臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第634號上 訴 人即 被 告 鄭志明選任辯護人 陳益軒律師
詹梅鈴律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院109年度訴字第38號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第229號、第669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭志明部分撤銷。
鄭志明公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。褫奪公權參年。
事實及理由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。
二、經查，上訴人即被告鄭志明（下稱被告）與同案被告才元作（下稱才元作，詳後述）共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員職務上登載不實文書罪與貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，依刑法第55條前段規定，從一重論以貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪（1罪），經原審判處罪刑後，被告提起上訴，本院審查被告所提上訴理由狀之文義及內容，均未就上開犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，僅就量刑過高、應有刑法第59條規定適用，及得否宣告緩刑等情提起上訴（見本院卷第15至22頁），復經本院於審理程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人均明示本案僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，有審判筆錄可查（見本院卷第98至99頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決關於量刑部分提起一部上訴，是本院僅就原判決量刑部分進行審理；至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審判範圍，本院亦不予以調查，先予敘明。
貳、實體部分
一、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，業如前述，故本案被告犯行之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書關於被告部分所載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
(一)主刑及從刑過重，本案應有刑法第59條之適用，被告本案製作不實檢舉筆錄之目的在於聲請搜索票查緝走私，非意在詐取獎金。
(二)被告為初犯且無犯罪前科，並因本案罹患精神疾病，受刑罰宣告已足生警惕，請求宣告緩刑。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
(一)貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。此一規定係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院107年度台上字第2052號判決意旨參照）。次按上開貪污治罪條例第8條第2項前段所規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理期間均自白其非，及本案詐領之檢舉獎金全數由才元作取得，被告並未分得等情，業據被告於廉詢、偵查及原審準備程序時陳述在卷（見臺灣澎湖地方檢察署109年偵字第229號卷〈下稱偵229卷〉第130、169頁；原審卷第119頁），核與才元作於廉詢、偵查及原審準備程序時所述互有相符（見他二卷第113頁；偵229卷第100、107頁；原審卷第119頁），是被告並未實際獲取利益，而才元作經被告協助後（由被告向銀行貸款），業於原審審理中繳交所詐得之檢舉獎金共新臺幣（下同）52萬7,411元，有原審贓款收據、贓證物品保管單、第一銀行借據等在卷可佐（見原審卷第169、173、175、181至182頁），核與前揭規定並無不合，應予減輕其刑。
(二)貪污治罪條例第12條第1項規定之適用
1.按貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」次按共犯對於共同貪污犯罪所得，應共同負責。是貪污治罪條例第12條第1項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5萬元以下者，始得依上開規定視其情節是否輕微而減輕其刑。是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在5萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第3997號裁定參照）。
2.查被告與才元作共同詐得之檢舉獎金共為52萬7,411元（稅後），有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）104年3月31日澎湖機字第1040004220號函、基隆市政府104年12月1日基府財菸貳字第1040252251號函、財政部104年12月18日台財庫字第10403796060號函、南巡局105年2月26日南局情字第10500022561號函、第00000000000號函、基隆市政府105年8月25日基府財菸貳字第1050238105號函、南巡局105年9月5日南局情字第10500126252號函、南巡局105年9月29日南局情字第10500140952號函、105年11月23日南局情字第1050017219號函等在卷可參（見證據資料卷第
267、271、275、277至279、281、283、289頁）；又上開檢舉獎金全數由才元作取得，被告並未分得，業據前述。惟原審未及審酌上開法律見解，以被告未分得犯罪所得，且認其情節尚屬輕微，誤依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，容有未洽。上訴意旨雖未就此部分為指摘，惟此部分涉及原審適用法條不當而撤銷，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
