臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第750號
111年度上訴字第751號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂偉仲指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上 訴 人即 被 告 蘇志竑選任辯護人 孫安妮律師被 告 徐聖傑選任辯護人 張晉維律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第595號、111年度訴字第120號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7423、9427號；追加起訴：110年度偵緝字第543號、110年度偵字第9427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂偉仲與蘇志竑均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種或製造，竟與王聖文、張勇信（均另案由本院審理中）共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，分別由呂偉仲邀約蘇志竑、王聖文，由王聖文邀約張勇信（其自109年9月間某日起參與）一同在南部所承租之房屋栽種並製造大麻。先由王聖文經不知情之房屋仲介劉雅慧於109年6月13日，向不知情之吳皇霏承租位在屏東縣○○鄉○○路000○0號房屋（下稱前揭房屋），供渠等栽種並製毒之用，呂偉仲、王聖文復於同年7月間起，自真實姓名年籍不詳、綽號「家家」（或稱「家宏」）之成年男子處，取得大麻活株及種子，並由呂偉仲親自帶同或指示蘇志竑獨自前去向不詳金主取得資金以支應購買種植大麻之器具及設備與前揭房屋租金之開銷。由呂偉仲、蘇志竑、王聖文、張勇信陸續購買種植大麻之器具及設備，將上開大麻種子放入水中待發芽後，移至土壤中栽種，並定時澆水，期間以LED燈照射，控制日照時間，再配合溫濕度計、加濕器、電風扇等，提供植株良好的生長環境，待大麻長成後，以剪刀剪下葉子，使用烘乾機烘乾後壓碎，而製造完成如附表一所示之可供施用之大麻菸草，並將如附表一編號1所示之大麻菸草以真空封口機包裝成袋。嗣經警於109年11月12日4時30分許依檢察官指揮前往前揭房屋逕行搜索，扣得如附表一至四所示之物，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院111年度上訴字第750號卷第110頁、111年度上訴字第751號卷第174頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體方面：㈠認定事實所憑之證據及理由：⒈上開事實，業據被告呂偉仲、蘇志竑於警詢、偵訊、原審及
本院審理時，均坦承不諱（見警卷一第158至165頁，偵卷一第173、174、192至194、222至226頁，偵卷二第65至69頁背面，偵卷三第108至111、187至197、204至214頁，偵卷四第130至136、143至154頁，偵緝卷第94至96、362至367、371至375、417至423、438至441頁，偵聲卷二第33至41頁，原審110年度訴字第595號卷一第50、51、385、386至388頁，原審111年度訴字第120號卷一第64、91、92頁，本院111上訴字第750號卷第104頁，本院111上訴字第751號卷第168頁），核與證人即共犯王聖文、張勇信於警詢、偵訊時之證述相符（見警聲搜卷第56至58、64、64頁背面，警卷一第51至
59、63至67、70、71、81至84、106至109頁，偵緝卷第280至283、293至303、352至356、381至384頁），亦與證人吳皇霏、劉雅慧於警詢時之陳述相符（見警聲搜卷第66至76頁），並有109年10月6日在前揭房屋種植大麻的王聖文與張勇信2人至屏東縣內埔鄉全家便利商店購物之監視器擷圖、屏東縣政府警察局110年4月30日屏警鑑字第11033135000號函暨檢附在前揭房屋蒐證之刑事案場勘驗報告、勘察報告、刑事現場示意圖、現場勘察採證照片116幀、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局里港分局在前揭房屋之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案植株、煙草及種子等物送法務部調查局鑑定之該局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000770號鑑定書、在前揭房屋採集指紋、DNA檢體等物之刑事案件證物採驗紀錄表、及送鑑定之內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑紋字第1098