臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第857號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林麗櫻指定辯護人 洪千琪律師上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第566號，中華民國111年7月22日第一審判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8410號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未扣案犯罪所得沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
林麗櫻緩刑參年，並應支付如附表二所示之損害賠償。
事 實
一、林麗櫻未獲兒子陳亮穎同意或授權，意圖為自己不法所有，基於偽造有價證券及詐欺得利之犯意，於民國106年12月底某日，在屏東縣屏東市瑞光路某統一超商內，在附表一所示本票「共同發票人欄」偽造「陳亮穎」簽名及指印各1枚，並將上述偽造之本票1紙交予林冠良，作為委請林冠良代為清償林麗櫻積欠他人債務新臺幣（下同）21萬元之擔保，致林冠良誤信陳亮穎有擔任共同發票人之意，陷於錯誤而出資為林麗櫻代償上述債務，林麗櫻因而獲有免除21萬元債務之利益。嗣因林麗櫻遲未還款，林冠良於聲請本票裁定確定後，聲請對陳亮穎財產強制執行，經陳亮穎提起債務人異議及確認本票債權不存在之訴訟，林冠良始悉受騙。
二、案經林冠良訴由臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，已明示同意有證據能力（本院111年度上訴字第857號卷【下稱本院卷】第68頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上述犯罪事實，經上訴人即被告林麗櫻（下稱被告）於本院
審理時自白認罪（本院卷第118頁），並經告訴人林冠良於偵查及原審、證人即被害人陳亮穎於偵查中分別指證明確（高雄地檢署109年度他字第7114號卷【下稱雄檢他卷】第48至49頁、屏東地檢署109年度他字第3345號卷【下稱屏檢他卷】第37至39頁、原審110年度訴字第566號卷【下稱原審卷】第113頁），互核大致相符。復有如附表一所示偽造之本票影本、原審108年度司票字第609號民事（本票）裁定暨確定證明書、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109年3月27日雄院和109司執春字第28278號民事強制執行命令、民事起訴狀、高雄地院109年度雄簡字第608號「債務人異議之訴」民事判決為證（雄檢他卷第7至13、17至29頁；原審卷第95至99頁）。被告之自白既有上述卷證可佐，足認與事實相符，而堪採信。
㈡被告簽發本票之時間、地點及其原因，經被告於偵查及原審
供承：我是於106年12月底某日，在屏東縣屏東市瑞光路上某家統一超商內簽發本票給林冠良，本票上「陳亮穎」簽名旁的指印1枚也是我蓋的。票面金額21萬元是我委由林冠良代為清償我與他人間之債務金額等語（雄檢他卷第48頁、原審卷第47、113頁），經核與告訴人林冠良於偵訊及原審中供述：被告簽發本票地點在屏東縣屏東市瑞光路上某家統一超商內，本案是因為被告請我代為清償其與他人間之債務共21萬元，我才會要求被告簽發本案本票作為擔保等語（屏檢他卷第39頁、雄檢他卷第48頁、原審卷第113頁），亦大致相符，足證被告於上述時地偽造本票，並交予告訴人，作為委請告訴人代償債務之擔保，而非直接向告訴人取得借款。起訴書關於上述部分之記載，容有誤會，均經檢察官於原審更正補充（原審卷第48、114頁）。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠本件被告行為後，刑法第201條第1項偽造有價證券罪之規定
已於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。本次修正僅就罰金刑部分將刑法施行法第1條之1第2項提高罰金倍數之法律規範明文化，酌作文字修正，對於被告罪刑不生影響，無庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，而適用裁判時之法律。
㈡行使偽造有價證券使被害人交付財物，本含有詐欺性質，若
被害人所交付之財物即為證券本身之價值，則詐欺仍屬行使偽造有價證券行為，固不另論詐欺罪；若行使偽造有價證券供擔保或作為新債清償而借款或延期清償，則已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，即應併論詐欺罪，並依想像競合犯之規定，從一重處斷。本件被告偽造上述本票交付予告訴人，乃作為委請告訴人代償債務之擔保，被告因而獲得免除對於他人所負債務之利益，除論以偽造有價證券罪外，併應論以詐欺得利罪。
㈢核被告所為，觸犯刑法第201條第1項意圖供行使之用而偽造
