臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原上訴字第15號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 甲男 (姓名年籍資料詳卷)選任辯護人 張永昌律師（法扶律師）上列上訴人因被告家暴重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原訴字第3號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25383號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲男（下稱被告）被訴重傷害案件為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由如附件。
貳、檢察官上訴意旨以：
一、C童於103年11月25日送高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）救治期間，雖因僅有作腦波圖致無法依據病歷資料判定是否有腦萎縮或腦出血之狀況。然依貴院106年度原訴字第7號判決所示，C童曾於104年4月20日係因血氧濃度不足而至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就醫。經高醫於104年4月29日為腦部核磁共振，認定為：1.懷疑慢性硬腦膜下血腫沿左腦鐮及右腦半球；2.雙側頂葉腦軟化；3.瀰漫性大腦皮質萎縮及腦室擴大；4.右額顳顱頂硬腦膜下水囊瘤。而前揭腦部核磁共振經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）放射診斷科醫師重新檢視、討論後，認為較為確定之病症乃係左側大腦半球硬腦膜下液體或陳舊性出血，腦部結構有多處傷後局部萎縮。C童另於104年6月11日在高雄長庚接受腦部電腦斷層檢驗，亦經判定為：1.疑似硬腦膜下血腫沿右腦天幕；2.先前傷害造成右頂葉腦軟化；3.腦萎縮。而上開腦部核磁共振、電腦斷層等檢驗結果，經高雄長庚詢問該院兒童加護科徐美欣醫師意見，表示：1.本案曾與C童就診過之醫療院所如高雄榮總、高醫召開南區會議，經討論後在座專家均同意，依醫理，同時出現顱骨硬膜下出血、非尋常處肋骨骨折及雙下肢骨生長板附近骨折，為婴兒搖晃症之原因，其肇因為瞬間剪力(shearingforce)結果。2.經洽放射診斷科，經該科醫師再次討論並審閱C童外院104年4月29日腦部核磁共振及本院104年6月11日腦部電腦斷層檢查影像；於104年6月11日腦部電腦斷層可見疑似陳舊性硬腦膜下出血位於右側大腦天幕附件，就臨床經驗而言，該病灶並沒有很確定，可能為較大靜脈竇結構表現；但104年4月29日之腦部核磁共振可見較為確定之左側大腦半球硬腦膜下液體或陳舊性出血，腦部結構有多處傷害局部萎縮，就醫學而言，硬腦膜下出血，尤其係不同次（時期）出血為嬰兒搖晃症候群（兒虐）表現之一，惟此腦部核磁共振表現似為單一出血，建議需有其他腦部檢查及其他身體檢查，如有多重性骨折之影像，則兒虐之可能性相對提高。準此以觀，高雄長庚兒童加護科醫師雖建議需綜合其他檢查結果後再行判斷C童是否為嬰兒搖晃症候群(遭受兒虐），然其對於C童有硬腦膜下陳舊性出血症狀一節則予以肯認，是本件自無法排除C童係因遭被告於103年11月25日劇烈搖晃，而受有硬腦膜下出血傷害之可能。