024454號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年2月1日刑生字第1098023944號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4月19日刑生字第1100024783號鑑定書、台北富邦商業銀行股份有限公司台北一○一分行109年11月27日北富銀台北101字第1090000039號暨檢附之前揭房屋屋主吳皇霏收受租金之個人資料及交易明細、蘇志竑利用其女兒帳戶給付前揭房屋租金之台北富邦商業銀行股份有限公司台北一○一分行109年12月9日北富銀台北101字第1090000042號函暨檢附之蘇○惏之個人資料及交易明細、被告蘇志竑遺留在前揭房屋之藥單照片、遺留在前揭房屋之109年10月21日在竹田鄉全家超商(竹田農會店）消費電子發票、及呂偉仲、蘇志竑及張勇信等人於109年10月6、7、10、2
1、30日在便利商店出入之監視器翻拍照片、遺留在前揭房屋購買培養土之估價單及蘇志竑在宜蘭園藝行購買培養土及盆栽等器材之監視器翻拍照片、蘇志竑及其妻在新北市超商使用ATM滙款前揭房屋租金之ATM監視器畫面、在前揭房屋查扣記載本案相關開支之零用金使用紀錄表在卷可參（見警聲搜卷第44、45、54、55、77至132、137至145、159至168頁，警卷一第179至183頁，偵卷一第157頁），再有如附表一至四所示之物扣案可憑。其中如附表一至三所示之扣案物中之大麻菸草、大麻種子、大麻活株等物，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000770號鑑定書在卷可考（見警聲搜卷第120、121頁），且上開大麻菸草，既經被告呂偉仲、蘇志竑供承確係經剪下大麻葉所烘乾，亦已送檢驗為第二級毒品大麻無訛，故被告呂偉仲、蘇志竑製造第二級毒品犯行已屬既遂，堪認被告呂偉仲、蘇志竑上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
⒉另檢察官起訴被告蘇志竑部分之起訴書犯罪事實記載「由不
詳共犯A、B、C出面聯繫不知情之房屋仲介劉雅慧」（見110偵字第7423、9427號起訴書），惟追加起訴被告呂偉仲之追加起訴書犯罪事實則記載「由呂偉仲出面聯繫不知情之房屋仲介劉雅慧」（見110偵緝字第543號、110偵字第9427號追加起訴書），亦即二者記載並不相同。經查，卷內並無證據資料可以證明本案尚有「不詳共犯A、B、C」等人參與犯行，故認為被告蘇志竑此部分起訴書犯罪事實之記載，應係誤載，併此敘明。⒊綜上，本件事證明確，被告呂偉仲、蘇志竑上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
㈡論罪：
⒈按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更
時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，被告呂偉仲、蘇志竑自109年6月間起至109年11月12日為警查獲前，栽種大麻植株、採收及晾乾大麻葉片等製造第二級毒品行為，性質上屬接續犯，其間法律縱有變更，但行為既持續至新法施行後，自應適用修正後即109年7月15日施行之毒品危害防制條例規定，毋庸比較新舊法。
⒉核被告呂偉仲、蘇志竑所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項製造第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之淨重（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。本案如附表
一、二所示扣案物即已達20公克以上。惟被告呂偉仲、蘇志竑製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有20公克以上大麻之低度行為，均為渠等製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告呂偉仲、蘇志竑就本案製造第二級毒品犯行，與共犯王
聖文、張勇信、「家家」、不詳金主等人間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
⒋刑之加重與減輕：
⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告呂偉仲、蘇志竑就共同製造第二級毒品之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時俱自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告呂偉仲之辯護人主張：被告呂偉仲於偵查中供出此次犯
