臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第810號上 訴 人即 被 告 謝基隆選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第129號，中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝基隆前因涉犯圖利聚眾賭博罪，遭時任高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）湖街派出所（下稱湖街派出所）所長張順凱查獲，2人因而相識，謝基隆並知悉張順凱為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等職務權限，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。後張順凱自民國108年9月11日起調任同分局阿蓮分駐所（下稱阿蓮分駐所）副所長，並於109年5月3日不久前某時，至其轄區內高雄市○○區○○路000號（下稱○○路000號○○路房屋）附近巡邏時，發現某民宅可能遭作為賭場，且謝基隆登記所有之車輛亦停放在該處，因而再次於109年5月3日19時許前往該處巡邏，看見謝基隆，張順凱乃向其詢問該處是否為賭場，復向謝基隆告以：如知悉有違法賭博事證，請與警方配合等語，後互留電話離去。嗣張順凱再於109年5月9日撥打電話予謝基隆，詢問是否有賭博之事證可供警方偵辦，並相約至址設高雄市○○區○○路000號之阿蓮分駐所碰面。後謝基隆於109年5月9日23時32分許前往該所，與張順凱進入備勤室內談話，談話時經張順凱詢問是否有轄區內賭場情資，謝基隆即推諉並表示願意提供槍械、毒品之情資，復向張順凱稱不要查緝賭場等語，張順凱因而表示如不願提供情資可以離開等語，詎謝基隆知悉張順凱對警勤區內所有不法情事，負調查、舉發、取締之責，亦知悉張順凱對於違法賭場不予取締，即屬違背職務之行為，然其為求張順凱不繼續調查、取締轄區內非法賭場，竟基於對公務員關於違背職務行為行求賄賂之犯意，自其褲子口袋拿出以橡皮筋捆成一疊之現金新臺幣（下同）10萬元，放置於靠近張順凱座位前方茶几下層，並對張順凱稱：給你吃紅等語，而行求賄賂張順凱，然遭張順凱當場拒絕，並持手機拍攝該現金之照片蒐證，復立即請值勤中之阿蓮分駐所警員鄭建順入內協助，再經謝基隆同意提出其口袋中所有物品供拍照存證後，便要求謝基隆離開。嗣經張順凱於109年5月10日陳報湖內分局分局長及督察組，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人張順凱於偵查中之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號、第4064號及106年度台上字第1935號判決參照）。本件上訴人即被告謝基隆（下稱被告）及辯護人固主張證人張順凱於偵查中之證述未經被告對質詰問而無證據能力云云（見本院卷第88至89、134頁），然張順凱於偵查中之證述，係以證人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，依法具結擔保其證述之真實性，且其於偵查中之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於偵查中具結之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且原審已傳喚張順凱到庭接受被告及辯護人之對質詰問（見原審卷第317至358頁），是被告對質詰問權已有所保障，完足合法調查程序，復經本院審理時提示進行調查、辯論，認將證人張順凱上開偵訊中經具結後所為陳述作為本案證據，尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本判決所引用之供述證據，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第88至
