臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第804號上 訴 人即 被 告 潘全國選任辯護人 李靜怡律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第15號，中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1249號、110年度偵字第1248號、移送併辦案號：111年度偵字第288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號4所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
潘全國被訴附表一編號4所示部分，無罪。
其他上訴駁回（即附表一編號1、2、3所示部分）。
潘全國上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年拾月。
事 實
一、潘全國明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號手機作為聯絡工具，於附表一編號1至3所示時間、地點，以各該附表編號所示之毒品交易方式、數量及價金，販賣第一級毒品海洛因予各該附表編號所示交易對象。嗣警循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分㈠被告潘全國及其辯護人主張證人李銀秀於警詢之證述，屬審判外陳述，無證據能力部分：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。再所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳迹，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決意旨參照）。
⒉查證人李銀秀於警詢時證述曾於附表一編號1、2所示時、地
，向被告購買海洛因等語，與其後於原審審理時改稱：警詢時所述不實在，被告僅有轉讓海洛因與其施用等語（以上詳見以下判決貳二㈡2部分所述），明顯有異，觀諸李銀秀於警詢陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之方式，並經警方提供被告監聽譯文予其辨認後，因而陳述上情，無證據可認警員製作李銀秀詢問筆錄時，有非依法定程序而為之情形，參以李銀秀於警詢時亦稱：我所說是出自於我自由意識之下所為陳述等語（他一卷第297頁），可徵李銀秀警詢陳述之信用性已受保障。又李銀秀於警詢時所為之陳述，距離案發時間最近，其當時記憶本較為鮮明，且該時亦未直接面對被告，心理上未受來自被告之影響、或感受被告同庭在場之壓力，其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。再者，李銀秀於109年7月23日接受檢察官訊問時，雖亦證稱有向被告購買毒品一事，然就購買毒品之時間、地點而言，未如警詢般詳細加以說明，顯見李銀秀於警詢時之證述，較上開偵訊時之證述更為詳實，而具不可替代性，且為本案證明犯罪事實之所需，自得做為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除已論述如前之證據外，其餘所引具傳聞性質之審判外供述證據，據檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第164頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於附表一編號3所示時、地，販賣海洛因予李正文之事實，惟否認有如附表一編號1、2所示販賣海洛因予李銀秀之犯行，辯稱：該時僅有應李銀秀要求，將海洛因放在車上，再由李銀秀自行取走施用，未向李銀秀收取海洛因費用云云；另被告辯護人則以：附表一編號1、2所示譯文內容，並無被告與李銀秀相約交易毒品之相關隱晦對話，參以李銀秀後於原審審理時亦稱：該時僅向被告拿取海洛因毒品，係被告自願請其施用毒品等語，應認被告僅構成轉讓第一級毒品犯行等語為被告置辯。
二、經查：㈠如附表一編號3所示之事實，業據被告於偵查、原審及本院審
理時均坦白承認（他二卷第315至319、335至336頁，原審院卷第171、259頁、本院卷第176頁），核與證人即購毒者李正文各於警、偵訊所述向被告購買毒品之情節相符（他二卷第241至251頁，偵一卷第65至67頁），且被告於如附表一編號3所示時間，確曾以其持用門號0000000000號手機，與李正文持用門號0000000000號手機聯絡毒品交易事宜，亦有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等件在卷可稽（他一卷第17頁、他二卷第253頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡附表一編號1、2犯行部分：
