臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第71號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 侯清連選任辯護人 蔣佳吟律師（法扶律師）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第193號，中華民國110年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、侯清連係趙潘金葉（已歿）之友人，受趙潘金葉生前委託，保管趙潘金葉設於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐商銀）高雄分行帳戶（帳號末4碼為5277號，餘詳卷）、第一商業銀行（下稱第一商銀）前鎮分行帳號帳戶（帳號末4碼為7921號，餘詳卷）之存摺各1本及印章1個。嗣趙潘金葉於民國108年1月29日去世，侯清連明知未得趙潘金葉或其全體繼承人授權處理趙潘金葉之遺產，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺之犯意，即於翌日即108年1月30日某時，分別為下列行為：
㈠前往址設高雄市○○區○○○路000號之兆豐商銀，書立自趙潘金
葉前開兆豐商銀帳戶提領新臺幣（下同）30萬元之取款憑條，並盜蓋其保管之「趙潘金葉」印章，而生「趙潘金葉」之印文1枚於上開取款憑條存戶簽章欄上，以示趙潘金葉本人同意自其兆豐商銀帳戶提領30萬元之意，並持之交付承辦銀行人員而行使之，致使承辦人員陷於錯誤，如數交付30萬元現金予侯清連，致生損害於兆豐商銀及趙潘金葉之全體繼承人。
㈡前往址設高雄市○鎮區○○○路000號之第一商銀，書立自趙潘金
葉前開第一商銀帳戶提領50萬元之取款憑條，並盜蓋其保管之「趙潘金葉」印章，而生「趙潘金葉」之印文2枚於上開取款憑條存戶簽章欄上，以示趙潘金葉本人同意自其第一商銀帳戶提領50萬元之意，並持之交付承辦銀行人員而行使之，致使承辦人員陷於錯誤，如數交付50萬元現金予侯清連，致生損害於第一商銀及趙潘金葉之全體繼承人。嗣侯清連將上開領款事宜告知趙潘金葉之繼承人即其兒女趙翊岑、趙其坊等人，始悉上情。
二、案經趙翊岑訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告侯清連（下稱被告）及辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第197頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告侯清連對其曾受趙潘金葉委託保管兆豐商銀、第一商銀帳戶之存摺各1本及印章1個，並曾於前揭時地，蓋用其所保管之「趙潘金葉」印章於取款憑條上，而分別自趙潘金葉上開兆豐商銀及第一商銀帳戶提領30萬元、50萬元一節，於警詢及偵審中均坦白承認，並有兆豐商銀108年03月22日兆銀總集中字第1080014312號函附帳戶交易明細表、108年06月05日兆銀總集中字第1080027022號函附108年01月30日新臺幣存摺類存款取款憑條（T105）、第一商銀總行108年07月30日一總營集字第89925號函附客戶基本資料及歷史交易明細表、第一商銀前鎮分行109年02月27日一前鎮字第00009號函附108年01月30日第一商銀取款憑條等在卷（參他卷第45至47、53至57、103至107、265至267頁）為證，堪信可採。惟被告矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，辯稱：趙潘金葉因年事已高，擔心其過世後，罹患精神病與其同住之兒子趙益晟後續照顧問題，欲將財產信託登記在被告名下，由其負責在趙潘金葉死後照料趙益晟一事，並於107年12月間，將其名下郵局、兆豐金、第一銀及元大銀等金融帳戶及印章，委由被告保管，之後雖因趙潘金葉於108年1月29日突然死亡，致未及完成相關信託程序，然就照顧趙益晟未來生活部分，仍堪認趙潘金葉有委任被告為之，是被告提領上開80萬元時，主觀上僅係為執行趙潘金葉委任事項，並不知悉其已經死亡一事，且上開委任事務之性質，亦不因趙潘金葉死亡而告消滅，自難認被告主觀有何犯罪之故意可言云云。