89、134頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承前曾因另案遭時任湖街派出所所長之張順凱查獲，於本件案發時，張順凱為阿蓮分駐所副所長，其2人於109年5月3日19時許，曾在○○路○○路房屋前談話，張順凱當時表示希望被告能提供違法賭博之情資，2人互留電話，嗣於109年5月9日晚間，被告前往阿蓮分駐所與張順凱會面，渠2人於備勤室內談話之過程中，張順凱先詢問被告有無轄區內賭場情資，後被告曾自其褲子口袋取出10萬元之現金1疊並將之放置於靠近張順凱座位前方之茶几下層等事實，惟矢口否認有何行求賄賂之犯行，辯稱：我有糖尿病，因為喝茶血糖降低，要拿口袋裡的糖果吃，才先把錢拿出來放在茶几，不是要行賄，我沒有說「給你吃紅」，我平時在我弟弟謝錦茂經營的工廠工作，當天我要幫工廠採購木材原料，才隨身攜帶謝錦茂給我的30多萬元現金云云。經查：
一、被告前於107年間，曾因犯圖利聚眾賭博罪遭時任湖街派出所所長之張順凱查獲，渠2人因而相識，被告亦因而知悉張順凱為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等職務權限，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，後張順凱於108年9月11日起調任阿蓮分駐所副所長，對於轄區內之不法情事，負調查、舉發、取締之責，嗣於109年5月3日不久前某時，張順凱至轄區內○○路○○路房屋附近巡邏時，發覺某民宅可能開設賭場，且被告名下之車輛亦停放在該處，後於109年5月3日19時許，張順凱再次前往該處巡邏，巧遇被告，乃詢問該處是否為賭場，復告以：如知悉違法賭博事證，請與警方配合等語並互留電話，嗣於109年5月9日，張順凱撥打電話詢問被告有無賭博事證可提供，2人相約當晚在阿蓮分駐所見面，被告因而於當日23時32分許依約到場，渠2人隨後進入備勤室內談話，談話過程中，張順凱詢問被告有無轄區內賭場情資，被告則在張順凱詢問後，當場自其褲子口袋內取出以橡皮筋捆成一疊之10萬元現金，將之放置在靠近張順凱當時座位前方之茶几下方，張順凱見狀，即離開備勤室至值班台請值勤中之警員鄭建順一同返回備勤室處理，嗣經被告同意取出口袋內所有物品供其2人拍照存證後，張順凱即要求被告離開該所等情，為被告於警詢、偵查及原審審理中坦認明確（見臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第2322號卷〈下稱他卷〉第5至9、117至119頁；原審卷第91至94、357頁），並據證人張順凱、鄭建順於偵查、原審審理中證述翔實（見他卷第55至57、99至101頁；原審卷第288至358頁），復有張順凱製作之職務報告、蒐證照片、阿蓮分駐所備勤室照片、該所大門監視錄影畫面截圖、通聯紀錄翻拍照片、臺灣橋頭地方法院107年度簡字第2355號判決（被告於107年間因犯圖利聚眾賭博罪之判決）在卷可參（見他卷第61至75、121至125頁），此部分事實堪以認定，先予敘明。
二、被告於阿蓮分駐所備勤室內與張順凱對話時，曾否提及要張順凱不要查緝賭場，及其取出現金是否要給張順凱「吃紅」等節
(一)據證人張順凱於偵查及原審審理中證稱：當天在備勤室內，我先關心被告是否被詐賭，然後問他有無意願協助取締賭場，他沒意願，還叫我不要取締賭場，說取締賭場不會升官、取締也沒用、隔天大家還是會賭，我跟他說那你來做什麼，他說他可以提供施用及販賣毒品、槍枝的線索給我，他不想當賭場的檢舉人，我就跟他說你回去吧，被告就拿出10萬元放在茶几下層，並跟我說要給我吃紅等語（見他卷第56頁；原審卷第323至325、348至350頁），本院審酌被告於原審審判中聽聞張順凱之證述後，自陳：他（指張順凱）有叫我提供線索，我跟他說人家在那邊撿紅點，抓撿紅點沒有用，你如果要抓就抓毒品的，比較有功勞等語（見原審卷第357頁），意即被告於阿蓮分駐所內，確曾向張順凱表示不要取締賭博、要就取締毒品案件，核與張順凱上開證稱被告向其表示不要取締賭場及願意提供毒品等其他案件情資之證述一致，足徵張順凱此部分證述要屬有據。