二、鑑定人潘至信法醫雖於原審到庭具結陳述：如果是嬰兒搖晃症候群導致腦髓細胞壞掉，有非常大可能性會造成腦部神經的軸突損傷，所謂軸突是指連結神經細胞本體用以傳遞神經的渠道，如果有劇烈搖晃，因為突然的加速及減速會形成剪力因而造成軸突損傷，但本案經使用「β-APP免疫組織化學染色」檢驗，在解剖當時沒有看到軸突損傷，也沒有看到曾經有過軸突損傷的情形等鑑定意見。惟鑑定人潘至信法醫亦陳稱：這個軸突損傷我們的經驗大概6個月還可以看到等語。然鑑定人潘至信法醫進行解剖之日期為104年11月16日，有法務部法醫研究所（104)醫鑑字第1041104660號解剖報告書暨鑑定報告書1份在卷可稽，此與C童遭被告劇烈搖晃而送醫急救之103年11月25日，相距已將近一年，則鑑定人在解剖當時，因時間久遠而未能看到軸突損傷跡證，實乃當然之理；鑑定人潘至信法醫於原審另陳稱：組織病理上，有的反應不一樣，有的3個月可能軸突損傷的位置就會自體溶解，變成一個空洞，再久一點就完全被吸收掉，我做的切片沒有看到這種東西等語。是依鑑定人所述，軸突損傷於受傷後約3個月左右，會因自體溶解而形成空洞狀，然若受傷時間更久，則軸突損傷就會被完全吸收。承前所述，鑑定人解剖時間距C童受傷已將近1年之久，縱C童原受有軸突損傷之傷害，亦將因時間久遠而被完全吸收，鑑定人自無法於解剖時檢出，準此，本件尚不得單憑鑑定人未能於解剖時檢出軸突損傷一情，遽為有利於被告之認定。
三、鑑定人潘至信法醫於原審並陳述：C童有嚴重的肺泡膨脹不全，從出生到死亡時都有。肺泡膨脹不全通常都是先天的，因為先天性肺泡成熟度不夠，會造成新生兒致命的可能。C童的肺泡膨脹不全相當嚴重，可以解釋後來產生缺氧缺血性腦病變。嚴重的肺泡膨脹不全因為沒有足夠肺泡可以換氣，所以導致缺氧、喪失意識，全身癱軟，時間超過5分鐘後腦細胞就會因為缺氧產生不可逆的反應，這是C童後面產生腦性麻痺、肢體僵直的原因等鑑定意見。然若C童確有嚴重的先天性肺泡膨脹不全而沒有足夠肺泡可供換氣，則依醫療文獻所指，C童自出生時起應會有呼吸急促、呼吸有呻吟聲、肋下凹陷、鼻翼掮動、胸部聽診呼吸聲減低、四肢水腫等臨床表徵；且因長期處於缺氧狀態，其膚色、唇色必異於常人，然C童自出生至本案事發時，C童之父（即被告）、母，及所有產房、新生兒病房、健兒門診之醫師、護理人員竟均未發覺異樣，甚至C童於103年11月25日至104年1月27日在高雄榮總及104年1月27日至4月18日在高雄長庚救治期間，各該醫師亦未查覺異狀且未曾使用呼吸器治療，此殊違於常情。而鑑定人潘至信法醫雖認C童當時係因肺泡膨脹不全而窒息、缺氧且全身癱軟，然依證人即C童之母於原審之證述，C童當時臉色仍有血色，並無異狀，換言之，C童並無發紺之症狀，此與窒息無法呼吸者之臨床表徵亦有未符。再者，依鑑定人潘至信法醫所言「先天性肺泡成熟度不夠，會造成新生兒致命的可能」、「時間超過5分鐘後腦細胞就會因為缺氧產生不可逆的反應」，然本件係被告於當日5、6點間發現C童餵不進奶、全身癱軟，叫喚C童之母檢查C童發現沒有心跳呼吸，施以CPR急救仍無反應，再自行將C童送醫，且係先送往彌生醫院(應係彌馨診所之誤繕），發覺該醫院尚未開門，始改送至高雄榮總。經以GOOGLEMAP查詢，單就彌馨診所至高雄榮總之車程而言，即需耗時11分鐘以上，則若C童斯時確因先天性肺泡膨脹不全而窒息、癱軟，在歷經前揭發現、檢查、CPR急救、送醫等費時不貲之過程後，當已因長時間無法呼吸而死亡，高雄榮總又豈能將之救回，且C童之後尚可存活將近1年？準此，上開C童係因先天性嚴重肺泡膨脹不全而導致缺氧、喪失意識、全身癱軟之鑑定意見是否正確無誤，誠屬有疑。
