臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第791號上 訴 人即 被 告 莊政諭選任辯護人 王正宏律師上 訴 人即 被 告 莊茂霖選任辯護人 陳煜昇律師上二人共同選任辯護人 盧世欽律師上列上訴人等因妨害公務案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第935號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊政諭、莊茂霖共同犯隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪，各處有期徒刑捌月。均緩刑參年，各應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元，及各應接受法治教育肆場次，緩刑期間均付保護管束。
事 實
一、莊茂霖與莊政諭係父子，莊茂霖係址設屏東縣○○鄉○○路0號「華○糖業有限公司」（下稱：華○公司）之實際負責人，莊政諭則為華○公司之現場負責人。緣屏東縣政府衛生局技士陳○任與同局員工陳○娟、王○榮於民國107年10月19日9時40分許，至華○公司執行食品製造業工廠登記會勘時，查獲自泰國進口之逾期二級砂糖（有效期限為106年2月）共2880包（每包50公斤），而於同日10時30分至10時46分間依法予以封存，惟考量上開二級砂糖，因數量或體積龐大，搬運不便，遂張貼封條後，委託第三人即莊政諭保管。詎莊政諭、莊茂霖2人明知上開二級砂糖業經依法封存且交付莊政諭保管，未經主管機關同意不得任意處分，亦不得除去封條，竟共同基於違反查封效力與隱匿公務員委託第三人掌管物品之犯意聯絡，於107年10月19日查封後至108年5月3日前之某日某時許，將原張貼於上開砂糖上之封條，予以除去，並擅自將上開查封之二級砂糖中之2004包二級砂糖（下稱本案二級砂糖）搬運至不詳地點，予以隱匿，而違背查封之效力。嗣於108年5月3日，屏東縣政府衛生局派遣陳○任前往監督華○公司將查封之二級砂糖轉為肥料時，發現前經查封之二級砂糖業已解封並遭移動，陳○任乃再次查封並清點現場二級砂糖僅餘876包，乃查悉上情。
二、案經屏東縣政府衛生局函送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審判範圍即上訴範圍之說明：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查上訴人即被告莊政諭（下稱被告莊政諭）、上訴人即被告莊茂霖（下稱被告莊茂霖）不服第一審判決，提起第二審上訴，其2人111年7月20日之「刑事聲明上訴狀」未聲明為一部上訴（見本院卷第7頁），同年8月2日之「刑事上訴理由狀」主張原審對被告科以不得易科罰金刑度，稍嫌過苛；縱認被告等有隱匿公務員委託掌管物品及毀損查封標示，無論被告是否為扣案物之保管人，依特別法優先原則，均應成立刑法第139條之罪，原審適用刑法第138條規定，容有商榷餘地等語（見本院卷第9至11頁），於本院準備程序，被告2人就上訴之意旨及範圍均稱「希望本案能夠判輕一點，讓我有緩刑的機會」（見本院卷第128頁），被告莊政諭之辯護人王正宏律師則辯護稱本案應適用刑139條之規定；又本案的糖屬於華○公司所有，查封只是暫時限制處分權，本案的糖是關連客體，原審認定這些糖是不法所得宣告沒收，有待商榷等語（見本院卷第128至129頁），對原判決之論罪、量刑及沒收均有爭執，應認被告2人係對原判決之全部提起上訴。被告2人雖於本院審判程序，均表示「本案僅就原審量刑及諭知沒收部分提起上訴，對於犯罪事實部分沒有上訴」等語（見本院卷第174頁），然被告莊政諭及其辯護人王正宏律師於論告時，仍辯護稱本案應論以刑法第139條之罪等語（見本院卷第208頁），而對本案之論罪有所爭執，因本案之論罪與被告2人之量刑有直接關係，故仍應認被告2人係就原判決全部提起上訴，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第130、175至176頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告莊政諭、莊茂霖於本院審理時坦承
不諱（見本院卷第127至128、175、206至207頁），核與證人即屏東縣政府衛生局技士陳○任於警詢、偵查及原審之證述（見臺灣屏東地方檢察署108年度他字第2081號卷《下稱：
他字卷》第121至126、185至193頁、原審卷一第319至339頁）、證人即華○公司銷售業務林○瑩於警詢之證述（見他字卷第111至115頁）、證人即屏東縣政府衛生局稽查人員陳○娟、王○榮於原審之證述（見原審卷一第340至343、344至348頁）之情節大致相符，並有屏東縣政府衛生局案件調查報告、107年10月19日屏東縣政府衛生局稽查工作紀錄、107年10月19日屏東縣政府衛生局責付保管同意書各1份、107.10.19案內產品現場封存並責付保管照片3張、107年10月25日屏東縣政府衛生局食品衛生科訪問紀要、二級砂糖進口報單、衛生福利部食品藥物管理署食品及相關產品輸入許可通知、華○公司108年3月11日華○00000000000號函暨關於原料倉二級砂糖過期處理計畫書、108年5月3日屏東縣政府衛生局稽查工作紀錄、108年5月3日屏東縣政府衛生局責付保管同意書各1份、108年5月3日業者搬運至運輸車上照片及現場封存照片2張、108年5月13日屏東縣政府衛生局食品衛生科訪問紀要1份（見他字卷第5至7、11、13、15至19、23至25、35、3