再者，證人鄭建順於原審審判中先證稱：我進入備勤室後，張順凱說被告要行賄，被告當時對他的行為有辯解，他否認要行賄，並說只是讓你們吃紅還是吃東西等語（見原審卷第294至295、302至303、305頁），後雖改稱：我不確定在備勤室內，是被告主動提到「吃紅」這個字眼或是張順凱說被告拿錢要給他「吃紅」時提到這兩個字等語（見原審卷第307頁），惟於鄭建順進入備勤室後，縱係由張順凱提及被告甫取出現金並表示要讓其「吃紅」，在被告未曾如此表示又當場聽聞張順凱之陳述後，理應立即在第三人鄭建順前否認此事，然證人鄭建順並未提及被告當場有否認說過「吃紅」二字，是不論於鄭建順進入備勤室後，係被告主動以「吃紅」而非行賄合理化自身行為，或係張順凱提及被告表示要讓他「吃紅」而被告未予否認，均可佐證張順凱上開證稱被告將10萬元現金置於茶几後，曾對張順凱表示「給你吃紅」等情，並非子虛。則被告於阿蓮分駐所備勤室內，經張順凱詢問有無賭場情資後，即表示願意提供槍械、毒品之情資，並要張順凱不要查緝賭場，另其取出10萬元後，曾向張順凱稱「給你吃紅」等情，足堪認定。
(二)被告之辯護人固主張經原審勘驗張順凱提出之錄音檔，其中均無「吃紅」相關字句，惟據證人張順凱於原審審理時證述：被告直接拿10萬元放在茶几那邊，說要給我吃紅，我當下的反應是傻眼，然後喝斥被告，並立即拍照，再離開備勤室請1個員警進來，回到備勤室開始錄音等語（見原審卷第326至331頁），是本件事出突然，證人張順凱係在拍照並呼請鄭建順至備勤室後方開啟錄音，此與證人張順凱所提供之錄音內容一開始即為張順凱向被告表明「你當作我抓賭博，來那個……就是要交際、要那個……」，內容中並無前階段被告、張順凱均敘及之張順凱詢問被告有無賭場情資可提供，被告表示抓賭博（撿紅點）沒有用等情，有張順凱所提之錄音光碟及原審勘驗該光碟之勘驗筆錄在卷可參（見他卷光碟片／錄音帶存放袋；原審卷第133至136頁），並經被告、辯護人於原審勘驗時所不爭執（見原審卷第136至137頁），足認該份錄音確係張順凱在其與被告對話中途開始錄音，而非自始開始錄音，自不能單以該份錄音未錄得「分紅」相關詞語，即認張順凱關於被告提及「分紅」之證述不可採信。
三、被告取出上開10萬元之目的，係為交付與張順凱一情
(一)被告將該筆款項放置於茶几後，曾向張順凱稱「給你吃紅」，已經認明如前，堪認被告係為交付張順凱始特意取出該筆款項；又於當日張順凱請鄭建順一同進入備勤室，被告同意將其口袋內物品取出讓其2人查看拍照後，迄被告離去阿蓮分駐所前，其與張順凱曾有如附表所示對話，有前揭張順凱所提之錄音光碟及原審勘驗筆錄在卷可參，而衡諸該對話係發生於張順凱詢問被告可否提供賭場情資、被告要其不要取締賭場及被告取出上開10萬元後，可知張順凱於對話初始所稱「你當作我抓賭博，來那個……就是要交際、要那個……」，顯係質問被告是否認為張順凱取締賭場係為取得財物或不正利益，亦可推知渠2人該段對話應係針對張順凱擬找被告提供賭場情資、被告取出上開10萬元現金等事宜。
(二)再觀諸附表所示對話內容中，對於張順凱稱「對，但你若拿這個，說我……像這樣……像恁爸那樣拿著，拿著也是我的，然而我有嗎？我如果交代下去處理，今天外面早就說到不能聽的地步了！」，被告係以「有啦有啦，有聽懂了，不好意思啦～」回應，依渠2人對話脈絡及該二段話語之內容，張順凱應係表示其雖可將被告取出之10萬元收下，但其不願為之，而且若其會因為收取財物而不取締賭場，轄區內應該早就出現貶抑其人格之言論，被告聽聞後，僅以其了解張順凱想表達之意並道歉回應，並未解釋或反駁其取出上開10萬元現金非為交給張順凱，或其取出該筆現金係基於與張順凱無關之其他原因，衡情被告當時取出10萬元之舉若與張順凱無涉，豈會不當場說明或試圖澄清其為何取出10萬元之原因，而僅以上揭「有聽懂、不好意思」等語回應？由此益見被告係為將上開10萬元交與張順凱，始當場取出該筆款項無訛。
四、被告提出上開10萬元係希望張順凱收下後不要查緝賭場而有對於公務員違背職務之行為，行求賄賂之意