1.證人李銀秀於警詢及偵查時證稱：我與被告於109年3月10日23時48分，相約在屏東縣高樹鄉的7-11超商外，向被告買1小包用透明夾鏈袋包裝的海洛因，價值2000元，當場一手交錢一手交貨；另於109年3月30日19時41分，與被告相約在鄭家裕住處（屏東縣○○鄉○○0巷0號）外，以2000元代價，交易海洛因1小包，包裝一樣是透明夾鏈袋內，我當時有拿錢給被告等語（他一卷第173至175、第295至297、第341至347頁），參以被告於原審及本院審理時均自承：確曾於附表一編號1、2所示時、地與李銀秀相約見面，並有提供海洛因供李銀秀自行取用等語。另觀諸被告與證人李銀秀於109年3月10日23時48分之通訊監察譯文：李銀秀稱：「你在哪」、被告稱：「我在高樹」、李銀秀稱：「高樹哪裡」、被告稱：「在往你們那裡的路上」、李銀秀稱：「我現在在田子 我在高樹了 我要去7-11啦」、被告稱：「好」等語（見他一卷第299頁，他三卷第185頁），顯見被告與李銀秀於附表一編號1所載時間，確有默契針對特定目的，相約前往高樹鄉之便利超商見面，足認被告與李銀秀確曾於附表一編號1、2所示時、地相約見面，被告並於見面時，提供海洛因供李銀秀取用，僅李銀秀於該時是否有將海洛因價金交予被告，尚有疑問。
2.證人李銀秀後於偵查及原審審理時雖改稱：曾於上開時、地與被告見面談工作的事情，我都在父母家幫忙種田，很多田我自己做不完，被告有欠我錢，我想說請他做事抵債，見面時，被告各有拿1小包海洛因請其施用，因被告有積欠其債務，故其沒拿錢給被告，也未討論要用海洛因抵債等語（偵一卷第80至81頁、原審審理卷第242至249頁），而與被告前開所辯相符。然若李銀秀僅係相約被告外出談論工作事宜，該事項既非隱密不可告人，直接於電話中商談即可，其有無必要特地相約被告外出，甚至兩人於109年3月10日還是相約於深夜時間見面，已非無疑。再者，被告初於警詢及偵查中係供稱：其於109年3月10日與李銀秀相約見面時，曾向李銀秀購買2,000元海洛因毒品等語，此被告供稱係向李銀秀購買海洛因等語，雖因李銀秀前稱係其向被告購買海洛因、暨被告嗣後改口係由其轉讓海洛因予李銀秀等語，均稱海洛因係經被告交予李銀秀，而非李銀秀交予被告，堪認被告前述係向李銀秀購買毒品等情，尚非可採。然因被告稱當日雙方係進行毒品有償交易等節，其中所述交易毒品數量（海洛因1小包）、價金（2000元），均與李銀秀證述內容相符等節，顯見若非當日確有進行毒品交易，難認被告、李銀秀就前述毒品交易之重要事項，均能證述一致，被告及李銀秀前稱當日僅係轉讓毒品，未涉金錢交易云云，已令人懷疑是否為真。
3.另被告與李銀秀非親非故，且海洛因毒品價值甚高，被告於警詢時尚自承：有積欠李銀秀1萬多元（他二卷第307頁），證人李銀秀亦稱：被告都會跟我借錢加油等語（原審院卷第248頁），顯見被告資力尚低，甚至窮困到加油均需向李銀秀借款，其有無可能將價高之海洛因隨意轉讓請客，更屬有疑。佐以被告自承有販賣價值1,000元之海洛因予李正文，業如前述，是其就價低之海洛因，尚以販賣模式出售獲利，實無可能將價值較高2,000元之海洛因多次無償轉讓予李銀秀施用，益徵被告前揭所辯，暨李銀秀嗣後改稱被告僅係拿取海洛因請其施用，未收取費用云云，均非可採。本件應以李銀秀前於警詢及偵訊中所證為可信，是被告有於附表一編號1、2所示時、地，以每1小包2,000元之價格販賣海洛因予李銀秀，堪已認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查海洛因戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，觀諸被告與本案購買毒品者李銀秀、李正文間均欠缺至親或密友關係，且被告資力甚低之情，亦如前述，苟無不法利得，被告實無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓海洛因予李銀秀、李正文。參以被告尚自承：毒品拿來我是照本錢給李正文，從中分一點給自己用一次等語（本院卷第178頁），顯見其係就此賺取量差而獲利，因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品海洛因一節甚明。
㈣綜上所述，本案事證已屬明確，被告如附表一編號1至3販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪以認定。
三、論罪部分㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告如附表一編號1至3所示之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，並自109年7月15日起生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；且修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形，以修正前之規定對被告較為有利，故附表一編號1至3部分，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定論處。㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品，依法不得販賣及持有。核被告如附表一編號1至3所示販賣海洛因予2人共3次之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣前為販賣而持有海洛因之低度行為，為各該販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一編號1至3所示3次販賣第一級毒品犯行罪，犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。另臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦部分（併辦案號：111年度偵字第288號），與檢察官起訴及本院認定成立之犯罪係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢刑之加重、減輕：