行提供資金及提供技術、大麻種子之人，供偵查單位偵辦，若偵查單位有因被告之供出而查獲相關共犯，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。若未經查獲，亦請斟酌被告意圖阻止毒品擴散之決心，作為量刑之參考給予從輕量刑等語（見本院111上訴字第751號卷第207頁）。經原審函詢警方調查是否因被告呂偉仲、蘇志竑供述而查獲上手乙情，回覆並未因而查獲，此有屏東縣○○○○○里○○○000○0○0○里○○○○00000000000號函暨檢附之職務報告存卷足稽（見原審110年度訴字第595號卷一第265至267頁）；上訴後，再經本院向檢警查詢，然均回覆目前仍無因而查獲其他正犯或共犯之情形，亦有臺灣屏東地方檢察署111年8月29日屏檢錦麗110偵7423字第1119033960號函及屏東縣○○○○○里○○○000○0○0○里○○○○00000000000號函及所附之職務報告在卷可稽（見本院111年度上訴字第750號卷第95、133至135頁、本院111年度上訴字第751號卷第219至223頁）。故被告呂偉仲、蘇志竑2人尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併此敘明。
⑶被告蘇志竑之辯護人為其主張：被告蘇志竑年僅31歲，學歷
是高職畢業之智識程度，前僅犯過詐欺案件，但經緩刑，平日素行尚稱良好，為廚師而有正當職業，當初係受呂偉仲邀約，始思慮未周而參與本案犯行，又係受呂偉仲指示及支配，從事之行為僅係幫忙購買培養土、代匯租金等瑣碎事項，在本案中顯非居於籌畫主導之角色，涉案情節輕微，實係對重典認識不深，思慮不周而犯下重罪，其犯罪情狀有可憫恕之處，而有情輕法重之情形，應適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院111年度訴字第750號卷第23至25頁、第212頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，衡諸製造第二級毒品大麻之行為，對社會風氣及治安之危害均重大，戕害國民健康至鉅，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告蘇志竑參與而為之製造第二級毒品犯行，其數量及規模均非小，縱使其參與本案犯行非居於主導地位，但辯護人上開主張之事由，均非其犯罪時之特殊原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。況製造第二級毒品之最輕法定本刑原為10年以上有期徒刑，被告蘇志竑製造第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，所得科處之刑，與其犯罪情節相衡，亦無過苛而足以引起一般人同情之情形，是被告蘇志竑及其辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑云云，並無可採。
㈢駁回上訴理由：
原審因認被告呂仲偉、蘇志竑2人上開犯罪事證明確，而分別依上開規定論科，並以各別被告之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，製造毒品實為嚴重之犯罪，被告2人明知大麻為列管之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟栽種進而製造大麻，且查獲之大麻植株多達524株（盆），其規模非小，所為實值嚴厲非難。惟考量被告2人犯後於偵審中自白犯行，態度尚可。再酌被告2人本案犯行之如犯罪事實欄所載行為分工情形。復參以無證據證明已有毒品流入市面。暨考量被告2人於原審審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見原審110年度訴字第595號卷一第389頁），就被告2人所犯之罪，分別量處被告呂仲偉有期徒刑6年6月、被告蘇志竑有期徒刑6年，並就沒收部分為如下之說明及論知，原審此部分之認事用法並無違誤，量處被告2人之刑，亦已依其犯情而均非中、重度之刑，其量刑亦稱妥適，被告呂偉仲及蘇志竑2人均認為原審量刑過重、被告蘇志竑另以原審未適用刑法第59條規定酌減而有違誤等情為由，而分別提起上訴，指摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，應予駁回。
㈣沒收：
⒈扣案如附表一所示之大麻菸草等物，經鑑定結果含有大麻成
分，已如上述。該等物品係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告呂偉仲、蘇志竑2人所犯罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。
⒉大麻種子可供栽種為大麻，雖非第二級毒品，但禁止持有，