(一)按貪污治罪條例第11條第1項規定之行求、期約、交付，乃行為過程中之3種不同階段之犯罪行為態樣，且非必定循序漸進，所謂行求係指交付賄賂或不正利益之意思表示，期約係指收賄者與行賄者關於收受與交付賄賂或不正利益之合意，交付係指使收賄者取得賄賂或不正利益之行為。是行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，惟其間一經對立之公務員一方拒絕，即不進階，祇能就其低階段行為予以評價。又貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如本不應為而為，或應為而不為者而言。所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言。如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。
(二)被告於109年5月9日，係接到張順凱之電話詢問有無賭博事證可提供後，方前往阿蓮分駐所與張順凱會面，已如前述，可知其當時前往該所即係要與張順凱討論關於取締賭場之相關事宜，又其於該所備勤室內與張順凱談話時，聽聞張順凱詢問有無轄區內賭場情資後，即向張順凱表示可以提供槍械、毒品之情資，不要查緝賭場，其後特意拿出10萬元要交與張順凱，向張順凱表示「給你吃紅」等語，俱經本院說明如前，而「吃紅」於口語表達上，係指給予好處之意，應屬無疑。
(三)被告將上開10萬元取出後，係放置在靠近張順凱座位前方茶几之下層，業經證人張順凱於原審審理時證述在卷（見原審卷第325至327頁），並有蒐證照片在卷可稽（見他卷第61頁），觀諸該照片所示位置，被告要將該筆10萬元放至照片中所示茶几下層，需要低身彎腰，並非不須改變動作即可隨手放置，又被告當時所坐之椅子為三人座，其坐著時係靠左側，右手邊的椅子上並無物品，有大量空間可置物，此據證人鄭建順、張順凱證述明確（見原審卷第310、354頁），並有上開蒐證照片、阿蓮分駐所備勤室照片在卷可參（見他卷第
61、67頁），可知被告當時並非隨手而係刻意選擇將該筆現金置於茶几下方，應係有意遮掩其行為，倘其並非基於違法事宜，又豈需如此？
(四)揆諸附表所示案發當日被告離開阿蓮分駐所前與張順凱之對話，張順凱表示「我把你叫出來是要叫你那個嗎？」後，被告即以「……我跟你道歉，你不是這個意思啦～你馬上叫你同事來這樣，怎麼看不出來～」回應，依前述該段對話應係針對張順凱擬找被告提供賭場情資、被告取出上開10萬元現金等事宜之脈絡以觀，此部分對話，應係張順凱以被告誤認張順凱與其會面係為索要財物責怪被告，被告則以其從張順凱立即請其他員警至備勤室之舉止判斷，張順凱並無向其索要任何財物或利益之意回應，並向張順凱道歉，依此更可徵被告係為達不法目的，方拿出上開10萬元擬交與張順凱。
(五)查張順凱為依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等職務權限，此觀刑事訴訟法第231條第2
項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」及警察法第2條、第9條第3款、第4款分別定有明文。從而，調查、舉發及取締警勤區內之違法賭場，自屬張順凱職務上範圍所應執行之事項，若對於警勤區內違法賭場故意消極不予調查、舉發及取締，依前揭說明，應認屬於違背職務之行為。
(六)綜觀上述被告案發時與張順凱見面之目的、其拿出10萬元表示要給張順凱好處前，曾先經張順凱詢問有無轄區內賭場情資可提供，其復向張順凱稱不要查緝賭場之對話過程，暨其放置10萬元之位置、遭張順凱責備後回應張順凱之內容均顯示被告係為達不法目的始提出該筆款項等情狀，可知被告提出10萬元作為給張順凱好處之用意，係在暗示張順凱違背其職務義務，不要查緝所轄區域內之賭場，二者間具有對價關係，雖遭張順凱拒絕，然依前開說明，仍已該當貪污治罪條例第11條第4項、第1項所定非公務員對公務員關於違背職務之行為行求賄賂之要件無訛。
(七)至公訴意旨認被告提出10萬元之目的，係為求張順凱不要繼續查緝○○路○○路之賭場，然被告係於張順凱詢問有無轄區內賭場情資後取出該筆款項，且取出前僅向張順凱稱不要查緝賭場，並未特定不要查緝○○路○○路房屋相關之賭場，依此，被告提出10萬元之目的，應係希望張順凱不要查緝所轄區域內之賭場，未針對特定賭場，公訴意旨尚有誤認。