有價證券罪、第339條第2項之詐欺得利罪。被告於本票共同發票人欄位偽造「陳亮穎」署押，屬於偽造有價證券之階段行為；行使偽造有價證券之低度行為，復為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以偽造本票交予告訴人作為擔保，而詐得告訴人代償債務之利益，乃一行為而觸犯偽造有價證券、詐欺得利等二罪名，屬刑法第55條所規定之想像競合犯，應從其中法定刑較重之偽造有價證券罪處斷。檢察官起訴書雖漏未論及刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟此部分既與已經起訴之偽造有價證券部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得於補充告知上述罪名後，併予審理。
四、對於上訴之論斷：㈠駁回上訴部分（即適用刑法第59條酌減其刑及量刑部分）：⒈按立法者於刑罰法律雖規定法官所得科處之刑罰種類，及其
上下限(即法定刑)，惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，即使科處法定刑最低刑度仍嫌過重，得酌量減至輕於法定最低度刑，以符合憲法罪刑相當原則，亦定有刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非截然不同之領域，是否依刑法第59條規定酌減其刑，應就同法第57條各款所列事項，及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。又是否適用刑法第59條之規定酌減其刑，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其裁量無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院111年度台上字第795號判決意旨）。而刑罰之量定，屬法院職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平原則、比例原則及罪刑相當原則者，亦應予尊重而不能任意指為違法（最高法院110年度台上字第4868號判決意旨）。
⒉原判決以被告犯罪事證明確，而認定上述事實，依想像競合
之規定，從一重之刑法第201條第1項偽造有價證券罪處斷，並敘明該罪之法定最低刑度為「3年以上有期徒刑」，處罰甚重，而被告偽造本票乃是以私人名義簽發，實務上流通性甚低，對於金融交易秩序之危害，與藉由偽造有價證券流通市面而賺取暴利者相較，情節相對甚輕，事後與告訴人成立調解，其犯罪情節、侵害法益及反社會性輕微，情輕法重，客觀上足以引起一般同情，縱然處以法定最低度刑，猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其刑。關於量刑部分，亦已於理由中敘明：審酌被告「⑴為智識程度正常之成年人，對於本票在交易市場上具備信用性，應知之甚詳，竟冒用其兒子之名義，共同簽發上述本票以供作擔保，所為誠屬不該；⑵犯後坦承犯行，與告訴人成立調解，但未照調解內容給付；⑶智識程度為高中；⑷甫因於111年6月13日工作期間摔傷，受有頭部外傷併顱內出血、胸椎第4節骨折、左背及臀部擦挫傷等傷害，導致失業，此有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院診斷證明書為證；⑸喪偶，2子1女均已成年之家庭生活經濟狀況」等一切情狀，量處被告有期徒刑1年8月。復說明上述本票共同發票人欄位，其中被告為發票人部分為真正，僅另一發票人「陳亮穎」之署名及指印屬於偽造，依票據法規定，真正發票人部分仍屬有效，僅應將本票上關於「陳亮穎」為共同發票人部分（即偽造「陳亮穎」之署名及指印）宣告沒收。本院核其認事用法，尚無違誤，適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑裁量，均無明顯濫權或失當，亦無逾越法定刑度範圍，或顯然輕重失當而有違公平原則、比例原則及罪刑相當原則之情形，所量處刑度亦屬妥適，應予維持。
⒊檢察官以被告未依調解內容清償，犯後態度欠佳，認原判決適用刑法第59條酌減其刑不當，量刑過輕為由，提起上訴。
然而原判決以被告偽造私人名義本票，實務上流通性較低，對金融交易秩序危害情節相對較輕，及侵害法益及反社會性輕微，認為情輕法重，依刑法第59條規定酌減其刑，其裁量尚無明顯濫權或失當；況且被告於原審成立調解後，旋因於111年6月13日工作時摔倒，受有頭部外傷併顱內出血、胸椎第4節骨折、左背及臀部擦挫傷等嚴重傷勢，導致失業，而暫時未能履行調解內容，傷癒後在百貨公司擔任清潔工，於本院第二審準備程序時，另與告訴人達成訴訟外和解，當場給付1萬元現金，餘欠20萬元以20張本票(面額各1萬元)作為清償，告訴人並表示不再追究，此經被告及告訴人分別陳明在卷，並有屏東基督教醫院診斷證明書、和解金簽收單暨本票影本為證（原審卷第101頁；本院卷第66、73至93頁），已無檢察官上訴意旨所指犯後態度欠佳，不應適用刑法第59條酌減其刑或量刑過輕等情形，此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒋被告則以年事已高，前因工作時受傷致未能履行調解內容，
