臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第910號上 訴 人即 自訴人 林祺文自訴代理人 林憲同律師上 訴 人即 自訴人 林憲同律師被 告 王昱又
林淑芬
侯嘉哲上列上訴人因自訴被告犯詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度自字第6號，中華民國111年6月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院認原審為自訴不受理之判決，核無不當，應予維持，並引用原審判決書所載理由如附件。
二、上訴意旨略以：原審將自訴代理人退庭視為「無正當理由不到庭」，然民國111年4月21日之審判期日，係因自訴代理人認為法官執行職務偏頗而當庭聲請法官迴避並向地檢署告發瀆職，並不構成無正當理由不到庭之情事；且自訴代理人二次均有到庭陳述並舉證，係因年事已高身心不堪負荷才請求離庭，原審竟自行擴張解釋稱：「未受許可退庭」應比無正當理由不到庭之違誤較強，難道要自訴代理人當庭倒斃才可離庭？為此不服提起上訴云云。
三、按自訴代理人經合法通知無正當理由不到庭，應再行通知，並告知自訴人。自訴代理人無正當理由仍不到庭者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第331 條定有明文。
四、經查：㈠本件上訴人即自訴人林祺文（下稱自訴人）委由自訴代理人
林憲同律師（兼上訴人、自訴人，下仍以自訴代理人稱）於原審自訴被告王昱又、林淑芬、侯嘉哲3人共同涉犯詐欺取財、詐欺得利、使公務員登載不實、收受贓物等罪嫌。經原審合法通知應於111年4月21日到庭，嗣自訴代理人到庭後，於審理中未受審判長許可而自行退庭，經原審再次合法通知應於111年6月2日到庭，並將上情告知自訴人及自訴代理人，自訴代理人仍於前揭期日未受審判長許可而自行退庭等情，有原審上開期日審判筆錄（原審卷一第391頁，原審卷二第72至73頁）、送達證書（原審卷一第367頁，原審卷二第11至12-2頁）、公務電話記錄（本院卷二第45頁）在卷可憑。是自訴代理人於原審有二次經合法通知後未經許可自行退庭之事實，應可認定。
㈡自訴人上訴意旨固以：因認為法官執行職務偏頗而當庭聲請
法官迴避，並向地檢署告發，並非無正當理由離庭云云。惟按當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有前條（第17條）情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序。刑事訴訟法第18條、第22條分別定有明文。本件自訴代理人雖主張其因聲請法官迴避而退庭，然依上開刑事訴訟法第22條之除外規定，如當事人係以同法第18條第2款之事由聲請法官迴避，依法毋庸停止訴訟程序，是該次庭期仍在進行中，不因當事人聲請法官迴避而停止訴訟程序，自訴代理人既為具法律專業之律師，對此規定自無不知之理，猶於該次庭期未受審判長許可而自行離庭，自難認有何「正當理由」而退庭之情事，故上訴人上開所指，並不可採。
㈢又自訴代理人有前開二次經合法通知後未受許可自行退庭之
事實，已如前述，此時之法律效果為何，刑事訴訟法第331條固規定如自訴代理人有2次「無正當理由不到庭」之情形時，應諭知不受理判決，然此規定是否包含「未受許可退庭」之情況？本院參酌刑事訴訟法第305條之規定：被告拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決；其未受許可而退庭者亦同。是法院如依刑事訴訟法第343條準用（或類推適用）同法第305條之結果，而對未受許可而退庭之自訴代理人為一造缺席判決，如此將產生實體確定力；反之，如將「未受許可退庭」之情況包含在刑事訴訟法第331條「無正當理由不到庭」之範疇，因此僅屬終結自訴程序之形式判決，並不影響自訴人實質之訴訟權，使自訴人不因自訴代理人之缺席，而受實體確定力之判決效力所影響，應屬適當、必要而合乎比例原則之推認。從而，原審將自訴代理人「未受許可自行退庭」之情形，類推適用刑事訴訟法第331條「無正當理由不到庭」之規定為自訴不受理判決，尚難認有何不妥失當之處。
五、綜上所述，原審就本件自訴被告等3人共同涉犯詐欺取財、詐欺得利、使公務員登載不實、收受贓物等罪嫌，以自訴代理人連續2次未受許可而自行退庭，因而類推適用刑事訴訟法第331條之規定為不受理判決，經核於法並無違誤，自訴人、自訴代理人上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，為無理由，爰依刑事訴訟法第372條之規定，不經言詞辯論，逕予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條、第373條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