二、趙潘金葉委託被告保管郵局、兆豐金、第一銀及元大銀帳戶，並授權其可提存帳戶內款項等情，據被告提出趙潘金葉委託授權書5紙在卷可參（他字卷第67至75頁），可認被告在趙潘金葉生前，固有提領上開帳戶內款項之權。然在趙潘金葉死後，依民法第550條規定，上開委任關係已經消滅，除非有委任事務性質不能消滅者，否則趙潘金葉所有財產，已成為繼承人之遺產，非經全體繼承人同意，被告自不能任意提領趙潘金葉上開帳戶內款項。則依被告上開所辯，本件主要爭點應為：㈠被告前往上開銀行領款時，是否知悉趙潘金葉已經亡故？㈡趙潘金葉有無與被告達成信託其上開帳戶存款之意思合致？㈢被告與潘金葉間若未有信託約定，其受趙潘金葉委任事務，雙方成立之委任關係，有無因趙潘金葉死亡而告消滅等情？茲析述如下：
㈠被告前往上開銀行領款時，是否知悉趙潘金葉已經亡故？⒈趙潘金葉係於108年1月29日夜間死亡一節，有趙潘金葉之除
戶戶籍謄本、高雄市○鎮○○○○○000○00○00○○市鎮○○○00000000000號函附死亡證明書（其上載死亡時間為108年1月29日23時40分）等件在卷可證（他卷第11頁、原審訴字卷第45頁）。關於上開趙潘金葉死亡時間是如何確認等節，證人即趙潘金葉之繼承人趙其坊於原審審理中證稱：那天早上我受通知趕回高雄母親住處，二哥趙益晟說母親人已在殯儀館，我去殯儀館看母親後要處理後續，殯儀館的人跟我講流程，因為死亡要開具證明，才能請一些我們要的東西。殯葬業就請人來開具死亡證明書，他們有請醫院來殯儀館相驗，開死亡證明書給我，死亡證明書是這樣來的。死亡證明書上的死亡時間，是當時問里長，里長說大概是那個時間；趙益晟是說事情發生沒多久，母親遺體晚上就去殯儀館了，我也有問趙益晟死亡時間，他講得不清楚，說大概是這樣；死亡時間是我問了里長和趙益晟後，再告訴醫生，醫生依這個時間開立的等語（原審訴字卷第103至104、106至108頁），經核與被告於原審審理時所稱：29日晚上，里長跟警員到場時我有路過，我路過只有看到趙潘金葉躺在家裡一樓客廳那邊。我有去關心、瞭解一下，去關心是因為趙益晟報案他母親往生，我有在旁邊看一下等語（原審院卷第109至110頁）相符，可知趙潘金葉應於108年1月29日夜間即已死亡，經與其同住之趙益晟發現後報案，員警與里長一同到場確認後，其大體送至殯儀館冰存安放；而死亡證明書上之日期，是經由趙其坊向當時在場之里長、趙益晟確認後再轉知醫生，應屬可信。
2.被告固辯稱其發現趙潘金葉躺在家中時，主觀並未認為趙潘金葉已經死亡，僅認為趙潘金葉可能時日不多而已，且現場亦無專業醫生在場確認趙潘金葉死亡時間，專業醫生是108年1月31日始到場確認趙潘金葉死亡，並開立死亡證明書，應以該時間為趙潘金葉死亡時間云云。然趙潘金葉在趙益晟認其死亡並報警後，即經員警、里長到場察看，最終並將其送至殯儀館，可認趙潘金葉在該時已經確認死亡，否則理應將其送往醫院急救，而非逕將其送往殯儀館。被告於現場既見趙潘金葉躺在一樓客廳，且里長及員警在旁，並知悉是趙益晟報案母親已經往生，衡情依此客觀情狀，常人均可判斷趙潘金葉應已死亡一事，被告對此難認有無法辨別之理，是其辯稱該時主觀未認趙潘金葉已經死亡，尚與一般事理不符，自無可採。另趙潘金葉經送至殯儀館後，醫生於108年1月31日到場，主要係為進行行政相驗並開立死亡證明書一事，該時顯非趙潘金葉死亡之時間，況被告於108年1月30日書立交付予趙翊岑及趙其坊之說明書，已寫明所領30萬元、50萬元為喪事費（詳見下述），益徵其在死亡證明書開立之前，即知悉趙潘金葉已經死亡一事，其所辯應以死亡證明書開立日期作為趙潘金葉死亡日期，難認有理。