五、至證人張順凱於原審審理中固證稱：我一看到被告把錢放在茶几下方，我就先拍照存證，之後出去叫鄭建順一起到備勤室，要返回備勤室時，我就開始錄音，後來才跟鄭建順一起在備勤室裡取得被告同意後請被告自己把口袋裡的東西都拿出來云云（見原審卷第330至331頁），與其於偵查中所提供如附表所示之對話錄音，並未錄得詢問被告是否願意自行將口袋內物品取出之過程，有所區別；另張順凱於109年5月10日之職務報告上記載109年5月9日18時49分許，接獲被告電話向其表示要提供賭場情資並相約當晚見面云云，意即表示案發當日是被告先主動致電聯繫，惟109年5月9日當日，一開始應係張順凱先撥打電話與被告，非被告主動致電，則據張順凱於偵查、原審審理中證述明確（見他卷第56頁；原審卷第337、343頁），亦與被告於警詢及原審審理中之陳述相符（見他卷第7頁；原審卷第91頁），足認張順凱於職務報告上此部分記載之意旨並非正確；然不論張順凱開始錄音前有無請被告自行取出口袋內物品或案發當日係何人主動聯繫等節，與本案判斷被告是否行求賄賂之要件，即其當時為何取出10萬元，俱屬無關。而張順凱其餘所述何以可採並得證明被告行求賄賂之理由，已如前述，況張順凱供述被告先稱不要取締賭場，後稱吃紅，並取出10萬元現金之經過，可能啟其本身有無關於違背職務行為，要求、期約或收受賄賂之疑竇，倘非屬事實，張順凱豈有可能自陷於遭追究刑事或行政責任風險中，任意指述被告之理，堪認張順凱前揭關於被告在阿蓮分駐所備勤室內所為言語、舉止等證述之可信性極高，自難率以其就枝節事項所述有歧即遽認其所述無可採信，而為對被告有利之認定。
六、另鄭建順於偵查及原審審理中，雖證稱：我進去備勤室之後，被告一直強調他沒有要賄賂的意思，要我們不要誤會等語（見他卷第100頁；原審卷第295、303、307頁），然此與一般否認犯行之行為人於遭查獲後自始矢口否認之反應並無二致，是難僅以被告於案發現場即否認行賄意圖，而為對其有利之認定。
七、又被告固以前詞置辯，惟：
(一)就其抗辯拿取糖果部分，雖提出患有第二型糖尿病之診斷證明書（見他卷第143頁），佐證有因疾病補充血糖之需，惟縱被告罹患疾病，亦無法遽認其於案發當時有補充血糖之需，而觀諸附表所示被告離開阿蓮分駐所前與張順凱之對話，張順凱於對話初始業已責怪被告不應認其取締賭場是為獲取好處，業如前述，而被告在對話過程中，全然未提及其是要拿口袋內糖果補充糖分才先將現金取出，倘此辯解為真，其當時為何隻字不提而讓自己陷入遭人懷疑行賄之風險？其事後遭調查時提出此辯解，是否可採，已堪質疑；況鄭建順與張順凱一同進入備勤室後，經被告同意後由被告自行將口袋內之物品取出讓警拍照，其中並無糖果，此據證人張順凱、鄭建順於偵查、原審審理中證述明確（見他卷第57、100頁；原審卷第293至294、334至335頁），並有他卷第61頁下方之蒐證照片可佐，倘被告當時係要拿取口袋內之糖果始先取出現金，其口袋內之糖果當屬重要證據，衡情又豈會不自行取出讓警拍照存證？由此益見被告事後辯稱其將10萬元現金拿出係為拿取口袋內更深層之糖果乙節，應係卸責之詞，不足採信。
(二)再就被告抗辯案發當日係為幫謝錦茂經營之工廠採購木材，身上方攜帶大量現金，並非要行賄云云。據證人即被告之弟謝錦茂於原審審理中先證稱：被告有在我經營的木材加工廠工作，如果要補木材，3、40萬元內我會叫被告去幫我看貨、買貨，買貨的錢我都是拿現金給他，被告本案帶去警察局的錢是我拿給他的貨款，後來沒有買成，他有還我等語（見原審卷第170至175頁），復證稱：我會知道被告涉犯本案，是因被告每天在工廠碎碎念，念說他拿我那個錢被人家誣賴賄賂，我怎麼知道，我覺得很煩，他就說什麼拿錢去警察那邊，我知道他涉犯本案不是在109年5月間，是在更之後的時間，我記不清楚109年5月間我請他去買木頭的情形，只記得當時我有承接案件所以要買材料，但不太記得當時有無另外要儲備木材，109年5月被告幫我買材料的次數可能有1次或2次等語（見原審卷第174、188、196、201至202頁），可知謝錦茂不但無法清楚回憶於109年5月間請被告代為採購木材之情形，亦非於109年5月間即知悉被告涉犯本案，其認被告於案發時身上之現金係其委託被告購買木材之費用，亦係聽聞被告不斷抱怨後之認知，可認其證稱被告案發時攜帶之現金係其交付之貨款乙節，無法排除係遭被告影響而有誤認。