(三)刑法第59條之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告本案係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，又被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，不僅未分得任何犯罪所得，並於原審審理時向銀行貸款以協助才元作繳回全數犯罪所得，前已敘及；復參酌其本案動機非僅意在詐領檢舉獎金，亦係為順利取得搜索票以執行查緝業務，業據被告陳述一致在卷（見偵229卷第169、175頁；原審卷第245頁；本院卷第116頁），且事後確實查獲「金泓滿號（更名前稱：新志滿號）漁船船長盧滿定涉嫌走私香菸案」，有本院104年度上易字第260號盧滿定違反菸酒管理法案件刑事判決可參（見證據資料卷第289至306頁），確實阻止私菸進入我國，是被告上開犯罪情狀顯足以引起一般同情而有可憫恕之處，縱依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑後，最低刑為有期徒刑3年6月仍嫌過重，是本院認被告本案有刑法第59條適用，應予酌量減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由
(一)原審認被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告本案犯行並不符合貪污治罪條例第12條第1項規定，前已敘及，原審未及適用相關法律見解，容有不當；2.被告本案應有刑法第59條規定之適用，業據前述，原審未依刑法第59條減輕其刑，亦有未洽。被告上訴主張本案應有刑法第59條規定之適用，為有理由，且原審同時有前述1.部分之違誤，自應由本院將原判決關於被告量刑部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告先後擔任南巡局澎湖機動查緝隊辦事員、查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡及犯罪偵防等工作，本應奉公守法、善盡職責，竟為爭取績效及使才元作日後能繼續提供情資，而與才元作一同行使不實檢舉筆錄，詐領檢舉獎金，破壞執法者之公正形象，亦影響人民對公務機關依法行政之信心，所為應予非難；惟衡酌被告未分得任何犯罪所得，於偵查、原審及本院審理中皆坦認犯行不諱，深表悔意，節省司法資源，犯後態度良好，且先前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第55頁），素行尚佳，復衡酌其本案之犯罪動機、目的、手段及自陳之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第245至246頁；本院卷第117頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯本案貪污治罪條例之罪，既經本院宣告如主文第2項所示有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，於其所犯罪刑下，併予宣告褫奪公權3年。
(三)緩刑被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭之前案紀錄表足憑，本院念其因一時短於思慮，致罹刑章，且犯後尚能坦然面對其非，表達悔悟之心，犯後態度屬佳，是信其經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，當無再犯之虞；再被告現罹有重度憂鬱症，有三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷足憑（見本院卷第23頁），是本院綜核上情，認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟為使其能從中記取教訓，避免再度犯罪，茲依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知其應向公庫支付20萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。又其若有不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、至同案被告才元作部分，經原審判決後未據上訴，非本院審理範圍，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官呂建昌、劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 蕭家玲附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【附件】臺灣澎湖地方法院刑事判決109年度訴字第38號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 鄭志明選任辯護人 詹梅鈴律師
顏嘉盈律師被 告 才元作指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第669號、第229號），本院判決如下：
主 文鄭志明公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。
才元作非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。
扣案之才元作犯罪所得新臺幣伍拾貳萬柒仟肆佰壹拾壹元沒收。
事 實
一、鄭志明自民國96年4月27日起至103年8月止，在行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）澎湖機動查緝隊（下稱澎機隊）擔任辦事員，於103年9月1日起至106年12月28日止，陞任澎機隊查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡及犯罪偵防等工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。鄭志明明知「金泓滿號（更名前稱：新志滿號）漁船船長盧滿定涉嫌走私香菸案」（下稱盧案）之案件情資係由澎機隊查緝員吳奇益所提供，非由其友人才元作所提供，才元作不得受領檢舉獎金，且該案已由澎機隊之查緝員林東呈開始偵辦中，業經查緝機關所發覺，縱嗣後檢舉人提出檢舉，亦不得受領檢舉獎金，竟分別為下列行為：
㈠鄭志明夥同才元作共同基於行使公務員登載不實公文書之犯
意聯絡，由鄭志明於103年4月1日，在不詳地點，以化名代號「A1」之檢舉人名義，將相關盧案情資登載於職務上所掌之檢舉筆錄及真實姓名與代號對照表（下稱對照表）上，並將前開筆錄及對照表交予才元作；而才元作亦明知前開筆錄所載情資非其提供，竟於該筆錄之檢舉人欄及對照表上捺印，由渠等共同製作形式上由鄭志明詢問、才元作化名「A1」檢舉之不實筆錄，用以表示盧案情資係才元作提供始行偵辦，繼由鄭志明於同日將前開筆錄及對照表等公文書交由不知情之林東呈，再由林東呈分於同日及同月16日，將前開筆錄及對照表檢附於南巡局澎機隊報告書內，持向臺灣澎湖地方檢察署及本院聲請通訊監察書及搜索票而行使之，足生損害於司法機關對於准駁令狀之正確性。㈡嗣盧案查獲後，鄭志明亦明知基隆市政府將依據前開獎勵辦
法函請南巡局提供盧案有無檢舉人申領檢舉獎金之情，竟夥同才元作共同意圖為自己或第三人不法所有，基於利用職務上機會詐取檢舉獎金之犯意聯絡，由鄭志明於104年3月31日以南巡局名義發函說明盧案係經檢舉人檢舉而查獲，並請基隆市政府核撥檢舉獎金，致財政部國庫署及基隆市政府相關承辦人員均陷於錯誤，分別於105年2月5日及同年8月25日，核撥檢舉獎金新臺幣（下同）48萬7,411元、4萬元至南巡局臺灣銀行岡山分行帳號000000000000號之301專戶(均已扣除兩成稅金)，復由鄭志明分別於105年4月13日及同年11月30日，在其住處將上開檢舉獎金交予才元作，以此方式詐取檢舉獎金，共計52萬7,411元。