3.被告辯稱當時不知趙潘金葉已經死亡，固提出第一商銀「大額通貨交易資料(申報)建檔認證用紙兼提問表」1紙，對於其上詢問提領現金用途，據被告回覆「醫療支出」等語在卷為證（他卷第269頁），然因該提問表尚詢及：請問存戶本人現在何處？據被告回稱醫院等語，被告如上回覆內容，顯與其經由趙益晟告知母親已經往生，暨現場親眼所見趙潘金葉直接躺在家中客廳，未被送往醫院等情不同，參以被告於原審審理時尚稱：一般死亡公告後，銀行會凍結等語（原審訴字卷第132頁），可認其對於存戶所有人死亡後，帳戶內款項會成為繼承人遺產，他人不得隨意動支等情，亦有一定瞭解，是被告面對銀行提問時，為前開不實答覆，明顯是擔心若如實回覆，經銀行行員發覺存戶已經死亡，會拒絕其提領款項，始謊稱上情予以回應，自難憑此資為對其有利認定。
4.綜上，被告於108年1月29日夜間，即知悉趙潘金葉已經死亡，卻仍於翌日持趙潘金葉存摺及印章，前往銀行提領上開款項等情，堪已認定。
㈡趙潘金葉有無與被告達成信託其上開帳戶存款之約定？
被告於警詢及偵查中供稱：趙潘金葉是為了自己養老及趙益晟生活才委託我處理，她當時是說要將帳戶「信託」給我照顧她們兩人，如果是委任的話就不用找我，他們自己就可以繼承方式處理等語（他卷第63頁、偵卷第68頁、本院卷第78頁）。觀之本案被告共提出5份趙潘金葉委託授權之相關文件，其中4份文件，僅記載委託授權被告處理及提存趙潘金葉名下郵局、元大銀行、第一銀行、兆豐銀行等文字，未如一般信託契約須載明信託標的、目的、信託期間、信託關係人、受益人等內容，自無從由此認定趙潘金葉曾將其上開帳戶內存款信託予被告。至另份委託授權書記載【茲委託被告處理「第一商業銀行受託信託財產專戶」及「房屋地址：高雄市○○○○段000號10樓，不動產買賣契約書」之查詢及處理事宜】，雖出現「信託財產專戶」等文字，然被告對此係稱該授權書是指房屋買賣的問題授權給我，其餘4張銀行授權書才是趙潘金葉將所有財產交給我，這是兩不同案件等語（本院卷第78頁），顯見上開委託授權書雖有「信託財產專戶」等文字，然仍非表示趙潘金葉欲將其銀行存款信託予被告之意，是本案趙潘金葉有無將其財產信託予被告之意，又信託之內容為何，均僅為被告單方面說詞，無其他事證予以證明。另參被告於本院審理時供稱：信託要詳列項目並至法院公證，當時趙潘金葉委託我去查財產，因為還沒有查清楚不知道總額是多少，同時為了便利我提款使用，所以簽了上開授權書給我，但在信託作業還沒完成前，趙潘金葉就過世等語（本院卷第77、78頁），顯見被告雖稱趙潘金葉欲將財產信託予其，但因其未清查趙潘金葉財產完畢，兩造尚未完成正式信託契約簽立，參以被告自承上開委託授權書是其草擬後由趙潘金葉簽立等語，可認其非不知法律之人，並會以書面確認兩造權利義務，是其若已與趙潘金葉達成信託意思合致，理應簽立信託契約以確保兩造權利義務，被告既無法提出相關信託約定之書面文件，堪認其與趙潘金葉尚未完成信託約定，是其自無依信託約定，處理趙潘金葉銀行帳戶款項之權。
㈢被告與潘金葉間若未有信託約定，其受趙潘金葉委任事務，
雙方成立之委任關係，有無因趙潘金葉死亡而告消滅等情？
1.被告前稱趙潘金葉委託其處理事項，雖難認雙方已達成信託之意思合致，然仍有相關委任規定之適用。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。本案縱認趙潘金葉曾委託被告照顧其與趙益晟2人生活，然就照顧趙潘金葉部分，自因趙潘金葉死亡而使此委任事務消滅；另就照顧趙益晟部分，因趙潘金葉與被告間未有財產信託之約定，自無信託法第10條所定，受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產規定之適用。