持有大麻種子者，毒品危害防制條例第14條第4項設有刑責規定。而大麻植株為自大麻種子發育而來，可供為製造第二級毒品大麻之原料，亦係違禁物而禁止持有(最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照)。查扣案如附表二所示之未經進行發芽試驗之大麻種子5包、如附表三編號1至9所示之大麻活株，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告呂偉仲、蘇志竑2人所犯之罪刑項下，宣告沒收之。
至其餘已經抽驗用罄者不宣告沒收。
⒊扣案如附表三編號10至26所示之物，均屬供被告呂偉仲、蘇
志竑等人栽種大麻進而製造大麻所用之物，且係其等共有之物，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告呂偉仲、蘇志竑2人所犯罪刑項下，均宣告沒收之。
⒋扣案如附表四所示之物均尚未拆封、使用，有現場勘查採證
照片可佐（見警聲搜卷第94頁背面至95、110頁），應為預備用於本案犯行所用之物，且為被告呂偉仲、蘇志竑等人共有之物，爰依刑法第38條第2項規定，於被告呂偉仲、蘇志竑2人所犯罪刑項下，均宣告沒收。
⒌刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，
沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，被告蘇志竑本案已收受5萬元報酬一節，業據其供承在卷（見原審110年度訴字第595號卷一第51頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另卷內無證據足證被告呂偉仲有何犯罪所得，或被告呂偉仲、蘇志竑已因出售大麻而獲利，併此敘明。
⒍其餘如附表五、六所示之物，均無證據證明與被告呂偉仲、蘇志竑本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：十五份幫成員常在址設新北市○○區○○街00號之鱻味屋海產熱炒店聚餐，被告呂偉仲（本案論罪科刑）即於該處邀約無所事事之被告徐聖傑，而與共犯王聖文、張勇信（另案）、被告蘇志竑（本案論罪科刑），共同基於製造第二級毒品、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，被告呂偉仲、蘇志竑、徐聖傑與共犯王聖文、張勇信等人自不詳男子「家宏」處，受讓大麻活株及種子，再以十五份幫提供之資金，添購肥料、生長燈、園藝用品等設備，在上址房屋內栽種大麻，並分枝栽培以擴大規模，待大麻成熟後，即剪下葉子烘乾壓碎，製成可供施用之大麻菸草，以真空封口機包裝成袋。因認被告徐聖傑亦與被告呂偉仲、蘇志竑等人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事妥速審判法第6條亦定有明文。再按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。惟無論哪種共同正犯，其在主觀上均須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。
三、檢察官起訴認被告徐聖傑係受呂偉仲之邀而共同參與本案犯行，係涉犯前揭製造第二級毒品罪嫌，檢察官並以證人即共同被告呂偉仲、蘇志竑、共犯王聖文等人於偵查中不利於被告徐聖傑之證述、內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑紋字第1098024454號鑑定書等證據，為其主要之論據。訊據被告徐聖傑固不否認曾前往前揭房屋等情，惟堅詞否認有何檢察官所指前揭犯行，辯稱：我沒有參與，只是曾去前揭房屋烤肉等語（見原審111年度訴字第120號卷一第144、145頁、本院111年度上訴字第751號卷第308頁）；辯護人則為其辯護稱：被告固自承有南下屏東竹田，但其目的係為烤肉聚餐，主觀上並無參與共同被告呂偉仲等人製造大麻之犯意，亦與其等無犯意聯絡，被告亦未因其等製造大麻犯行而獲利，實難認被告有甘冒重罪之風險有參與製造大麻之動機及犯意聯絡。共同被告蘇志竑偵查中雖證稱被告有幫忙照顧大麻之行為，但其係聽聞自呂偉仲；呂偉仲偵查中雖證稱被告有幫忙澆水照顧大麻等情，然依呂偉仲之供述可知，呂偉仲係基於朋友關係跟被告介紹其種植大麻之情形，並未邀請被告共同參與或朋分獲利，被告與其並無犯意聯絡；同案共犯王聖文於偵查中雖證稱被告「知道我們在做這個」，惟知情與犯意聯絡有別，縱被告知情，被告亦無參與共同犯罪之意思。至於肥料罐上雖查有被告之指紋，惟其染有被告指紋之原因甚多，或係好奇拿起觀看，或係誤取，均有可能，該指紋不足以證明被告當時確有使用該肥料罐對大麻植株施肥之事實等語（見本院111年度上訴字第751號卷第181至183頁、第213至216頁、第308至309頁）。則本案應審究者為：呂偉仲與蘇志竑等人所為上開犯行，被告徐聖傑是否有共同犯意之聯絡？或有共同實施犯罪之行為？經查：
㈠被告徐聖傑確曾前往前揭房屋乙情，業經被告徐聖傑於原審