四、原審雖認雙眼視網膜出血之成因非止搖晃嬰兒症候群一端，並以鑑定人潘至信法醫之鑑定意見為據，認C童係因有嚴重之先天性肺泡膨脹不全而造成缺氧，導致缺氧性腦病變，進而使顱内壓增高，形成視網膜出血之結果。然查，前述高雄長庚詢問該院兒童加護科徐美欣醫師曾於臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第596號案件審理中，以鑑定證人身分證稱：視網膜有四層，被害人左右眼的出血已經是四層的出血，是最嚴重的出血，在文獻上提到比較常見的就是跟兒虐有關係，如果是不小心跌落的或出現瀰漫性出血，機率相當低，不到10%程度。另文獻也可看到，如果嬰兒不同原因的眼底出血，包含生產受傷，其他包括意外受傷、兒虐受傷或腦壓高的受傷或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起眼底出血，其實在出血的樣式就有不一樣，本件個案以意外來說，通常是單側的，而且會集中在某一處，而不會是散漫性的，嬰兒四層劈裂性出血只有在很嚴重幾乎致死性意外的撞擊才會，兒虐造成的就會是多層的出血，通常會兩眼都會有，也有可能單一，本件是兩側眼睛出血，也有可能會出現視網膜剝離情況，本件小孩是最嚴重型的，另如果是腦壓高很少會造成眼底出血，這是在比較大型眼科文獻内提到的。嬰兒搖晃症很容易被一般世俗認為搖晃婴兒就會造成，其實需要相當大的力道，力道通常是前後加上旋轉力道造成，醫學上會認為不是搖晃，已經到虐待，但虐待字眼可能對加害人不自覺，因為他們可能跟嬰兒大力的玩，但是力道是相當大，才會造成這樣的問題。目前來說比較常見的症狀是急性硬腦膜下出血或眼底視網膜出血，加上如果有意識障礙或抽筋或骨折等情形，會讓臨床醫師可能診斷，此有文獻可佐證對嬰兒搖晃症候群定義等語。由此可知，視網膜出血之成因雖然非僅嬰兒搖晃症候群一種，腦(顱内）壓增高或包含在内，但各成因之出血樣式並非一致，如嬰兒搖晃症候群有可能造成視網膜第四層的出血，是最嚴重的出血，但顱内壓增高則顯少造成眼底出血。執此，被害人C童之雙眼視網膜出血究屬第幾層之出血？若已屬第四層（眼底）出血，有無可能係鑑定人潘至信法醫所稱因顱内壓增高所導致？均屬未明，原審應再向C童就診之高雄榮總及高雄長庚查詢此節，而非率斷推論C童之雙眼視網膜出血係因先天性肺泡膨脹不全造成缺氧，引發缺氧性腦病變進而使顱内壓增高所導致。
五、況C童於案發當日有雙眼視網膜出血，於104年1月6日檢查，右眼仍有視網膜出血，左眼出血已吸收，經眼科會診，診斷為嬰兒搖晃症候群乙情，此有高雄榮總108年7月5日高總管字第1083402395號函文及檢附之緊急會診單1份在卷可憑。
且C童於104年1月27日自高雄榮總轉至高雄長庚住院，迄至104年4月18日出院，此有高雄長庚106年9月29日(106)長庚院法字第00631號函文及所附C童就醫病歷及影像光碟附卷足憑。高雄長庚104年1月27日至104年4月18日住院病歷摘要之入院診斷記載『視網膜出血，懷疑為嬰兒搖晃症候群（RetinaHemorrhage，r/oshakenbabysyndrome)』之依據，前經臺灣高雄地方法院函詢，經該院覆稱：此為兒童加護科團隊參閱高雄榮民總醫院之轉診出院病歷紀錄。又嬰兒之視網膜出血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候群)，此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤觀察等，此有該院108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文1份在卷足考。此外，中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）法醫科所為C童死因鑑定報告，亦認為C童103年11月25日送至高雄榮總經診斷為缺氧性腦病變，同時有雙眼視網膜出血，不能排除嬰兒搖晃症候群。如果為嗆奶導致缺氧狀況嚴重，腦部的酸造成DIC(瀰漫性血管内凝血）也是會造成出血，但急救病歷記載氣管並無奶塊。依照眼科視網膜出血部分，應可判定C童為嬰兒搖晃所造成之傷害，此亦有中山醫院鑑定報告1份在卷可稽。