是在趙潘金葉亡故後，其所有財產轉為繼承人遺產，被告已無權再動支該款項，另趙益晟本亦可藉由遺產之獲取來維持生活，亦無再由被告對其照顧生活之必要，應認此部分委任事務之性質，亦因無法續為進行而告消滅。至此委任關係已屬消滅等情，能否為被告所認知等節，觀之被告於本院審理時供稱：委任就是一般委託辦理一件事情，有死亡時就終止，但信託目的於當事人死亡時，信託關係還是繼續等語（本院卷第77頁），可認其對前述信託與委任關係之區別知之甚詳，亦知委任關係會因委任人死亡而告消滅，則在本案信託關係尚未成立前，被告自應知悉在趙潘金葉亡故後，其已無權再動用其財產，詎其仍在趙潘金葉死亡後提款上開款項，其主觀有為本案犯罪之故意甚明。
2.況就被告提領上開款項與其受委託事務有何關連等節，被告曾製作書面交予趙潘金葉繼承人說明其提款目的，據其於原審審理時自承明確（原審訴字卷第102、109頁）。觀之該說明書記載「108/1/30領喪事費30萬」、「108/1/30領喪事費50萬」等語，可認被告領取上開款項目的係做喪葬費使用，此與被告前稱趙潘金葉係委託其照顧生活等節，已不相同。另被告嗣後並未支付任何喪葬費等節，據證人即趙潘金葉之女趙翊岑於審理中證稱：被告說他幫我母親領了80萬元，說喪葬費有收據什麼的，可以跟他申請，但我們每一筆喪葬費要跟他申請時，他都不要收也不接受，說因為我們兄弟姐妹全部沒有到場，他就不接受等語（原審訴字卷第94頁）、證人即趙潘金葉之子趙其坊於審理時證稱：我母親喪葬費都我支出的，有收據的總共是40幾萬元，當初被告有說要給我，我後來跟他要，他都推託，最後也沒有給我等語明確（他字卷第138頁），被告對此雖稱：他們從來沒有將收據、發票拿來我這申請款項，所以喪葬費沒辦法領等語（原審訴字卷第103頁)，然經衡以一般事理，被告既稱已領取趙潘金葉存款欲支付喪葬費，趙其坊等人於支出喪葬款項後，實無不向被告請款之理，被告未支付喪葬費之原因，自以趙翊岑、趙其坊前稱其等欲請款時，被告均推託不予付款等語為可採。由此被告提領上開款項，卻不支付喪葬費用等節，亦令人質疑被告主觀究係基於何目的而領款。
3.被告後就上開提領款項，從中收取45萬8,223元充作自己服務費等情，據其於警詢自承：當時趙潘金葉有說要留一筆養老金給我，但沒有說多少錢，後來趙翊岑同意付我一成服務費，因為趙潘金葉全部財產約4百多萬元，我從中拿取一成即45萬8,223元等語（原審訴字卷第136、137頁、本院卷第59頁），對此證人趙翊岑則證稱：當時被告說他領80萬元是要支付喪葬費用，但實際上喪葬費用非他所支付，後來在協調會上，被告說要服務費，我們同意給付80萬元的一成即8萬元，最高到15萬元，但被告說不夠要將80萬元扣著等語（他卷第148頁、原審訴字卷第35頁），顯見被告在雙方協調尚有歧異之狀況下，非是訴諸法律尋求法院為公正裁判，反而自行決定服務費用數額，並逕行從所領取之款項中予以扣除使用，是由被告提領款項後，先拒絕支付喪葬費用，再自行決定服務費用等節，益徵其提領上開款項時，有為自己不法利益考量。至被告稱其有將上開服務費以外之34萬1,777元交予趙益晟充作生活費使用等節，固提出支出明細資料等件在卷可參（本院卷第135頁），然趙潘金葉委任被告之事務，已經趙潘金葉死亡致委任關係消滅，該趙潘金葉存款已屬全體繼承人遺產，被告無權加以動用等情，業如前述，是被告提領上開款項後，縱將部分交予趙益晟使用，並無礙其本案犯行之成立。況被告屢稱係受趙潘金葉委託照顧趙益晟生活，然其就所提領之80萬元中，從中收取過半之服務費用，竟高於照料趙益晟所為花費，此顯亦與趙潘金葉委任其照顧趙益晟之生活目的不符，益徵被告領取上開款項係為自己牟利，其給付趙益晟費用部分，應為合理化領取上開款項之藉口而已，難以此資為對被告有利認定。
㈣此外，辯護人另以被告若果有侵吞趙潘金葉財產之意，為何
