇，難認該行為屬許○文與王○仁共同凌虐意思聯絡範圍內的行為，而因該行為所導致之甲童死亡結果，即非許○文在客觀上所能預見，依據前述說明，自無從論認許○文就甲童死亡之加重結果應共負刑責。
八、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯罪事實欄所載的犯罪行為，已經足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由：
一、所犯法條部分：㈠行為人觸犯刑法第286條第1項之罪而凌虐被害人成傷者，其
與傷害罪乃屬法規競合關係，應依刑法第286條第1項之狹義規定處斷即可（最高法院96年度台上字第3481號刑事判決可為參考）。因此，本件被告許○文的犯罪行為，是犯刑法第286條第1項的對於未滿18歲之人施以凌虐罪；被告王○仁的犯罪行為，則是犯刑法第286條第1項、第3項前段的對於未滿18歲之人施以凌虐因而致人於死罪。檢察官起訴意旨，認許○文本件犯行，應論以刑法第286條第1項、第3項前段之罪，雖有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300 條的規定變更起訴法條而為判決（基本犯罪行為與所發生之加重結果均為加重結果犯的構成要素，二者間並非數罪或裁判上一罪之關係，在法律上自應合一觀察評價，不能予以分割論斷。故若法院審理結果認被告就被訴之加重結果犯，只成立基本犯罪，而對於加重結果不需負責，應予法變更起訴法條，最高法院94年度台上字第5357號刑事判決可為參考）。
㈡所謂家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而所謂家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭成員包括現為或曾為直系血親或直系姻親之人，及現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係之人，家庭暴力防治法第2條第1、2款、第3條第2、3款分別有明文規定。本件被告王○仁是甲童的父親，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款的家庭成員關係；而被告許○文則與甲童同居，2人具有同法第3條第2款的家庭成員關係。又被告2人上述行為，乃屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且分別構成前述刑法上之犯罪，依據上述規定，被告2人本件犯行，同時構成家庭暴力防治法第2條第2 款所稱的家庭暴力罪，但因為該罪並沒有罰則的規定，故仍應分別依前述刑法上之犯罪予以論罪科刑。
二、被告2人先後多次對甲童施以凌虐行為，時間相近、所侵害法益相同，應是基於同一個犯罪的意思所為的數個舉動，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應該包括的加以評價，均論以接續犯的實質上一罪。本件檢察官起訴部分，雖未論及被告2人有前述徒手（含掐捏、抓）對甲童施暴、以金屬細夾戳刺甲童等凌虐行為，但此部分與起訴部分既有接續犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。又檢察官移送併辦部分，與起訴部分，乃屬事實上一罪，本院自應併予審理。
三、被告許○文就其前述犯行與王○仁間，及被告王○仁就其前述犯行之基本犯罪行為與許○文間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
四、被告許○文並無檢察官起訴意旨所稱之徒手毆打甲童右額之凌虐行為，已如前述，但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，亦與許○文前述經論罪科刑之犯行，具有接續犯的實質上一罪關係，故不另諭知無罪。
五、刑的加重事由㈠被告王○仁前因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑7年2月
確定，入監執行後，於104年8月18日因假釋出監，並於105年11月4日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯前述有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
㈡司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋
後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。
㈢關於本件被告王○仁是否需依累犯規定加重其刑，原審及本院
蒞庭檢察官主張：被告素行不佳，於前案執行完畢後再犯本案，可知先前的刑罰無法導正被告，且被告犯下更為嚴重的犯行，足見其刑罰反應力薄弱、惡性重大，自有予以加重其刑的必要。王○仁之辯護人則主張：被告所犯前後2案並無關聯性，且被告於本案中並未下手傷害甲童，非屬暴力犯罪，故無依累犯規定加重其刑的必要。辯護人主張王○仁未下手傷害甲童部分，並不可採，已經本院詳述如前，故於審究王○仁是否需依累犯規定加重其刑時，不再就此予以論述，先予說明。