現已與告訴人另達成和解，並給付上述現金及本票，原判決量刑過重為由，提起上訴。然而原判決不但適用刑法第59條規定，酌量減輕被告刑度至低於法定最低刑度，於量刑理由並敘明被告因工作摔傷致受有上述嚴重傷勢，已經審酌被告因受傷失業以致未能履行調解內容，對被告量刑顯屬寬容而未過重。被告於上訴後始與告訴人另為訴訟外和解，距案發時間已久，亦不足以動搖量刑之基礎，難認原判決量刑有何過重之處，此部分上訴為無理由，亦應予駁回。
㈡撤銷改判部分（未扣案犯罪所得沒收部分）：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之（刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第3項）。
⒉原判決認被告因本件犯罪獲有免除其積欠他人21萬元債務之
利益，於判決時既尚未償還告訴人，仍保有上述犯罪所得，因而依刑法第38條之1第1項前段、第5項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然而被告於本院第二審準備程序時，另與告訴人達成訴訟外和解，已當場給付現金1萬元，餘欠20萬元則以20張本票作為清償，告訴人當庭表示不再追究，已如前述，並為被告請求宣告緩刑（本院卷第66頁）。被告上述犯罪所得，其中1萬元部分既已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收；其餘20萬元部分以本票作為清償，既經告訴人同意，本院亦認本案允宜依被告及辯護人請求，及尊重告訴人之意見，命被告分期給付告訴人20萬元損害賠償，作為緩刑條件，而宣告附條件緩刑（詳後述），如再宣告沒收或追徵該20萬元部分之犯罪所得，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。原判決因未及審酌被告上訴後已與告訴人達成訴訟外和解，並給付現金及本票作為清償，於主文宣告關於「未扣案之犯罪所得新臺幣21萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分，即屬難以維持；檢察官及被告上訴意旨雖均未指摘於此，然而原判決既有此瑕疵，應由本院將原判決關於「未扣案犯罪所得沒收部分」予以撤銷，並不予宣告沒收。
㈢綜上所述，原判決關於事實之認定、論罪科刑及沒收本票上
偽造共同發票人部分，經核均無違誤，應予維持。檢察官及被告分別對原判決適用刑法第59條酌減及量刑輕重部分提起上訴，均為無理由，應予駁回。至於原判決因未及審酌被告上訴後和解，關於「未扣案之犯罪所得沒收」部分，則應予撤銷，並不予宣告沒收。
五、宣告附條件之緩刑：㈠被告雖曾因詐欺案件而受有期徒刑以上刑之宣告，但於101年
4月30日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第37至39頁），仍符合緩刑之條件。
㈡本院審酌被告因一時失慮，觸犯本件罪名，情節尚屬輕微，
復已坦承犯行，並與告訴人達成和解，給付現金及本票作為清償，其年齡已67歲，前因工作期間摔倒受有嚴重傷勢，於痊癒後仍從事百貨公司清潔工作，努力賺取收入以分期賠償告訴人，足見悔意，經過本次偵查、審判及科刑判決之教訓後，應知所警惕，不致再犯。本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。
㈢但為避免被告心存僥倖，使其安心工作以支付分期和解金，
告訴人能獲得確實賠償，另依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依如附表二所示之分期給付方式，向告訴人支付20萬元之損害賠償，以確保告訴人所收取作為和解金之本票，能確實兌現。本判決所附上述緩刑條件，並得作為強制執行名義，被告如未按期給付，告訴人得聲請民事強制執行。而被告如違反上述緩刑條件情節重大，或緩刑期間內更犯罪，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告刑1年8月，併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官蔡明達提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 陳雅芳附表一（偽造本票共同發票人）：
票號 發票日 票面金額 發票人 備註 CH000000 107年1月1日 21萬元 林麗櫻陳亮穎 於發票人欄偽造「陳亮穎」之簽名及指印各1枚附表二（附條件緩刑）：
被告林麗櫻應於緩刑期間，以分期給付方式，向被害人林冠良支付新臺幣貳拾萬元。分期方式如下：自民國111年12月5日起至全部清償完畢為止，共分為20期，每月為一期，按月於每月5日前給付新臺幣1萬元。附錄論罪科刑法條：
刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。