僅從中領取80萬元，而不提領全部款項，又為何會主動向繼承人等告知已領取該筆款項等語為被告置辯。然被告正係因僅領取趙潘金葉之部分款項，始得以前述受趙潘金葉委任等語加以置辯，若其果將趙潘金葉款項全部提領一空，反而難以合理化自己所為，況本案無論被告動機為何，其明知在趙潘金葉亡故後，已無權再動用趙潘金葉存款，卻仍以其名義領取前開款項，所為已屬構成犯罪，參以被告領取款項後，從中取得過半金額供己使用，僅將餘額部分交予趙益晟，此亦與其所稱趙潘金葉委任之目的相違，亦徵被告提領上開款項時，主觀應有牟自己利益之不法意圖。是辯護人所稱上情僅屬被告犯罪動機領域，並無礙於其犯罪主觀故意之成立。㈤當事人聲請調查之證據，待證事實已臻明瞭無再調查之必要
者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項定有明文。被告固聲請傳喚第一銀行前鎮分行行員陳柳帆，欲證明其提領趙潘金葉第一銀行帳戶內款項時，陳柳帆曾致電向趙益晟確認，經其確認後才得以領取等情，然趙潘金葉亡故後，所有存款均轉為繼承人之遺產，非經全體繼承人同意，不得任意動用該款項，已如前述，是被告在提領上開款項時，縱曾經趙益晟加以確認，因非全體繼承人均受告知並同意此事，被告仍無權提領趙潘金葉之款項，應認被告此部分調查證據之聲請，並無必要，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪部分按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文。是縱原經他人生前授予代理權以處理事務，但該本人一旦死亡，人格權利即消滅，其權利能力立即喪失，已無授權或同意別人代理之可言，原代理權當然歸於消滅，倘仍以本人名義製作文書，因有令人誤認該他人尚存於世之可能，自已發生抽象之危害，故於本人死亡時，倘未經被繼承人之全體繼承人同意，即以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有生損害於其餘繼承人之虞。是核被告於事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告在第一商銀之取款憑條之「存戶簽章」欄盜蓋「趙潘金葉」印章，而生「趙潘金葉」之印文2枚，係出於單一行為決意，於同一時、地密接實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯。其所為上開盜用印章之行為，各為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書復持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開行使各該取款憑條之行為，均係以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，具想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開事實一㈠、㈡2罪，犯意各別、行為互殊、被害法益各有不同，應予分論併罰。
肆、上訴論斷
一、原審認被告上開所為事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告濫用趙潘金葉生前對其信任，竟趁其死亡後家屬未及因應及銀行未獲通知之空窗期，逕自領取其存款而專擅自用，損及銀行管理存戶帳戶之正確性及趙潘金葉全體繼承人之權益，實有不該；另考量2次所為犯行領取之款項，併審酌其自述二專畢業之教育程度、無業且無固定收入之經濟狀況、未婚、無兒女之家庭狀況等一切情狀，就被告所犯上開2罪，各量處有期徒刑4月及有期徒刑6月；再依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，考量被告2次犯行之手法、侵害之法益等情，定應執行刑有期徒刑8月，並就沒收部分說明：被告如事實一㈠、㈡所為，各領得趙潘金