二、案經法務部廉政署移送臺灣澎湖地方檢察署偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，均據當事人及被告之辯護人於本院審判程序中就證據能力表示同意而不予爭執（見本院卷第237頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無係公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告鄭志明、才元作於廉詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見他二卷第109至117、125至134頁、139至151、155至173頁，偵229卷第97至101、105至113、127至132、165至177頁，本院卷第71至75、117至121、236頁），核與證人趙明料於廉詢中、證人盧滿定於偵查中、證人林東呈、吳奇益、戴志龍、曹友忠於廉詢及偵查中之證述大致相符（見證據資料卷第101至104、141至145頁，他一卷第301至307、327至331頁，他二卷第47至52、59至63、69至83、89至105、201至205頁，偵229卷第67至70、75至79頁），並有財政部政風處109年2月6日財政處字第10912001440號函暨所附資料、103年3月6日A1調查筆錄暨對照表、本院102年度聲監字第155號、103年度聲監字第9號、103年度聲監字第33號、103年度聲監字第36號案卷及所附資料、南巡局103年4月16日澎湖機字第1030004969號函、搜索票聲請書、103年度聲搜字第33號案卷暨所附資料各1份、查獲金泓滿漁船違反菸酒管理法獎金分配會議紀錄2份、天和鮮/生物出勤簽到表1張、林東呈之南巡局澎機隊工時運用暨成效檢討紀錄表3張、趙明料、吳奇益之南巡局澎機隊工時運用暨成效檢討紀錄表4張、金泓滿號漁船照片2張、南巡局103年5月2日南局情字第1030005680號函暨盧案檢舉筆錄之彌封公文正反面、海洋委員會海巡署政風室109年6月2日署政查室字第1090012482號函暨查詢及匯出紀錄、南巡局102年12月24日澎湖機字第1020017987號函、103年1月21日澎湖機字第1030001028號函、104年3月31日澎湖機字第1040004220號函、105年2月26日南局情字第10500022561、00000000000號函、105年9月5日南局情字第10500126252號函、105年9月29日南局情字第10500140952號函、105年11月23日南局情字第1050017219號函、基隆市政府104年12月1日基府財菸貳字第1040252251號函、105年8月25日基府財菸貳字第1050238105號函、財政部104年12月18日台財庫字第10403796060號函暨所附資料各1份、被告才元作手繪現場圖、現場勘查資料、南巡局澎機隊103年4月16日澎湖機字第10300004969號海棠專案偵查報告、103年3月20日澎湖機字第10300003695號海棠專案偵查報告、103年4月1日澎湖機字第1030004274號海棠專案偵查報告、臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第260號刑事判決、金泓滿本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單、行政院農業委員會漁業署108年11月29日漁二字第1081219151號函、海洋委員會海巡署政風室109年7月8日署政查室字第1091000093號函、本院109年度聲搜字第21、22號搜索票、法務部廉政署自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見證據資料卷第32至41、57、105至1
13、125至126、127至131、184至191、199至233、269、271、275、277至290、293至315、321至325、327至415、375至386頁，他一卷第25至85、259至297、337至365頁，他二卷第11至45頁，偵699卷第15頁）。被告2人之自白既均有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物
罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第2196號、104年度台上字第3732號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）；又公務員利用職務上機會詐取財物及公務員在職務上所掌公文書為不實登載等罪，雖均係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，共同利用職務上之機會，就上開兩罪，互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項、及貪污治罪條例第3條規定，仍應論以該罪之共同正犯（最高法院95年度台上字第4037號判決意旨參照）。查被告鄭志明自96年4月27日起至103年8月止，在南巡局澎機隊擔任辦事員，於103年9月1日起至106年12月28日止，陞任澎機隊查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡及犯罪偵防等工作，亦協助處理民眾檢舉案件之查緝，其明知檢舉情資非由被告才元作提供，竟製作不實檢舉筆錄供層轉審核，並以南巡局名義說明該案經檢舉查獲，請基隆市政府核撥檢舉獎金，致承辦人員陷於錯誤而予以核撥，是有關本件檢舉獎金之領取，自已該當公務員利用職務上機會詐取財物之要件。
㈡核被告2人就事實欄㈠所為，均係犯刑法第216條、第213條之
行使公務員職務上登載不實文書罪；就事實欄㈡所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。被告才元作雖不具公務員身分，然其與具公務員身分之被告鄭志明共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，仍應依該罪處斷。被告2人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人共同製作登載不實公文書之低度行為，已為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。再不實檢舉筆錄之行使應評價為詐術行為之一環，而與利用職務上機會詐取財物犯行間，存有行為部分合致之情，是被告2人所犯行使公務員登載不實文書罪與利用職務上機會詐取財物罪間，核係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，依刑法第55條規定，應從一重論以較重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。㈢按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳
交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。此一規定係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院107年度台上字第2052號判決意旨參照）。次按上開貪污治罪條例第8條第2項前段所規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。查被告2人均於偵查中至審理期間自白其非，被告鄭志明就其對於主管事務圖利之犯行，係圖被告才元作之不法利益，因而得利者為被告才元作，且卷查無其有犯罪所得，是被告鄭志明並未實際得利，而被告才元作經被告鄭志明協助後，業於本院審理中已繳交所詐得之檢舉獎金52萬7,411元，有本院贓證物款收據、贓證物品保管單、第一銀行借據在卷可佐（見本院卷第167、173、175、181至182頁），核與前揭規定並無不合，爰均予減輕其刑。
㈣復按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財
物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。而就共同正犯之犯罪所得財物於沒收時，最高法院已不採共犯連帶，而以各人實際分受所得之數為原則，本諸相同法理，對於上開第12條第1 項規定之「所得或圖得財物」自不宜仍採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準（最高法院105年度台上字第1314號判決意旨參照）。又行為人犯同條例第4條至第6條之罪時，須同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」兩項條件者，方可依上述規定減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查被告鄭志明無犯罪所得，且衡酌其犯案始末，係以製作不實檢舉筆錄並持以行使方式詐取財物，實為查緝員追求績效所衍生之偏差行為，情節尚屬輕微，爰依前揭規定減輕其刑，並依刑法70條規定，遞減輕之。㈤再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或
幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。查被告才元作並不具公務員身分，其之所以成立犯罪，主要係與具公務員身分之被告鄭志明共同行為所致，其本身無從獨立犯罪，是其惡性自難與具有公務員身分之人相提併論，故就被告才元作犯罪部分，應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並依刑法70條規定，遞減輕之。㈥至被告2人之辯護人均為其請求依刑法第59條酌量減輕其刑等
語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上，認為即使予以宣告法定最低度刑，嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告2人本案犯行，分別適用上開減刑規定後，已無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。㈦至起訴書以被告才元作另因施用毒品案件，經本院107年度馬
簡字第67號判決判處有期徒刑4月確定，於107年7月31日執行完畢，認構成累犯云云，因被告才元作於本件犯行時，尚未犯該毒品案件，更未執行完畢，自不構成累犯，起訴書上開所指，容有誤會，一併說明。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭志明依其辦事員、查
緝員職務，原應善盡偵查犯罪之責，竟以製作不實檢舉筆錄、持以行使之方式，詐取檢舉獎金，其手段及心態不當，更嚴重戕害執法者之公正形象，然慮及其未有犯罪所得，及其為爭取績效，一念之差終鑄此大錯；並審酌被告才元作雖無公務員身分，但應知向政府機關申請檢舉獎金不得造假浮報，竟與公務員即被告鄭志明共同填造不實之檢舉筆錄，持向檢察署、法院聲請通訊監察書及搜索票，再向基隆市政府詐領檢舉獎金52萬7,411元，被告2人所為均屬非是，另審酌被告2人就其犯行業已坦認不諱，具有悔意，犯後態度尚稱良好，暨其等之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭及經濟收入之生活狀況等一切情狀（見本院卷第245至246頁），分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第 17條、刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。
三、沒收部分：㈠被告2人上揭犯行發生在103年到105年間，刑法關於沒收規定
先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故貪污治罪條例第10條亦於105年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。
㈡又貪污治罪條例第8條規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後
自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。是被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再依修正前貪污治罪條例第10條之規定諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106 年度台非字第100號判決意旨參照）。亦即行為人之犯罪所得雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，其既係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪所得財物，自仍應就所得財物諭知沒收。
㈢被告才元作領取之不法所得52萬7,411元，業於本院審理中自
動繳交扣案，揆諸上開說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，將上開犯罪所得宣告沒收，且因款項業已繳回，故不生追徵價額之問題。
㈣至被告鄭志明固於職務上所掌之「檢舉筆錄及真實姓名對照
表」公文書上為不實內容之填載，惟該等公文書業經行使而非屬其所有，復非義務沒收之物，爰不予宣告沒收。另扣案之才元作之郵局存簿1本、漁會傳票1張、SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡），及鄭志明之OPPO牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000【含SIM卡】），俱與被告2人犯行無涉，復無證據可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官吳巡龍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 王政揚法 官 王偉為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 莊心羽附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。