準備程序時自承在卷（見原審111年度訴字第120號卷一第144頁），核與呂偉仲、王聖文等人於警詢時所述相符（見偵緝卷第282、364頁），且於前揭房屋E區肥料罐上確實採集到被告之指紋乙事，有內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑紋字第1098024454號鑑定書存卷可考（見警聲搜卷第124至127頁），故此部分事實，堪予認定。而被告於原審準備程序時供稱：我去前揭房屋烤肉，當天有過夜，住了1、2晚，我去到現場有提到種大麻的事，我那幾天有喝酒，因為有喝醉，所以我記不清楚我到底有沒有澆水、施肥，或許是烤肉的時候摸了什麼東西我不知道，我們烤肉的地點在中庭等語（見原審111年度訴字第120號卷一第144、145頁）。而呂偉仲於警詢及偵訊時曾陳述稱：被告來前揭房屋烤肉的時候，曾在那邊摸、幫忙澆水、施肥等語（至其詳細陳述內容則如下述），而前揭房屋E區肥料罐上採集指紋與被告指紋相符，已如上述，該肥料罐位置係在前揭房屋外側庭院區域等情，有刑事現場示意圖、指紋採證肥料罐照片、內政部警政署刑事警察局109年11月20日刑紋字第1098024454號鑑定書存卷可考（見警聲搜卷第84、111、124至127頁）。惟查，依平時住在前揭房屋照顧栽種之共犯王聖文所供述之大麻培養及栽種方法，大麻澆水需要定時為之（見109年11月13警詢筆錄，警卷一第55至56頁），依常情，施肥亦應適時為之，則被告在前揭房屋烤肉時，若係於烤肉時偶然碰觸肥料罐，或偶有對大麻為澆水、施肥行為，是否因此即對呂偉仲等人之栽種或製造犯行有所助益，而可認定其有共同栽種、製造大麻之意思及行為分擔，尚非無疑。
㈡而共同被告呂偉仲於原審審理時係證稱：我回台北時剛好在
海產店遇到被告徐聖傑，他問我最近在幹嘛，我說種大麻，那時候還沒開始用，我只說我還在了解，因為我還不會，我屏東的朋友在種，後來我又在海產店遇到被告，我有跟他說已經在種大麻了。過沒多久我開始都在南部，後來有一天被告打電話給我，我說我在墾丁玩，我沒有跟他說我在竹田鄉那邊，後來他就說也要下來南部玩，就過來找我。那一天我們剛好去那邊在烤肉。烤肉時，被告來玩，我在提水，他酒醉在客廳。被告曾下來兩次找朋友，第一次住我們那邊，那時候還沒有大麻，第二次來就有東西了，但被告只是來玩，並不是我們那裡面的人。偵查中檢警說有進去就是共犯，又說有被告的指紋，怎麼不是共犯？我說會不會是我在澆水時，他有幫忙抬水，有摸到什麼東西等語（見原審111年5月17日審判筆錄，原審111年度訴字第120號卷一第238至252頁）。則依呂偉仲原審證詞，其係證稱被告雖然對其犯行知情，但並無共同犯意聯絡，亦無行為參與。共同被告蘇志竑則於原審審理時證稱：被告徐聖傑是呂偉仲的朋友，我只有在烤肉那次有見到被告。被告沒有在竹田的大麻工廠幫忙種植大麻。我沒有親眼見到被告有在前揭房屋對大麻澆水或施肥，也沒有見到呂偉仲教被告照顧大麻等語（見原審111年5月17日審判筆錄，原審111年度訴字第120號卷一第226至237頁）。則依據蘇志竑上開原審證詞，其也是證稱被告並無共同犯意聯絡及行為分擔。又共犯王聖文於原審審理時證稱：是呂偉仲找我來屏東種大麻。我在我租的屏東竹田大麻工廠處看過被告徐聖傑，好像有來烤肉。他是呂偉仲的朋友。我記得被告沒有在大麻工廠幫我們工作，沒見過被告對那些大麻澆水或施肥，也沒見過被告跟呂偉仲討論種大麻的事。我於偵查中曾說「應該是呂偉仲叫他來幫忙的」，是因為被告是呂偉仲的朋友，我認為被告應該會知情等語（見原審111年5月17日審判筆錄，原審111年度訴字第120號卷一第253至263頁）。依據王聖文原審證據，其亦證稱被告徐聖傑並無共同犯意聯絡及行為分擔，偵查中曾證稱;被告知情，則係其臆測之詞。綜上可知，依據呂偉仲、蘇志竑及王聖文3人於原審審理時所證，均不能認為被告徐聖傑對本案有共同犯意聯絡及行為分擔，而不能為被告不利之認定。
㈢又呂偉仲係於110年10月31日晚上因本案通緝而被查獲到案，
其於110年11月1日警詢時，經員警詢以有何人參與本案時供稱：我與蘇志竑、王聖文、張勇信等語（見偵卷四第131頁），於同日偵訊時又證稱：「（檢察官問：除你、阿信、王聖文、蘇志竑會到竹田房子種大麻，還有誰會在裡面種大麻？）沒有了。（檢察官問：那為何會驗出徐聖傑的指紋？）我不認識，他是哪裡人啊？是不是叫「阿龍」？如是「阿龍」，他有來這邊，他有來烤肉，盆栽有被弄倒。」等語（見偵四卷第154頁），可見呂偉仲於本案最初受詢（訊）問時，並未提及被告徐聖傑有參與本案犯行。其後，呂偉仲分別110年12月23日警詢、110年11月4日、同年月18日、同年12月23日及111年2月17日偵訊時，經員警、檢察官詢（訊）問有關被告參與本案之具體情節，呂偉仲分別陳稱：因為被告也有去到前揭房屋內住過2天，那時候我們在烤肉，喝完酒後就讓他在裡面過夜。我與被告在北部有討論到大麻，所以他開車下來南部時因為好奇就有來找我看大麻。他有問我能不能參與？但我說我沒有辦法做主。被告來的時間是幾月我忘記了，當時是否已經有大麻我也忘記了，但是可能他來的時候有去摸。