⒈刑法第47條第1項累犯規定部分
被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度簡字1304號判處有期徒刑6月確定，於108年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第82頁）。被告於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院考量被告前案所為係故意犯罪，此次係於前案執行完畢未及1年之期間內，再為本案數次犯行，又其前犯係施用毒品案件，當知毒品對施用者及社會治安造成危害甚大，竟未從前案刑罰之執行中記取教訓，仍再為本件罪質更為嚴重之販賣毒品犯罪，足徵其並未真正悛悔改過，所為實屬變本加厲，可認其對刑罰反應力甚為薄弱，並有特別之惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」狀況存在。是被告所犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主張被告前案所為是施用毒品輕罪，與本案所犯罪質不同，認不應依累犯規定加重其刑云云，並無可採。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告所為如附表一編號3所示犯行，於偵查中、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；次按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告本案販賣第一級毒品之對象2人、次數3次、金額共計5,000元，無論從販賣毒品之次數、對象、模式、金額以觀，均為末端之零售類型，其惡性及犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，就被告所附表一編號1、2犯行部分，判處最輕本刑無期徒刑，就附表一編號3犯行部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，處以最輕本刑有期徒刑15年，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，就附表一編號1至3部分均酌量減輕其刑。
⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重
及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。查被告就附表一編號1、2所示之犯行，同時有1種加重事由、1種減輕事由，爰依上開規定先加重後減輕之；被告就附表一編號3所示之犯行，同時1種加重事由、2種減輕事由，爰依上開規定先加重後遞減輕之（以上死刑、無期徒刑部分不得加重，均如前述）。
四、上訴論斷㈠上訴駁回部分
1.原審認被告上開犯行明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例、侵占、違反肅清煙毒條例罪、公共危險、竊盜、賭博、違反森林法及多次違反毒品危害防制條例等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（累犯部分不重複評價），素行非佳；被告正值壯年，非無謀生能力，不思勉力工作以正當方式賺取金錢，竟販賣第一級毒品海洛因牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害；其所得共5,000元，販賣對象為2人，共3次，所為均實應非難，且就附表一編號1、2所示犯行，犯後始終矢口否認犯罪，犯後態度惡劣；惟兼衡被告就附表一編號3所示之犯行，始終坦承認罪；並考量被告自陳：（入監前）做土水、園藝、網室工作，跟我哥哥同住，離婚有子女，國中肄業之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審院卷第260頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。另就沒收部分說明如下：
⑴未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及裝載該門號SIM卡之手
機1支，均係被告犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業具被告供陳在卷（見原審院卷第171頁）；上開手機及SIM卡，均係屬於被告所有，業據被告供承如前無訛；且該門號申登人張福華對於沒收該SIM卡表示沒有意見，有原審公務電話紀錄在卷可考（見原審院卷第135頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第一級毒品罪之主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告就附表一編號1至3所示3次販賣第一級毒品海洛因所得之
財物，分別為2,000元、2,000元、1,000元，均屬其犯罪所得之財物，並已經被告取得，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