㈣被告王○仁上述構成累犯的前案，是於105年11月4日視為執行
完畢，故其犯本件犯行的時間，距離前案執行完畢，相差約4年4月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的後期。然而，被告前案乃是故意犯罪，並入監執行相當期間，然其卻在前案執行完畢後，又再犯法定刑更高的本案，可見其未能因前案的執行而知道警惕，所為實屬變本加厲。再者，王○仁前案所犯罪名，與本案雖有不同，但依據其前案即本院96年度上訴字第536號刑事判決所載，其在前案犯罪過程中，亦有對被害人施以強暴行為（原審院卷二第395頁），在犯罪手段上與本案具有同質性，並非毫無相關；且如前所述，王○仁於為本案犯行前，另有犯傷害罪而經判處罪刑確定，更加顯示王○仁從事暴力犯罪，並非偶然為之。綜合上述事證，足認王○仁具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。此外，本院依據後述原審關於王○仁之量刑審酌事項，亦認本案依累犯規定加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。
㈤因此，本件被告王○仁所犯對於未滿18歲之人施以凌虐因而致
人於死罪，除其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審認為被告許○文犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然有其依據。然而，許○文對於甲童的死亡結果，在客觀上應屬不能預見，故無法對其論以加重結果犯，已詳如前述，原審未能詳加審酌卷內事證，認甲童死亡結果乃許○文客觀上所得預見，因此論以對於未滿18歲之人施以凌虐因而致人於死罪，容有未合。從而，許○文以其並無造成甲童受有附表編號4、19至21等傷害之凌虐行為，主張原審此部分事實認定違誤為由而提起上訴部分，雖無理由，但其以原審對其論以對於未滿18歲之人施以凌虐因而致人於死罪有所不當為由而提起上訴部分，則有理由，故應由本院將原判決關於被告許○文部分予以撤銷改判。
七、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：㈠原審認為被告王○仁上述犯行，犯罪事證明確，因而適用刑法
第28條、第286條第1項、第3項前段、第47條第1項等規定，並審酌：「被告王○仁身為甲童親生父親，本屬甲童幼兒期間重要之依賴對象，並對甲童於該關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，其本應盡其所能維護甲童之安全及身心健康，卻捨此不為，竟因認甲童尿床或調皮，而與許○文共同以前述違反人道之方式對稚幼而無力反抗之甲童施以凌虐，嚴重妨害甲童之身心健全發育，最後並導致甲童死亡，造成無法挽回的後果，犯罪所生損害甚鉅，實應給予嚴厲之非難；且其犯後始終否認犯行，甚至將責任推諉予許○文之犯後態度；又其前有傷害之前科素行（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證；另參酌其犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度、共犯間之行為分擔，及其於法院審理時所自陳、屏東縣政府社會處個案摘要表所記載之家庭、生活、經濟與工作狀況（他卷第177至182頁、原審院卷三第431至432頁）」等一切情狀，予以量處有期徒刑14年6月。
㈡原審另就沒收部分說明：共同犯罪行為人若同時起訴，只需
分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，不需對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具。扣案之老虎鉗1支，為被告王○仁所有，供許○文對甲童施虐所用之工具，此經王○仁於偵訊時、許○文於原審審理時陳述明確（偵4103卷第15頁、原審院卷三第431頁），故依刑法第38條第2項規定，於王○仁所犯罪刑項下宣告沒收。
㈢經核原判決關於被告王○仁部分之認事用法均無違誤，量刑的結果堪稱妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。
㈣被告王○仁雖以前述否認犯罪的辦解，主張原審對其為論罪科
刑之判決有所違誤而提起上訴。但王○仁前述辯解並不可採，已經本院論述如前，故其此部分上訴並無理由。
㈤被告王○仁雖另以：「被告事後有積極將甲童送往醫院救治，
並無屏東縣政府社會處個案摘要表所載放棄急救的情形（他卷第182頁），上述記載應是將許○文誤認為被告所致，故被告犯後態度良好，原審就此未予審酌，而有量刑過重之不當」為由而提起上訴。然而，前述屏東縣政府社會處個案摘要表關於放棄急救的相關記載，未經原審作為量刑審酌事項，故即使王○仁此部分所言屬實，亦無從以此指摘原審有量刑過重之不當。再者，王○仁主觀上並無殺害甲童的犯罪故意，甲童之死亡應是其行為時所未預見的結果，已如前述，在此情形下，王○仁發現甲童傷勢嚴重而陷入昏迷，因而將其送往醫院急救，實屬身為人父正常不過之舉動、反應（即使是毫無關係之人，見有幼童陷入昏迷而施以救助，亦屬正常），如何能以此作為其犯後態度良好並據以指摘原審量刑不當之論據？故王○仁此部分上訴理由，亦顯無可採。