換言之，前開高雄榮總、高雄長庚、中山醫院均認本件C童所受雙眼視網膜出血及缺氧性腦變為嬰兒搖晃所造成之傷害。且前開醫療機構中，高雄榮總、高雄長庚均係由兒科等（次）專科醫師親自診斷，其診斷時間復與案發時間較為接近，相對而言，鑑定人潘至信法醫解剖時間距離案發時間又已近1年之久，二者相較，當以即時對C童望聞問切、臨床親自診斷檢查之高雄榮總、高雄長庚醫院之專業意見較為可採。縱認二者相互矛盾致無從遽斷，亦應再送兒科醫學會或與高雄榮總、高雄長庚、中山醫院同屬醫學中心等級之醫療機構另為鑑定，以釐清C童傷勢之成因，原審捨此不為，在高雄榮總、高雄長庚、中山醫院等醫學中心等級之醫療機構均認C童為搖晃嬰兒症候群之情況下，逕擇鑑定人潘至信法醫相反之鑑定意見作為判決之依據，其所認定之事實自難謂正確無誤。
六、末則，被告為C童之父，於103年11月24日晚間11時起至翌(25)日清晨6時止，在其住處單獨照顧C童。而C童於當(25)日清晨6時33分經送高雄榮總急救，診斷有雙眼視網膜出血，並有缺氧性腦病變之病症而為嬰兒腦性麻痺等情，業據原審認定屬實，而高雄榮總、高雄長庚、中山醫院等醫學中心等級之醫療機構均判定C童當時為搖晃嬰兒症候群之被害人，則本件應認確為被告用力搖晃C童頭部，導致C童因而缺氧窒息，最終導致缺氧性腦病變，而為嬰兒腦性麻痺之重傷害無誤云云。
參、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
肆、本案起因於C童於103年11月25日送醫急救，嗣經歷附表所列之就醫時序表所列之醫療過程，於104年11月13日死亡，被告與其妻（下稱甲○），即遭檢察官以C童前開住院期間外之104年4月18日至同月20日間及同年5月4日至同年6月9日間涉有傷害C童罪嫌起訴（臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第12
543、12544號），嗣經臺灣高雄地方法院及本院（106年度原訴字第7號、109年度原上訴字第16號，下稱前案）均認C童之傷害為嬰兒搖晃症候群，而並無證明被告與甲○於上開被起訴之時間內有對C童傷害造成嬰兒搖晃症候群之證據，而為2人無罪之判決，並已確定。茲因臺灣高雄地方法院於前案判決時認依上開醫院之鑑定報告所示C童之傷害既係緣於嬰兒搖晃症候群，而以C童於103年11月25日送醫前係由被告單獨照顧C童，即認係被告於103年11月25日前某時有搖晃C童之傷害行為，導致C童窒息、失去意識、無心跳進而成為缺氧性腦病變之重傷害結果，被告涉有犯罪嫌疑，移送檢察官偵查起訴。
伍、本案原起因C童於104年5月9日住院至同年11月13日死亡，醫療機構認C童係因病死亡，然有高度懷疑C童患有嬰兒搖晃症候群跡象，認係C童遭兒虐，而上開由被告與其妻甲○照顧C童之時間既無證據可資證明有兒虐行為，則推論係103年11月25日前由單獨照顧C童之被告對C童兒虐，致C童患有嬰兒搖晃症候群之重傷害而再行起訴被告。然死者係於104年11月13日因病死亡，C童是否有嬰兒搖晃症候群？縱認係存有嬰兒搖晃症候群之跡象，是否可將之往前推論至死者於1年前之103年11月25日送醫之時間已遭所謂之兒虐致造成嬰兒搖晃症候群？並即應予釐清。經查：