2.經核原審上開部分認事用法均無違誤，沒收部分亦屬正確，被告上訴就附表一編號1、2犯行部分，否認曾販賣海洛因予李銀秀，請求撤銷原判決云云，為無理由，應予駁回。另就被告所犯附表一編號3犯行部分，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，所量處之刑度7年10月，亦已接近法定最低度刑（7年6月），並無過重之情，被告就此部分以原審量刑過重為由提起上訴，亦屬無理，同應予以駁回。
㈡撤銷改判部分
被告被訴於附表一編號4所示時、地，販賣海洛因毒品予李文庭部分，因檢察官所為舉證尚有不足，不能證明被告涉有犯罪（此部分詳如下述），原判決對此誤為有罪之認定，自有違誤，應就此及原審定應執行刑部分撤銷改判。
㈢定應執行刑部分
本院斟酌被告前經上訴駁回所犯均為相同之罪，且其販賣毒品期間為109年3月至同年4月間，販賣對象共有2人，交易次數共為3次，及上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，考量原審就被告附表一各次犯行所諭知之宣告刑，最長期者為有期徒刑15年2月，剩餘部分的宣告刑總和為有期徒刑38年2月，原審所定之執行刑為有期徒刑18年2月，比最長期宣告刑多出有期徒刑3年，幅度為上述剩餘宣告刑總和約4.64％【3年÷38年2月＝7.86％（四捨五入至小數點第二位）】，於本件只有被告提起上訴的情形下，參照刑事訴訟法第370條第1、2項規定，本院就附表一編號1、
2、3所示各罪，重定應執行刑時，不應剝奪先前定應執行刑時曾給予之折扣利益，故於被告最長期宣告刑（即有期徒刑15年2月），加計改判後剩餘宣告刑總和（為有期徒刑23年）之7.86％幅度內定其執行刑等情狀，定被告應執行之刑如
主文第二項所示。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號手機作為聯絡工具，於附表一編號4所示之時間、地點，以該附表編號所示毒品交易數量及價金，販賣第一級毒品海洛因予李文庭，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性（最高法院95年度台上第4023號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人李文庭證述內容、被告於上揭時間與李文庭之通聯譯文為其論罪依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於附表一編號4所示時、地，是去向李文庭購買海洛因，並未販賣海洛因予李文庭等語。經查：
㈠證人李文庭固於警詢及偵查中證稱：通訊監察譯文是我與被
告的通話，當時被告打電話詢問我要不要購買毒品，我們就約在高雄市旗山區與杉林區的月眉橋砂石場對面，每次被告都會主動打電話給我，問我有無事情，意思就是要問我有無要向被告購買海洛因，（我與被告）於109年4月18日22時10分，在高雄市旗山區月眉大橋旁空地外面，交易海洛因毒品1小包，用透明夾鏈袋包裝的，這次被告先開口問我要買多少錢，我回答2,000元，被告就拿1小包的海洛因給我，我就拿2000元給被告，我於通訊監察譯文當天最後一通電話22時10分，打完不會超過3分鐘我拿到毒品等語（見他二卷第197至199頁、第232至233頁），然此購毒者所為指述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以擔保其供述之真實性。
㈡衡情一般毒品買賣，為規避遭監聽查緝，在聯繫討論毒品交
易之際，往往會以各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格。觀諸被告與李文庭於109年4月18日之通訊監察譯文：
李文庭稱：「國仔嗎」、被告稱：「是，我的LINE沒網路」、李文庭稱：「我跟你說月眉橋砂石場你知道嗎」、被告稱：「我知道」、李文庭稱：「前面空地那裡」、被告稱：「好」、李文庭稱：「我跟你說 從砂石場對面空地」、被告稱：「是」、李文庭稱：「旁邊有一條路直直開進來」、被告稱：「好」、李文庭稱：「轉右手一直進來」、被告稱：「好」、李文庭稱：「彎右手邊進來」、被告稱：「好」等語（他二卷第213-215頁，他三卷第186頁），明顯僅係李文庭教導被告如往前往月眉橋砂石場前與其碰面之對話，難就此判斷兩人係為何事相約在該處見面，縱被告與李文庭均稱當時前往上開地點係為進行毒品交易，然因上開通話仍欠缺彼此暗語交流等情，尚無法因此認定該毒品交易究係被告出售海洛因予李文庭，抑或是李文庭售予被告，亦即上開通聯內容，尚不足擔保李文庭前開證述之真實。
㈢被告固於原審審理時自承有轉讓海洛因毒品予李文庭等語（
原審院卷第199頁），然因其於警詢、偵查、原審準備程序及上訴本院時均稱：其是於附表一編號4所示時、地，前往向李文庭購買半錢重9,000元之海洛因，並未販賣毒品予李文庭等語（他二卷第313頁、334頁、原審院卷第171頁、本院卷第127頁、176頁），被告既然始終堅稱係向李文庭購買毒品，為何會於原審審理時自承有轉讓毒品予李文庭，即令人不解，對此被告於本院審理時供稱：當時檢察官及法官有叫我承認，說檢察官都要幫你用轉讓了，叫我認一認等語（本院卷第107頁），本院考量被告於原審審理程序，經審判長就被訴事實加以訊問時，仍供稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，是否認罪？）答：我承認起訴書附表編號3販賣一級毒品給李正文之犯行，但否認起訴書附表編號1、2、4販賣一級毒品之犯行，附表編號1、2部分承認轉讓第一級毒品」，可認被告即使改口坦承有轉讓海洛因予李銀秀（即附表編號1、2部分）後，仍否認有轉讓毒品予李文庭一事，係迄受命法官接續訊問，其始供稱：「（問：李文庭的部分是否有要承認轉讓？）答：我有承認。」等語，是被告由否認犯行至坦承轉讓毒品之過程確實突然，參以其於上訴後，仍坦承有轉讓毒品予李銀秀，惟針對李文庭部分，又改回係向李文庭購買毒品等語置辯，則由被告前開供述歷程以觀，其始終否認有販賣毒品予李文庭，並稱實際係向李文庭購買毒品，僅於原審審理程序時突然坦認有轉讓毒品予李文庭，後於上訴程序又對此加以否認，自不能排除被告主觀係認相較抗辯向李文庭購買毒品，若未經採認恐遭重刑，反而若坦承轉讓毒品犯行可獲輕判，為求保險起見，始就此不存在之事實虛偽加以承認，自難以被告曾經坦承有轉讓毒品等節，即認其有交付海洛因予李文庭，並憑此對其為不利之認定。㈣被告稱為佐其係向李文庭購買毒品，聲請傳喚傅黨德到庭作