我稱呼被告為「阿龍」，他有去過前揭房屋烤肉，他有看到我們在玩，他可能有摸到。會跟被告提到大麻是因為吃飯的那邊都是兄弟進出，好奇才問他，我說我想瞭解、因為本案我沒有領薪水，所以就算想參與也沒辦法給他做等語。又證稱：「（檢察官問：徐聖傑是否有幫忙照顧大麻？）我們在忙，他有在那邊摸幫忙澆水的」、「（檢察官問：是在肥料盒子上採集到徐聖傑的指紋，意見？）他自己在那邊摸的」、「（檢察官問：那徐聖傑要看什麼？）他有看，沒有做」、「我有提供消息給警方，我說的都是真的，被告徐聖傑想參與，但是是金主決定可不可以，不然誰要給他薪水」、「（檢察官問：依你所述，徐聖傑指紋為何會留在肥料罐？如果不是因為現場有大麻需要照顧，他為何要拿肥料罐？）可能是之前有買肥料罐，他有摸到，要問他自己、被告徐聖傑對這個大麻有興趣想要學所以才下來看」、「裡面不需要這麼多人幫忙，根本不需要被告徐聖傑」、「（檢察官問：你是不是從頭到尾都聽不懂檢察官在問什麼？）我進去用大麻，被告徐聖傑可能走過去有看到、雖然我沒有請他幫忙做什麼，但是他既然摸到了，有照顧到大麻了，他就算是共犯，我袒護他幹嘛」、「（檢察官問：徐聖傑是誰找來竹田鄉大麻工廠？）是我這邊的，他不是來打工，應該是要下來學習。」等語（見偵卷二第58至60、78至81頁，偵緝卷第364至366、406至409、448至450頁）。又證稱：「（檢察官問：徐聖傑在竹田種大麻的房子內如何幫忙照顧大麻？做了哪些事情？）澆水什麼的，因為他睡的那間房間內沒有。」、「（檢察官問：種大麻過程中，徐聖傑幫忙那些？）看人家幹嘛，就澆個水而已，或他可能摸到工具或水管。有他指紋我也覺得奇怪。」、「（檢察官問：既然他又不是買者，為何要讓他進去？）朋友會互相找，他就是來大麻工廠找朋友而已，我沒有請他幫忙做什麼，但是我在忙的時候他可能會自己幫忙澆水之類的。」、「（檢察官問：徐聖傑是怎樣想要幫忙？具體行為？）比如說我在澆水，他過來跟我說哥哥我來幫你，他就拿有刻度的量杯澆水，至於他還有摸到什麼我沒有看到。」、「（檢察官問：徐聖傑有無協助施肥？）有。我有看到。」等語（見偵卷二第59、78頁背面，偵緝卷第409、449頁）。則依據呂偉仲前開警詢及偵訊時之陳述可知，其關於被告是否基於共同參與本案栽種及製造大麻之犯意而為行為，前後並不相符；又關於被告在前揭房屋烤肉時，如有碰觸肥料罐或對大麻植株為澆水或施肥行為，是否係基於共同犯罪意思所為，其前後陳述亦不相符。則縱使被告於其時確有澆水及施肥行為，依平時住在前揭房屋照顧栽種之共犯王聖文上開關於大麻培養及栽種方法之供述可知，大麻澆水需要定時為之，因此被告若僅係出於好奇或學習而偶一為之，是否因此即對呂偉仲等人之栽種或製造犯行有所助益而係分擔犯行，並非無疑，而尚不能遽予認定。故認呂偉仲於警詢及偵訊時所為上開前後不相符合之陳述，尚不能為被告不利之認定。
㈣又蘇志竑於110年11月23日警詢時供稱：我有看過被告徐聖傑
，但我不認識他。我聽呂偉仲叫被告「阿龍」，被告負責雜工，例如幫大麻澆水、修剪大麻葉等。被告在前揭房屋居住好像2、3天等語（見偵卷一第223頁，偵卷三第191至193頁），其又於111年2月15日警詢時供稱：是呂偉仲允許被告來。他好像是要另外在其他地方種植大麻，所以進來學習我們目前的種植情形等語（見偵緝卷第421頁）；其又分別於110年11月23日及111年2月15日偵訊時證稱：被告據我所知是我沒去時，他有去，我有看過被告於烤肉時進入前揭房屋。被告有去過前揭房屋好幾次，但他有去時我並不知道，是聽呂偉仲講說被告有去幫忙澆水、施肥等語（見偵卷三第206、2
13、214、217、218頁，偵緝卷第430頁）。則蘇志竑警詢及偵訊時，雖有為部分對被告不利之陳述，但其既稱係「聽呂偉仲說的」等語，即非其親自見聞之事，參諸呂偉仲上開警詢及偵訊時所為不利被告之陳述，因前後並不一致，而也不能遽予以採信，則蘇志竑此部分不利被告之陳述，即亦不能據予採信。而且蘇志竑於110年8月5日及同年9月16日偵訊時，又證稱：我沒有在前揭房屋見過被告等語（見偵卷一第229至239頁、偵卷三第43至47頁、偵緝卷第243至253頁、258至262頁），而與其上開警詢及偵訊時所為部分不利被告之陳述不符，則蘇志竑前開不利被告之陳述，是否可以採信，更為可疑。
㈤而共犯王聖文於110年12月8日警詢時稱：被告徐聖傑是呂偉
仲帶他來前揭房屋，應該是呂偉仲叫他來幫忙的等語（見偵緝卷第282頁），但其於同日偵訊時則證稱：被告有來過前揭房屋一次，但我不記得他有無居住。被告來的時間不長，所以我不記得他有沒有幫忙澆水或施肥等語（見偵緝卷第295至297頁）。則其於同日警詢及偵訊時所述並不相符，也與上開呂偉仲前開所為不利被告之陳述，並不相符，故亦不能遽予採為不利被告之認定。
㈥綜上所述，前開共同被告呂偉仲、蘇志竑及共犯王聖文所為