一、就臨床而言，嬰兒搖晃症候群通常係因幼兒的哭鬧不安致照顧的大人無法安撫或嘗試安撫讓其安靜，不得要領，因而氣憤、挫折失去控制，緊抓幼兒（不論雙手置於幼兒兩側腋下或抱起幼兒雙臂）劇烈搖晃，頭部因受力交加減速導致受傷，一般受傷程度可能有⑴腦出血；⑵腦組織缺氧；⑶腦壓上升腦水腫，且合併有頭骨骨折，表示瞬間的剪力造成頭骨近生長板處斷裂，臨床診斷為嬰兒搖晃症候群的準確率更高，綜上，嬰兒搖晃症候群機轉常為家屬不一定蓄意、施暴所致，此有高雄長庚106年1月4日（105）長庚院高字第FC1357號函文1 份（前案偵一卷第61頁）在卷可憑。又嬰兒之視網膜出血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候群），此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤觀察等，此有高雄長庚108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文1份（前案原審卷二第251頁）附卷可佐。又嬰兒搖晃症候群：是指因為施加於嬰兒或是幼小孩童頭部劇烈的來回搖晃所造成的不良後果，尤其是腦部的傷害。這種搖晃通常都是無數次快速地搖晃，雖不一定要有頭部的直接碰撞，但頭部的撞傷常合併發生。視網膜出血是分辨兒童虐待與意外腦傷的重要根據，必須有高速撞擊等巨大外力才會導致視網膜出血，除非個案經過心肺復甦急救，或有先天性、後天性疾病等情，此有中山醫院108年9月5日中山醫院法醫字第1080008286號函文所附C童死因鑑定報告書（前案原審卷四第2-5 頁）在卷可憑。綜合上開醫院函文及鑑定意見，足認嬰兒搖晃症候群（shaken baby syndrome）係因人為外力施加於嬰兒或幼小孩童頭部劇烈來回搖晃，頭部因受力交加減速導致受傷，造成之不良後果，特別是腦部之傷害。搖晃方式為緊抓幼兒（不論雙手置於幼兒兩側腋下或抱起幼兒雙臂）劇烈搖晃。頭部所受之傷害可能有：腦出血、腦組織缺氧、腦壓上升腦水腫等腦損傷，且合併有頭骨骨折。而區辨照顧者人為所致之嬰兒搖晃症候群或意外腦傷，視網膜出血為判斷之重要根據，則必須有高速撞擊等巨大外力，才會導致視網膜破裂出血等情，首應指明。此有上開各醫院之鑑定報告書可稽，並經前案認定在案。即依上開各醫療機構之鑑定可知，要認定係嬰兒搖晃症候群，除卡視網膜出血為判斷重要依據外，仍必須有腦傷及頭部的撞傷或頭部骨折為依憑。
二、檢察官雖以高雄榮總、高雄長庚、中山醫院均認本件C童所受雙眼視網膜出血及缺氧性腦變為嬰兒搖晃所造成之傷害。且前開醫療機構中，高雄榮總、高雄長庚醫院均係由兒科等（次）專科醫師親自診斷，其診斷時間復與案發時間較為接近，相對而言，鑑定人潘至信法醫解剖C童時間距離案發時間又已近一年之久，二者相較，當以即時對C童望聞問切、臨床親自診斷檢查之高雄榮總、高雄長庚醫院之專業意見較為可採，然上開3家醫院之鑑定均以C童於生存期間之臨床表現診斷，而為推斷。上訴意旨雖以「高雄長庚醫院詢問該院兒童加護科徐美欣醫師意見：……」等詞，並以之推斷為「然其對於C童有硬腦膜下陳舊性出血症狀一節則予以肯認，是本件自無法排除C童係因遭被告於103年11月25日劇烈搖晃，而受有硬腦膜下出血傷害之可能」之結論。然該函亦稱「惟此腦部核磁共振表現似為單一出血，建議需有其他腦部檢查及其他身體檢查，如有多重性骨折之影像，則兒虐之可能性相對提高。」等詞，足證高雄長庚兒童加護科醫師建議需綜合其他檢查結果後再行判斷C童是否為嬰兒搖晃症候群(遭受兒虐），故雖上開醫院均懷疑或不排除所謂之嬰兒搖晃症候群，惟均未確切診斷為嬰兒搖晃症候群，且造成雙眼視網膜出血之成因甚多，必不等同一定係嬰兒搖晃症候群造成，且縱不排除嬰兒搖晃症候群，然亦不能因此果而推出必係遭兒虐，必也有證據證明被告有對死者為造成嬰兒搖晃症候群狀況之行為，方可據以為斷。