證，證人傅黨德於本院審理時到庭亦證稱：時間上我不確定是哪一天，但被告有開車載我至月眉橋砂石場附近，向李文庭拿海洛因，當時我和被告一人出資4,500元，總共購買了9,000元的海洛因等語（本院卷第168至170頁），然因被告於警詢及偵查中均稱：當日係載綽號「阿朗」謝發榮前往向李文庭購買毒品等語（他二卷第313至315頁、第335頁），與其後於上訴時所稱當日係由傅黨德陪同前往，已有不符；參以傅黨德雖稱有陪同被告前往向李文庭購買毒品，但針對購買毒品時間則無法加以確定，自難以傅黨德前開所述，資為對被告有利之認定。然因被告基於「不自證己罪原則」，本無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或所持之辯解不實，即逕以認定其確有公訴人所指之犯行或因而免除公訴人舉證之責，仍需有足使法院達到毫無合理懷疑之積極證據，始得認定被告有罪。本件證人李文庭雖指述曾向被告購買毒品等語，然因前開被告與李文庭之通聯內容，尚不足以作為補強證據，供擔保李文庭所述為真實等情，業如前述，應認檢察官此時所為之舉證尚有不足，自不能因傅黨德前開證述內容無從為有利被告認定，即推認涉有本案販賣毒品罪嫌。
㈤本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審不察，就被告被訴上開犯行，遽為論罪科刑之判決，即有違誤；被告執此聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為不當，為有理由，應由本院就原判決關於被告所犯附表一編號4犯行部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官鄭央鄉提起公訴及移送併辦，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林書慧法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
書記官 秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏警刑偵二字第11038555300號卷 他一卷 屏東地檢109年度他字第684號卷一 他二卷 屏東地檢109年度他字第684號卷二 他三卷 屏東地檢109年度他字第1207號卷 偵一卷 屏東地檢110年度偵字第1248號卷 偵二卷 屏東地檢110年度偵字第1249號卷 偵三卷 屏東地檢111年度偵字第288號卷 查扣一卷 屏東地檢110年度查扣字第68號卷 查扣二卷 屏東地檢110年度查扣字第69號卷 查扣三卷 屏東地檢111年度查扣字第8號卷 原審院卷 屏東地院111年度訴字第15號卷 本院卷 本院111年度上訴字第804號卷附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）編號 行為人 交易對象 交易時間/地點 交易方式 交易毒品數量/價金 原審主文 本院主文 1 （即起訴書附表編號1） 潘全國 李銀秀 109年3月10日23時48分。 屏東縣高樹鄉統一便利超商。 由李銀秀持門號0000000000號手機撥打電話予被告所持門號0000000000號手機，聯繫毒品交易之事宜，並於左列時間、地點交易成功。 海洛因1包。 2000元。 潘全國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 上訴駁回 2 （即起訴書附表編號2） 潘全國 李銀秀 109年3月30日19時41分。 屏東縣○○鄉○○0巷0號。 由被告持門號0000000000號手機撥打電話予李銀秀所持門號0000000000號手機，聯繫毒品交易之事宜後，於左列時間、地點交易成功。 海洛因1包。 2000元。 潘全國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 上訴駁回 3 （即起訴書附表編號3） 潘全國 李正文 109年4月1日3時40分許。 屏東縣○○鄉○○0巷0號。 由李正文持門號0000000000號手機撥打電話予被告所持門號0000000000號手機，聯繫毒品交易之事宜，並於左列時間、地點交易成功。 海洛因1包。 1000元。 潘全國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 上訴駁回 4 （即起訴書附表編號4） 潘全國 李文庭 109年4月18日22時10分。 高雄市旗山區月眉大橋旁之砂石場。 由李文庭持門號0000000000號手機撥打電話予被告所持門號0000000000號手機，聯繫毒品交易之事宜，並於左列時間、地點交易成功。 海洛因1包。 2000元。 潘全國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 原判決撤銷。 潘全國無罪。