況其所稱：109年5月時，原本是叫他去嘉義看，嘉義說沒有木材，又去臺南看，也沒有，我沒有印象被告曾以木材店沒有開，解釋無法購買木材的理由等語（見原審卷第197至198、211、213頁），與被告陳稱：109年5月9日當天，我路過原本打算去買木材的店，他們店門關起來，我想說他們人不在，我就沒有去買云云（見原審卷第164頁），無法相符，顯見無法率以證人謝錦茂所述佐證被告辯稱109年5月9日身上所攜帶之現金係為購買木材乙節屬實。再揆諸被告陳稱：當天我本來要買木材的店之前沒有去過，我忘記店名，現在好像也沒有在營業了云云（見原審卷第163至164頁），對其所稱於109年5月9日本擬前去購買木材之店家資訊含糊其辭，益見其辯稱當日是為購買木材始攜帶大量現金乙情確堪質疑，無法遽以採信。
八、再被告之辯護人於原審時則以：本件除張順凱之證述外，並無其他補強證據，且張順凱於案發時未將被告以行賄之現行犯逮捕，亦未將相關現金查扣，所為已悖於常情；另證人鄭建順不僅不能確認「吃紅」一語究竟是聽張順凱提及或被告自己述說，更證稱被告當時有一直辯解沒有賄賂的意思，足見鄭建順之證述不得作為不利被告之認定；又被告當時並無涉及任何刑事案件遭警調查，張順凱亦表示事後沒有查獲○○路○○路房屋有何賭博案件，被告實無行賄之動機；又證人張順凱、鄭建順均表示案發時並未對被告搜身，無法確認口袋內是否沒有糖果，被告當時為何掏出口袋內現金，存有合理懷疑；細繹被告與張順凱的對話錄音，可知張順凱當時情緒激動，一直責備並打斷被告陳述，被告當時只能不斷道歉以安撫張順凱，沒有機會澄清誤會，不得以該錄音率認被告行賄；再常人縱要行賄員警，亦不會選擇至警局為之等語置辯，及上訴本院時復以本件縱認被告有罪，因無積極證據顯示被告有要求張順凱從事違背職務之行為，適用之法條應係貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對公務員關於不違背職務之行為，行求賄賂等語為被告辯護。
(一)張順凱之證述係因何補強證據為佐而足認被告本件行求賄賂犯行，已如前述，並無辯護人所指本件無證據足以補強張順凱證述之情，先予敘明。
(二)再就張順凱、鄭建順於案發當日未將上開10萬元現金扣案及未以現行犯逮捕被告之緣由，茲據張順凱於原審審理中證稱：沒有當場逮捕被告是因為他說「吃紅」，我覺得用語沒有很明確，沒有把握是否構成行賄，我怕當場逮捕，如果最後不構成，我反而會被告妨害自由，所以當下先錄音蒐證，沒有逮捕，但他離開後我就立即向長官陳報等語（見原審卷第347至348頁），而張順凱確曾於109年5月10日向湖內分局督察組口頭報告被告上開取出10萬元並表示要讓張順凱「吃紅」之經過，有該分局督察組巡官製作之職務報告在卷可參（見他卷第95頁），可見張順凱於案發當時，係因主觀上對於被告所為是否會因使用隱晦話語而該當行賄犯罪尚無十足把握，為避免違法逮捕之謹慎考量，因此未當場以現行犯逮捕被告或將上開10萬元扣案，並非被告於客觀上無違法情事；又鄭建順於被告取出10萬元現金時並未在場見聞，僅係事後聽聞張順凱轉述並協助確認被告身上物品，已如前述，其未遽認被告為現行犯，亦與常情相符，是實難以張順凱、鄭建順未當場逮捕被告或將證物扣案即認被告取出10萬元之舉與行賄無涉。
(三)犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因；一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於同一動機；又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意；犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因，存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。本院考量行賄者在被賄賂之人收受賄賂前，倘不確定對方是否願意接受或害怕反遭檢舉，對於行賄動機多選擇以隱晦方式表達，甚避而不談，而被告本件取出10萬元後，旋遭張順凱明確拒絕、甚至責備，於此情形下，被告又否認犯行，實難探究被告行為動機係為自身考量、受他人所託或其他原因，然本院認其係基於行求賄賂張順凱之故意始取出10萬元之理由，已經敘明如前，不論其動機為何，均不影響被告所為已合於故意行求賄賂之要件。