㈥綜上所述，王○仁以前述主張提起上訴，均無理由，應予駁回其上訴。
八、本院綜合考量以下事項，就被告許○文上述犯行，判處主文欄所記載的刑度：
㈠許○文基於管教甲童的動機、目的，於110年3月1日至13日間
，接續多次與同案被告王○仁共同對甲童為前述凌虐行為，所為的犯罪手段中，以金屬尖夾戳刺甲童、將甲童手指浸入高溫熱水、持老虎鉗夾甲童生殖器等行為，均顯屬粗暴不仁，又其凌虐行為導致甲童受有附表編號3至12、14、17、19至25、27至29所示多處傷害，犯罪情節難認輕微。
㈡許○文為甲童母親的乾兒子，於案發當時與甲童同住在皇○宮，2人具有家庭成員關係。
㈢許○文從偵查階段開始，直至本院審理中，均有坦承部分犯行的犯後態度。
㈣許○文於為本件犯行前，即犯下其他2起傷害案件，而於本件
犯行後，經法院判處罪刑確定（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表及前述臺灣屏東地方法院110年度簡字第1508號判決），足見其對他人施加暴力，並非偶一為之的素行狀況。
㈤許○文的學歷（智識程度）、工作、家庭及經濟等生活狀況（
參見其於本院卷第225頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
九、扣案之斷裂半截鯊魚劍1支，雖為供被告2人為本件犯行使用之物，此經被告許○文陳明在卷（原審院卷三第226、431頁）。但鯊魚劍乃是廟宇內常見的法器，且該物品是由皇○宮管理人（廟祝）梁○源所提出，無證據證明是被告2人所有；另供被告2人為本件犯行之木製耙子，並未扣案，亦無證據證明是被告2人所有。且上述2項物品，均無證據顯示是由第三人無正當理由提供給被告2人作為犯罪使用，而與得予沒收的要件不符，自無從宣告沒收。又警方人員搜索時，另扣得尖嘴鉗、金屬夾子各1支，但無證據證明該2項工具與本案有關，故亦不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3
64 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李忠勲提起公訴及移送併辦，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。
犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。
附表：甲童所受傷勢編號 傷勢 編號 傷勢 說明 1 1號傷 右眼瞼2*4公分紫紅瘀青 推測發生時間為1-3天；因腦部傷害引發之眼窩瘀青 2 2號傷 左眼外側5*5公分環狀眼眶瘀青 推測發生時間為1-3天；因腦部傷害引發之眼窩瘀青 3 3號傷 下巴2處1*4公分紫紅瘀青與2*4公分瘀青 推測發生時間為1-3天 4 4號傷 陰莖龜頭1*2公分紅，全長5公分紅破皮 多波域光源燈下顯示為缺血後瘀青腫 5 5號傷 左大腿外側10*9公分紫紅色瘀青 推測發生時間為1-3天；對捏痕跡 6 6號傷 左大腿內側5*1.5公分紫紅色瘀青 推測發生時間為1-3天；對捏痕跡 7 7號傷 左膝內側3*1.5公分紅腫瘀青 推測發生時間為1-2天；為帶刮痕之瘀青 8 8號傷 左膝外側4*3.5公分紅紫瘀青 推測發生時間為1-3天 9 9號傷 左側前髖部1*2公分藍紫瘀青 推測發生時間為3-5天 10 10號傷 右膝內側3*2公分紫紅色瘀青 -- 11 11號傷 右小腿外側2*2公分紫紅色瘀青 推測發生時間為1-3天 12 12號傷 右外腿外側10*7*8公分瘀青 為對捏瘀青 13 13號傷 右臀14*12公分藍紫色瘀青 為點狀瘀青；成因同16號傷 14 14號傷 右腹後外側4*4.5公分紫紅色瘀青 塊狀瘀青 15 15號傷 上背部2*2.5公分紅色瘀青 推測發生時間為1-2天；成因同16號傷 16 16號傷 6個點狀1*1公分紅色瘀青 應是從階梯一階階滑下所致 17 17號傷 左臂內側2*1公分紅色瘀青 推測發生時間為1-2天；多波域光源燈下顯示為塊狀瘀青，變大為2*2公分 18 18號傷 左臀14*10公分紫紅色瘀青 含點狀瘀青；成因同16號傷 19 19號傷 右手食指1*2.5公分擦傷脫皮 傷及表皮層，燙傷 20 20號傷 右手中指1*0.5公分擦傷脫皮 傷及表皮層，燙傷 21 21號傷 右手中指1個0.5公分水泡 燙傷 22 22號傷 右小腿內側疑一軌道傷 -- 23 23號傷 右胸前雙處0.3*0.2公分小軌道結痂傷 遭金屬尖夾刺傷 24 24號傷 前腹部1*0.5公分疑似暈開之小軌道傷 成因同23號傷 25 25號傷 胸骨前一處1*1.5公分刮痕 成因同23號傷 26 26號傷 足部4*2.5公分舊圓盤燙傷 距離足跟高度約16公分；此傷害與本案無關 27 27號傷 左胸前0.2*0.2公分刺傷（2處） 成因同23號傷 28 28號傷 右手臂內側1、1.5、0.5公分手指抓傷 經模擬應是被成年人從外側抓傷 29 29號傷 右手肘3*2公分瘀青 -- 30 30號傷 額頭前5*1公分瘀青(類似手指痕) 為110年3月15日檢視時的情形 右額頭上掌痕由上往下： 第五指：6*1公分 第四指：7*1公分 第三指：7*1公分 第二指：4*1公分 第一指：2.5*1公分 依110年3月13日21時49分在高雄長庚醫院急診室所拍攝照片顯示之情形