9、45至49、51、53、55至57、59至61頁）附卷可稽，足認被告2人前揭任意性之自白確與事實相符，並有證據補強，自堪採為論罪之證據。
㈡從而，本案事證明確，被告2人前開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪的理由：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後，刑法第139條規定業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行生效，比較修正前後之法律，修正前刑法第139條之法定刑為「1年以下有期徒、拘役或300元以下罰金」，修正後刑法第139條第1項之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」，修正後刑法第139條所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之刑度均已提高，是修正後刑法第139條規定並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用被告2人行為時即修正前刑法第139條規定。
㈡刑法第138條之罪，係以毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管
或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品、或致令不堪用，為其構成要件。而所謂隱匿係使人不易或難以發見而言（最高法院85年度台上字第944號刑事判決意旨參照）；刑法第139條之違背查封效力罪，係指損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，其行為客體為公務員所施之封印或查封之標示，其處罰行為有四：損壞、除去、污穢或違背其效力之行為，而所謂公務員所施之封印，指公務員本其職務上所為之意思表示，以禁止任意取去、使用或其他處置而加以封標之行為，如封條，要必公務員以禁止物之漏逸、使用或其他之任意處置為目的所施封緘之印文，始足當之（最高法院25年非字第188號判例意旨參照）。查屏東縣政府衛生局人員依法查封本案二級砂糖2880包後，將上開二級砂糖委託被告莊政諭保管，被告2人明知上情，竟將其中2004包砂糖搬移他處不知去向，又於屏東縣政府衛生局人員到場解封前，先行搬動剩餘之876包二級砂糖中之部分二級砂糖，所為已達刑法第138條所謂之隱匿之程度，亦構成刑法第139條所謂之違背查封效力之行為無訛。㈢核被告2人所為，均係犯刑法第138條之隱匿公務員職務上委
託第三人掌管之物品罪，與修正前刑法第139條之違背查封標示效力罪。又修正前刑法第139條之損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，不以兼有為限，若具其一，罪即成立，如兼有前開各行為，仍成立一罪，無犯罪競合可言；惟為違背其效力之行為，較其他行為為重，依重者吸收輕者法則，應成立違背其效力之行為罪名。被告2人將經查封之本案二級砂糖，除去查封之標示後，將之搬離他處，而違背查封效力之行為，依上說明，乃為單純之一罪，惟為違背效力之行為，較諸單純除去查封標示行為為重，依重者吸收輕者之法則，僅論以違背效力之行為之罪名即足。被告2人以一行為同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第138條隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪處斷。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告2人雖辯稱縱認被告等有隱匿公務員委託掌管物品及毀損
查封標示，無論被告是否為扣案物之保管人，依特別法優先原則，均應成立刑法第139條之罪，並引用司法院（74）廳刑一字第452號法律座談會意見及臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1580號、臺灣臺中地院105年度審訴字第1637號、臺灣高雄地方法院88年度訴字第632號判決云云（見本院卷第9至11頁上訴理由狀）。然所謂特別法優於普通法之法規適用原則，依中央法規標準法第16條規定「法規對其他法規所規定之『同一事項』而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，此法律適用原則係指對「同一事項」之規定，刑法第139條之立法目的在保全公務員依法施以封印或查封之標示，以彰顯國家公權力；刑法第138條則在保護公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，以維護國家公權力之行使，二者雖均在保護國家法益，但保護之對象並不同，應非特別法與普通法之關係。至於被告2人所引用上開他案見解，對本院無拘束力。故被告2人辯稱依特別法優先原則，本案應成立修正前刑法第139條之罪云云，尚不足採。
三、上訴論斷的理由：原審以被告2人罪證明確，據以對被告2人論罪科刑，固非無見；惟查：㈠、被告2人於本院審理時均已坦承犯行，此屬犯後態度之量刑因素原審未及審酌，尚有未洽。㈡、原判決雖將被告2人隱匿之本案二級砂糖2004包認定為被告2人之共同犯罪所得，並以2人彼此間分配狀況未明，按比例平均分擔，對被告2人各諭知沒收及追徵未扣案二級砂糖1002包，然本案並無證據證明係由被告2人實際取得，原審對被告2人諭知宣告沒收及追徵，亦有未合（理由詳後述）。從而，被告2人上訴意旨主張本案應依特別法優先原則，論以刑法第139條之罪，雖無理由；但指摘原判決量刑過重及宣告沒收部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視屏東縣政府衛生