不利被告徐聖傑之陳述，尚不能遽認為與事實相符，而不能採信。且除上開呂偉仲、蘇志竑及王聖文3人陳述曾提及被告與本案之關聯性外，並無其他事證可以證明被告與本案有何相關，亦即並無其他事證可以證明被告與其他在前揭房屋栽種或製造大麻之人的行為間，有何共同犯意聯絡及行為分擔；雖然被告確曾前往前揭房屋，惟其在前揭房屋時，是否有何栽種或製造大麻之行為分擔，尚非無疑，已如上述；又縱使認定其曾有澆水或施肥行為，但並無證據其係與其他共犯基於共同犯意聯絡所為，而應係偶然所為，除該等偶然之行為未必有助於大麻之生長及製造外，也無證據可以證明其為該等行為時係基於共同或幫助栽種、製造大麻之犯意而為。
㈦從而，檢察官起訴以共同被告呂偉仲、蘇志竑及共犯王聖文
於警詢及偵訊時所為不利被告之陳述為依據，而認被告有本案犯行；檢察官上訴理由以：⒈依呂偉仲偵查中證詞，其已具體指證被告有從事幫忙澆水之具體作為，則不論被告是出自於自己犯罪之意思，抑或幫助他人犯罪之意思，皆已觸犯毒品危害防制條例第4條或第12條之相關罪名，尚難僅因呂偉仲初始未於第一次警詢提及被告參與部分而遽認呂偉仲偵查中證詞不可採信；又依呂偉仲偵查中證詞，其係親眼目擊被告所作所為，證述內容可信度極高，原審徒以現場查獲被告之指紋係出於呂偉仲主觀之臆測而未採納，尚嫌速斷；⒉又依蘇志竑偵查中之陳述，其已有指稱被告有參與大麻澆水、修剪大麻葉、施肥，雖其非親自見聞，但既係聽聞重要證人呂偉仲之轉述，仍有一定可信度，且益證呂偉仲上開所言非虛。原審先以呂偉仲前後證述不一為由不予憑採，再就蘇志竑證述聽聞部分認為是否可信非無疑義等情，係割裂解釋相關證據，且未論及在前揭房屋E區肥料罐上採集到被告之指紋之補強證據，並與前揭證據綜合判斷以明相關事實，原審認事用法尚非無再行斟酌餘地等語。然依上開說明，本案僅有呂偉仲一人曾提及其親見被告有澆水、施肥等行為，縱使認定被告確曾偶有該等行為，但尚難遽認其有共同栽種或製造二級毒品犯意聯絡及行為分擔，已如上述，且呂偉仲之陳述也有前揭前後不相符合之瑕疵，而在肥料罐上採信到被告指紋一事，也不足以補強呂偉仲上開不利於被告之陳述，而認定被告有參與本案製造第二級毒品或栽種大麻之分擔行為，而不能遽認被告確有本案犯行。
四、綜上所述，檢察官認被告徐聖傑涉犯製造第二級毒品罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，被告係此部分之犯罪核屬不能證明。
五、駁回上訴理由：㈠原審因而為被告徐聖傑無罪之判決，核無不合。檢察官上訴
意旨，以上開情詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴意旨另稱：原審認定本案警方於109年11月12日4
時30分許，依臺灣屏東地方檢察署檢察官搜索前揭房屋，並扣得如附表一至六所示之物，原審認檢察官事後未依刑事訴訟法第131條第3項規定陳報法院，本案證據之取得程序與法律規定相違而有瑕疵等情，原審此部分之認定亦有違誤等語。經查，該次所為之緊急搜索，檢察官業依刑事訴訟法第131條第3項規定，於翌日即109年11月13日陳報臺灣屏東地方法院，並經該院法官批示准予核備，此有該院109年度急搜字第18號卷宗影本在卷可憑，則原審認為檢察官未依法陳報，而認該等證據係違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後認為有證據能力。原審此部分證能力之說明，雖有違誤，但對判決結果並無影響，緣不以此為撤銷原審判決之理由，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及追加起訴，檢察官吳政洋提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
刑事第一庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
被告蘇志竑及呂偉仲二人部分，如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告徐聖傑部分，檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
書記官 熊惠津刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一編號 扣案物品 數量 備註 扣押物品目錄表編號 1 烘乾後大麻菸草 1包 ⒈毛重50.35公克。 ⒉調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重42.46公克（驗餘淨重42.36公克，空包裝重9.32公克）。 D9 2 烘乾菸草 1袋 ⒈毛重423.71公克。 ⒉調查局110年1月29日鑑定書（偵卷二第141頁）鑑定結果：經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重413.19公克（驗餘淨重413.07公克，空包裝重7.82公克）。 D11附表二編號 扣案物品 數量 備註 扣押物品目錄表順位 1 大麻種子（不含抽樣之20顆） 5包 ⒈毛重各為：8.85、13.25、12.7、24.5、19.35公克。 ⒉調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中12顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率60％，種子合計淨重69.37公克（驗餘淨重69.08公克，空包裝總重16.86公克）。 D8、D12附表三編號 扣案物品 數量 備註 扣押物品目錄表順位 1 大麻活株 70株 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。（編號1至9植株合計524株，隨機抽樣23株檢驗） A2 2 大麻活株 166盆 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 B1 3 培養中大麻活株 117株 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 B3 4 大麻活株 3株 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 B6 5 大麻活株 81盆 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 C1 6 大麻活株 1株 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 D6 7 大麻活株 5盆 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 E1 8 大麻活株 73盆 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 E2 9 培養中大麻小活株 8株 調查局110年1月29日鑑定書（警聲搜卷第120頁）鑑定結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。 E3 10 培養土 1箱 供本案犯行所用。 A1 11 灑水器 1個 供本案犯行所用。 A3 12 LED燈組 11個 供本案犯行所用。 B2 13 加濕器 1台 供本案犯行所用。 B4 14 電風扇 1台 供本案犯行所用。 B5 15 LED燈組 12個 供本案犯行所用。 C2 16 溫濕度計 1個 供本案犯行所用。 C3 17 肥料 2包 供本案犯行所用。 D2 18 真空封口機 1台 供本案犯行所用。 D5 19 剪刀 2把 供本案犯行所用。 D7 20 烘乾機 1台 供本案犯行所用。 D10 21 房屋租賃契約 1本 供本案犯行所用。 D13 22 電子磅秤 1台 供本案犯行所用。 D16 23 園藝剪刀 1支 供本案犯行所用。 D18 24 開根肥料 1包 供本案犯行所用。 E5 25 肥料 2罐 供本案犯行所用。 E6 26 零用金使用紀錄表 2張 供本案犯行所用。附表四編號 扣押物品 數量 備註 扣押物品目錄表順位 1 培養土 5包 預備供本案犯行所用。 D1 2 封口袋 5袋 預備供本案犯行所用。 D3 3 空盆栽 20個 預備供本案犯行所用。 E4附表五編號 扣案物品 數量 備註 扣押物品目錄表順位 1 IPHONE6行動電話 1支 ⒈無SIM卡。 ⒉IMEI碼：000000000000000。 ⒊王聖文所有。 D17 2 IPHONE6行動電話 1支 ⒈門號：0000000000。 ⒉IMEI碼：000000000000000。 ⒊王聖文所有。 D17 3 IPHONE7行動電話 1支 ⒈門號：0000000000。 ⒉IMEI碼：000000000000000。 ⒊張勇信所有。 D17附表六編號 扣案物品 數量 備註 扣押物品目錄表順位 1 點鈔機 1台 不予宣告沒收。 D4 3 K盤 1盤 不予宣告沒收。 D14 4 咖啡包 2包 毛重各為4.95、5.25公克。不予宣告沒收。 D15 5 三星行動電話 1支 無SIM 卡。IMEI碼：000000000000000。IMEI碼：000000000000000。王聖文所有。不予宣告沒收。 D17 6 三星行動電話 1支 無SIM 卡。IMEI碼：000000000000000。IMEI碼：000000000000000。王聖文所有。不予宣告沒收。 D17 18 阻斷器 2台 不予宣告沒收。 D19 7 平板電腦 1台 不予宣告沒收。 D20 8 新臺幣 2,200元 王聖文所有。不予宣告沒收。 9 新臺幣 1,200 張勇信所有。不予宣告沒收。偵查卷名稱對照表：
卷證名稱 簡稱 屏檢110警聲搜508號卷 警聲搜卷 里警偵字第11031897600號卷一 警卷一 里警偵字第11031897600號卷二 警卷二 110年度偵字第7423號卷一 偵卷一 110年度偵字第7423號卷二 偵卷二 110年度偵字第7423號卷三 偵卷三 110年度偵字第9427號卷 偵卷四 110年度偵緝字第543號卷 偵緝卷