書記官 郭蘭蕙附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度自字第6號自 訴 人 林祺文 住自訴人 兼自訴代理人 林憲同律師被 告 王昱又
林淑芬選任辯護人 陳振榮律師被 告 侯嘉哲上列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文本件自訴不受理。
理 由
一、自訴意旨詳如附件之刑事自訴狀所載。
二、按自訴代理人經合法通知無正當理由不到庭，應再行通知，並告知自訴人。自訴代理人無正當理由仍不到庭者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第331 條定有明文。
三、自訴人林祺文及自訴人兼自訴代理人林憲同律師（下稱自訴代理人）自訴被告王昱又、林淑芬及侯嘉哲涉犯刑法第339條第1、2項之詐欺取財、詐欺得利、同法第214條之使公務員登載不實、同法第349條第1項之收受贓物等罪嫌。惟自訴代理人經本院合法通知應於民國111年4月21日到庭，嗣其到庭後於審理中未受審判長許可而無正當理由自行退庭，經本院再次合法通知其應於111年6月2日到庭，並將上情告知自訴人及自訴代理人，自訴代理人仍於前揭期日未受審判長許可而無正當理由自行退庭等情，有本院上開期日筆錄（本院卷一第391頁，本院卷二第72至73頁）、送達證書（本院卷一第367頁，本院卷二第11至12-2頁）及本院公務電話記錄（本院卷二第45頁）在卷可憑。按刑事訴訟法第331條雖只規定「無正當理由不到庭」，而未規定「未受許可退庭」之情形，然參酌刑事訴訟法第305條及第306條規定可知，刑事訴訟法第306條規定須同時具備2要件（應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件及被告經合法傳喚無正當理由不到庭）方可作成被告缺席判決，刑事訴訟法第305條僅須1要件（被告拒絕陳述或未受許可而退庭）即可為之，蓋此時屬被告自行放棄訴訟上權利，即無須考量判決結果是否為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪，是刑事訴訟法第305條「被告拒絕陳述或未受許可而退庭」之效力應重於同法第306條之「被告經合法傳喚無正當理由不到庭」。復參酌刑事訴訟法第331條之立法理由係在落實自訴強制律師代理制度，防止自訴人及自訴代理人不重視自訴或濫行訴訟，又該條對於自訴代理人無正當理由不到庭之法律效果既有特別規定為不受理判決，而非缺席判決，舉輕以明重，本院認本案自訴代理人連續2次未受許可而自行退庭、致本院審理程序無從進行之行為，與該條規定「無正當理由不到庭」之情形相似，且參酌前述刑事訴訟法第305條及第306條規定，「未受許可自行退庭」之效力應比「無正當理由不到庭」較強，自訴代理人「未受許可自行退庭」之情形應可類推適用刑事訴訟法第331條規定。揆諸前揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決。
四、次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。所稱「本案」係指「已經一般起訴之案件」，又所稱「相牽連之犯罪」，則指同法第7條所列：㈠一人犯數罪；㈡數人共犯一罪或數罪；㈢數人同時在同一處所各別犯罪；㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。亦即允許與本案相牽連之犯罪，在追求訴訟經濟及妥速審判下，得於第一審辯論終結前，以追加起訴方式與本案合併審判。又是否得追加之標準，係以「本案」做為判斷基準，僅在另案與「本案」具有聯繫因素者始得追加起訴，故如同法第7條第1款「一人犯數罪」及第2款「數人共犯一罪或數罪」所稱之「人」，係指同法第265條第1項本案起訴書所載之被告而言，尚不及於因追加起訴後始為被告之人（最高法院108年度台上字第2552號、第4365號、臺灣高等法院110年度上訴字第2779號、3056號判決意旨參照）。查自訴代理人雖於本院111年6月2日審理程序中當庭以言詞表示欲追加自訴陳振榮律師涉犯誹謗罪嫌（本院卷二第56頁），然自本案自訴狀及前揭自訴代理人主張追加之內容觀之，本訴與欲追加之自訴間，並未存有一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪之情形，不具訴訟資料共同及訴訟經濟，亦與刑事訴訟法第265條第1項所定追加起訴須為「相牽連案件」之要件不符，揆諸前揭說明，自訴代理人上開追加自訴之主張於法未合，本院無從審酌，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第331 條、第343 條、第307 條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
書記官 李佩玲