局明確告知之查封誡命，竟違背查封效力，任意移動、隱匿受稽查人員委託保管經查封之本案二級砂糖，危害國家公權力之正當行使，所為實應非難，且考量行政機關對於所封存或查封的物品，委託受查封者保管，乃係基於查封當時，存有難以搬運、保管，為免造成難以回復的損害，或其他不得已的事由，因相關查封物品，實際上仍處於受查封者的實力支配下，國家機關原難以防止受查封人為自己利益，而擅自處分或隱匿遭查封的物品，而必須藉由刑罰手段，以保障國家機關所為的查封效力及公權力對被查封物品之掌管公信力。在本案被告2人係明知違反查封效力而刻意隱匿、搬運，且所隱匿之二級砂糖共2004包，數量龐大，僅以較市價為低之進口報價計算，已達167萬7270元（依進口報單之完稅價格計算：2,510,884元÷3000包×2004包＝1,677,270元，小數點以下捨去），經濟價值不低，所造成之法益侵害程度非輕；惟念及被告2人雖於偵查、原審均否認犯行，於本院終能坦承犯行之犯後態度，再斟酌被告2人前均無經法院論罪科刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，兼衡被告2人犯罪動機可議、違反義務之程度非低，復考量被告莊政諭自陳碩士畢業、目前擔任工程師、需要照顧其父親、經濟狀況小康、身體狀況還可以；被告莊茂霖自陳大學畢業，目前擔任公司負責人、無收入，需要扶養照顧其配偶，經濟狀況小康、曾動過2次大手術，身體狀況不好等語（見本院卷第212頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告2人所為犯行，量處如主文第2項所示之刑。
㈡緩刑之宣告：
按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響。因此，法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人格、過去生活、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞，確實於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽（見本院卷第83至85頁），素行尚可，茲念其2人僅因一時失慮，致罹刑典，復考量被告2人於本院審理時均已自白犯行，另被告莊茂霖現年73歲，自陳心臟、腦部均曾開刀，目前心臟有放置心律調整器，並提出診斷證明書2份在卷（見本院卷第159至163頁），身體狀況不好，被告莊政諭需扶養照顧被告莊茂霖，及負責公司營運，本院認前開被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又被告2人所犯為侵害國家法益之罪，爰命被告2人應各向公庫支付50萬元，以維法治。又為使被告2人於緩刑期間，能尊重法律規範，強化法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定命被告2人於受緩刑宣告之期間，應接受法治教育課程4場次，並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束，以觀後效。
五、沒收與否之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外
之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同，為刑法第38條之1第1項前段、第2項所明定，立法意旨在徹底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因。故若無犯罪所得，即無從諭知沒收。又刑法第38條之2第1項前段規定：「前條（即第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。然仍必須有積極證據，證明犯罪行為人確實有犯罪所得，始有依上開規定估算犯罪所得可言，而不得單憑估算，據以推認犯罪所得（最高法院108年度台抗字第458號刑事裁定參照）。是以，被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院110年度台抗字第1386號刑事裁定、106年度台上字第3464號刑事判決參照）。
㈡查被告莊政諭受屏東縣政府衛生局人員委託保管二級砂糖288
0包，竟與被告莊茂霖共同隱匿其中2004包，行為固應非難，然本案二級砂糖原屬華○公司所有，被告2人為自然人，華○公司為法人，被告2人與華○公司在法律上為不同之法人格，被告2人隱匿之本案二級砂糖2004包去向為何，究竟是被告2人個人取得，或是華○公司擅自處分，檢察官並未舉證證明，則因無積極證據證明被告2人有獲得本案二級砂糖2004包之犯罪所得，自無從對被告2人宣告沒收此犯罪所得。起訴意旨謂應對被告2人宣告沒收犯罪所得云云，尚嫌無據。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建州、黃薇潔提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第139條損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。