葉之存款30萬元、50萬元，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯2罪刑項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上開兆豐商銀取款憑條上「趙潘金葉」之印文1枚、第一商銀取款憑條上「趙潘金葉」之印文2枚，係盜蓋真正趙潘金葉印章而來，並非偽造之印文，無從諭知沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，沒收部分也屬正確，被告上訴否認犯行，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
二、檢察官上訴雖認被告犯後否認犯行，更易辯詞，且迄今未表示賠償意願，亦未與被害人達成和解，顯見犯後態度不佳，原審判決量刑過輕等語。被告上訴則另稱：若本案仍認被告有罪，請審酌被告自始本於受委任地位為趙潘金葉處理事務，因其突然過世引發本案糾紛使其蒙受不白之冤，予以從輕量刑，並諭知緩刑等語。按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告責任為基礎，斟酌本案犯罪情節、被告提領各筆款項數額、對銀行及全體繼承人所受損害，暨如上所述智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核已在適法範圍內加以裁量，所為量刑亦無明顯過輕、過重等情，自無違法不當可言，是本院認原審分別量處之上開刑度已足評價被告應負擔之罪責，縱原審漏未審酌被告犯後態度，稍有瑕疵，仍不足憑此加重被告之刑罰，檢察官及被告所為上開指摘，均難認有理由。此外，因被告犯後始終否認犯行，且未與被害人達成和解，本院審酌後認對被告所處之刑並無暫不執行為當之情事，爰不予宣告緩刑。
三、被告就沒收部分上訴雖稱其所領取之80萬元，其中34萬1,777元已作為趙益晟之生活費用，此部分已屬實際發還被害人。又趙益晟承諾給予被告協助管理帳戶之生活費，合計21萬1,081元，暨本案繼承人曾允諾給付服務費15萬元予被告，均非屬犯罪所得須沒收之範圍云云。然查：被告所領款之80萬元，為趙潘金葉遺產之一部，且依卷內資料所示，未見已經全體繼承人協議分割，自屬全體繼承人公同共有，而依公同共有性質，各繼承人並無應有部分之概念，尚無從單以「應繼分之範圍」，認定趙益晟繼承財產數額。況繼承人繼承之財產上尚須扣除繼承費用、被繼承人債務後，始得加以分配，是在遺產合法分配前，根本無法確定繼承人應得之遺產數額為多少，被告擅自將部分款項給予趙益晟，難認屬將犯罪所得合法發還被害人，惟若嗣後檢察官執行時，認本案繼承人已為合法遺產分割，仍可再視趙益晟繼承範圍，認定合法發還被害人之部分。另被告自提領趙潘金葉存款完畢時，即已取得本案犯罪所得，其稱趙益晟嗣後允諾給予費用，暨趙翊岑等繼承人同意給付15萬元服務費部分，均為其取得犯罪所得後所生事項，並不影響本案犯罪所得之認定。況在未得全體繼承人同意前，趙益晟允諾給予被告費用根本不生任何效力。另本案繼承人原提議給付被告15萬元服務費部分，亦早經被告拒絕致兩造未能達成共識，業如前述，顯見被告上開提及之款項，均無法自本案犯罪所得予以扣除。此外，本案被告之不法犯罪所得，因未合法發還予被害人，或與被害人達成和解，本院斟酌對被告宣告沒收及追徵其價額，亦無刑法第38條之2第2項所定過苛條款之適用。是原審就本案犯罪所得宣告沒收並無不當，被告就此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊翰濤提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官 秦富潔本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。