(四)另行賄者於被行賄對象之辦公處所行求、期約甚至交付賄賂，並非罕見，況被告本件雖係於警局內提出現金行求賄賂員警，然其係利用二人於備勤室獨處之機會，且其拿出現金時，亦試圖將之置於茶几下方以為遮掩，業如前述，顯見其亦不欲他人知悉，並非絲毫不畏懼旁人目睹而於其他員警視線可及範圍逕自取出現金行賄而有悖於常人思考之處，自難率認此部分若要行賄不會選在警局之主張可採，而為對被告有利之認定。
(五)又本件被告所為，與貪污治罪條例第11條第4項、第1項非公務員對公務員關於違背職務之行為行求賄賂之要件相符，業經本院論述如前【見理由欄貳、四、(一)至(六)所述】，是辯護人關於本案適用法條應係貪污治罪條例第11條第4項、第2項之主張，亦非可採，併予敘明。
九、被告與辯護人於本院準備程序聲請再次傳喚證人張順凱，待證事項係張順凱為何未以現行犯逮捕被告、其所為職務報告為何與事實有異及其有無聽到「吃紅」之語，並欲就被告行為向張順凱致歉等情（見本院卷第136頁），惟前揭待證事項，業經證人張順凱於原審審理時證述在卷（見原審卷第32
0、325至329、337至339、342至344、347至348頁），至於致歉部分則與本件犯罪事實無關，是本件事證已明，經核並無再次傳喚張順凱之必要，應予駁回。
十、綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人員，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第4項另規定不具第2條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂；前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度台上字第3031號、99年度台上字第4454號判決意旨參照）。被告不具公務員身分，其為達使具公務員身分之張順凱不依職權取締賭場而對張順凱行求賄賂，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求賄賂罪。
二、累犯部分
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
(二)被告前因圖利聚眾賭博罪，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2355號判決判處有期徒刑5月確定，於108年8月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第66至67頁），經本院於審理時，提示該前案紀錄表與被告、辯護人及檢察官後，被告對該執行完畢之情形，並無意見（見本院卷第188至189頁），可認被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定應構成累犯，惟檢察官於原審審理時並未請求就被告本件所犯依累犯之規定加重其刑（見原審卷第433頁），原審因認無援引刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述）。
肆、上訴論斷的理由
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告企圖以行求賄賂之方式讓員警不要查緝轄區賭場，危害公務員之廉潔，所為實有不該，且其犯後飾詞否認，顯未能確切反省自身所為，惟念被告於經行賄之對象張順凱拒絕後，即未有進一步希望張順凱收下賄賂之舉且隨即離去案發現場，尚未嚴重干擾員警職務進行之犯罪情節，兼衡其前雖曾因竊盜、恐嚇取財得利、公然賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全、圖利聚眾賭博等案件，經法院判處罪刑確定，素行非佳，但無與貪污治罪條例相類之前科，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，暨其國小肄業之智識程度，從事木工、臨時工、收入不穩之經濟狀況，患有糖尿病及高血壓之健康狀況等一切情況，量處有期徒刑1年2月，且因被告係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行求賄賂罪，並經原審宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權1年。並就沒收部分敘明：被告用以行賄之10萬元，未據扣案，惟乃被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本院經核原判決認事用法，核無不合，就量刑部分亦已考量刑法第57條各款情形，並未違反平等原則、保障人權原則、重複評價禁止原則及罪刑相當等原則，量刑尚屬允當，沒收部分亦無不合。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官李靜文、劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表：
張順凱：你當作我抓賭博，來那個……就是要交際、要那 個…… 被告：不是。 張順凱：我知道。 被告：我不是這個意思拉～不是我去安排的。 張順凱：你聽我講！ 被告：不是我去安排的～是因為你在那邊有說一句話，我就是 很尊重，我們就是說覺得對你不好意思啦，對你感到不 好意思拉～我這個人等於是比較惜情拉～ 張順凱：這我知道，我有聽說，好，我不管你是否惜情！ 被告：我再多都在輸了，我沒在指望那些，是這個原理拉～ 張順凱：好，好，我跟你講～ 被告：到今天我已經輸很多了，我不會去做壞事拉，我今天去 當乞丐我也不會去做壞事！ 張順凱：你今天走到這一步就錯了嘛～我跟你說過了！ 被告：我跟你道歉拉～ 張順凱：今天你若拿這個…… 被告：我人情朋友，你也是朋友拉～ 張順凱：對，但你若拿這個，說我……像這樣……像恁爸那樣 拿著，拿著也是我的，然而我有嗎？我如果交代下去 處理，今天外面早就說到不能聽的地步了！ 被告：有啦有啦，有聽懂了，不好意思啦～ 張順凱：你現在在外面聽到……我講難聽一點就是怕我怕得要 死，如果知道我的話。我說過，抓賭博是我的責任， 是我一個理念，這個賭博，根本無法向人提供幫助， 只會害人而已啦～你們是愛它什麼！？哪一個是靠賭 博賺錢？哪一個人阿？你現在看的到的有誰？都是詐 賭的人賺走的嘛，你們賭博的人哪一個是這樣！？你 看那些叔叔、嬸嬸，哪一個不是因為賭博～哪一個不 是因為賭博！去跟別人借錢，然後如果你又詐賭還人 家借錢收利息、向人討要……，有多少人被逼得走投 無路。 被告：對啦。 張順凱：那是你，我今天跟你說過：那是你有肉～不然哪幾個 一般家庭，哪幾個可以經得起輸一兩百萬、兩三百萬 的，如果輸個四五十萬，沒辦法，怕家裡人知道就去 借來還，就越欠越多。 被告：走絕路的，有時候會想不開。 張順凱：對阿，今天要說的重點就是這個～這個跟業績有什麼 關係？一點關係都沒有，所以才要跟你說，我是聽說 你輸不少，我想說：怎麼可能輸這麼多，再怎麼玩也 不可能一直輸，我心裡就想說你是不是被詐賭？ 被告：我是被詐賭沒錯。 張順凱：還是怎麼樣？ 被告：（無法辨識）1千多、2、3千。 張順凱：那你今天搞這個……好，今天到這裡就好了。 被告：我都被人詐賭了。 張順凱：今天到這裡就好了。 被告：我算是愛賭拉，我怪我自己，我自己也不能說什麼，因 為這個東西是自己在……所以說別人的理念……我才說 （無法辨識） 張順凱：不是，到這裡就好了，真的到此為止，以後，我有說 過……到這裡就好，我不希望以後再遇到你，再遇到 你我也是公事公辦。你不用再報我什麼線了，不用！ 你瞭解嗎？真的不用了，不用了，你懂我的意思嗎， 因為你這樣，這樣的行為我覺得不對啦～ 被告：我做朋友是不會害人拉。 張順凱：不是拉，你這樣是看輕我了拉，你知道嗎？ 被告：我跟你道歉，我坦白講，你在那講話很客氣很尊重我… 我想說…… 張順凱：我把你叫出來是要叫你那個嗎？ 被告：對，不是拉，我跟你道歉，你不是這個意思啦～你馬上 叫你同事來這樣，怎麼看不出來～ 張順凱：好，那這樣你先走、先走，今天到這邊就好，真的， 好不好～ 被告：不好意思拉，不好意思拉。 張順凱：沒關係走慢一點。 被告：我…不是那個意思啦…我事實上…代表說你不是那種 人，你叫你同事來，我自己也是覺得很丟臉，我給讓你 搜身體，我也不會做一些事情。 張順凱：好啦OK、好啦、走慢一點。