三、被告與甲○前案遭起訴傷害C童，業經判決無罪確定，雖前案認係C童為嬰兒搖晃症候群之受害者，惟就C童所受骨折傷害部分，原審依卷證資料說明「C童肋骨骨折部分：…由於上開肋骨骨折邊緣銳利度，應可排除為陳舊性骨折，…考量C 童因有癲癇，為治療癲癇而使用含巴比妥鹽類之藥物，確有可能因此造成骨質疏鬆。…是以C童服用藥物、年幼無法翻身、自103年11月25日以來長期臥床等狀況，確有可能因此骨質疏鬆，至少骨質不佳之情。…參諸C童為高張痙攣型腦性麻痺患者，在復健及生活照顧時可能發生骨折乙情，…而C童軀幹部位，除上開肋骨骨折外，經法醫檢視均未見有何外傷存在，…C童骨質不佳，復為高張痙攣型腦性麻痺患者，而難以排除因其前開狀況，在復健及日常生活照顧中，無意間造成其肋骨骨折之狀況，…肋骨雙側骨折有很大可能為抱著C 童為其減緩腿部痙攣復健動作所傷…。C童大、小腿骨折及點狀瘀傷部分：…C童腿骨骨折有可能因癲癇或是痙攣發作造成。有可能復健或是大力急速之膝伸直動作而造成骨折。若有相關骨質不佳情形，確有可能提高骨折之可能性等情。小腿外側部接近小腿骨近端各有1 陳舊性點狀瘀傷，點狀瘀傷位置為下肢復健或減緩C童疼痛時會抓握的位置。應為C童腦性麻痺造成痙攣且長期臥床張力過大，最大可能為C童痙攣為了減緩C童之疼痛，所以動手幫C童按摩減緩疼痛，或復健動作，所以會造成點狀出血瘀傷及腿骨骨折。如腿骨骨折有可能會因內出血而造成皮下瘀傷…。由於C童於104年6月12日經法醫檢查時，除前揭點狀出血瘀傷外，未見其他外在傷勢。是依現存證據，或可認C童之腿骨骨折及腿部點狀瘀傷係被告甲男於104年6月8日復健時施力不當（亦不認係有過失），加上C童因服用巴比妥鹽藥物抗癲癇、無法翻身及長期臥床，導致骨質不佳，以致容易受傷，然尚難憑此逕認被告甲男係出於故意傷害犯意所致。…C童因為癲癇長期臥床，又服用巴比妥鹽類藥物，必會有骨鬆或骨質形成不佳的現象；雖然常見斷裂點是，諸如股骨頭、腕部、上臂近端、骨頭最細位置，但皆非癲癇或痙攣發作的著力點，當然不可能自行發生骨折，反倒是左大腿股骨骨折，兩側脛腓骨皆為癲癇或痙攣發作的著力點，C童又有骨質不佳，即骨鬆，故容易造成骨折，才認定並非外力所造成，而是C童在癲癇或痙攣發生的過程中所產生的骨折。點狀瘀傷部，若是因外力所造成常為廣泛之大片出血而非點狀，若為骨折所合併的點狀出血，既然骨折是因為癲癇及痙孿所造成，且是因C童骨質不佳及骨鬆所導致，點狀瘀傷部就非人為外力所為，故鑑定意見認為C童上開之傷害並非被告2人傷害所致」等旨。足證C童之骨折現象，並非被告故意傷害造成，且更與被告在103年11月25日前之行為無關。故而C童之骨折已非可做為判斷其有受施虐之證據。
四、前案以C童104年4月29日腦部核磁共振及104年6月11日腦部電腦斷層認有新舊顱內出血、104年6月9日及10日胸部、骨盆與股骨X 光及全身骨骼掃描之多處肋骨邊緣骨折、腿部骨折位置認為在生長板而為非典型骨折，以及104年6月12日法醫檢驗之腿部點狀瘀傷，甚至有綜合103 年11月25日視網膜出血者，綜合判定C童為嬰兒搖晃症候群。然因C童所受之腦傷非屬外傷所致，乃認該所謂之嬰兒搖晃症候群應係被告於103年11月25日前所為而遺留者。然C童是否確屬嬰兒搖晃症候群？依上開各醫院之鑑定說明均稱C童有視網膜出血情形，再加上外傷之骨折現象，而懷疑、不能排除嬰兒搖晃症候群云云，然依前述，前案已詳予說明C童所受之骨折外傷應係基於C童服藥，臥床造成骨質不佳加上按摩而造成，已排除C童係受蓄意傷害而造成之骨折，則上開醫院之鑑定報告以C童有視網膜出血加上外傷之骨折，而據以綜合判斷C童係有嬰兒搖晃症候群，則上開鑑定意見所謂之懷疑、高度懷疑．不能排除嬰兒搖晃症候群之鑑定結論，既未考量骨折非可做為兒虐之依據，其基礎資料已不客觀，則其鑑定結果已非正確，自非可資為認定被告犯罪之證據！
五、本案復請高雄榮總及潘至信法醫就上訴意旨所指疑點予以說明，據高雄榮總覆稱：㈠C童到院時呈現無自發性呼吸，發紺缺氧狀況，但第一張胸部X光為插管後正壓換氣下，X光無肺炎或肺塌陷，無法評估有無肺泡膨脹不全現象。肺泡膨脹不全除臨床有發紺、呼吸過速或過緩，應有影像如X光或電腦斷層輔助判斷，故此C童無法判斷是否有因肺泡膨脹不全引起缺氧。缺氧性腦病變為腦細胞因無法得到足夠血液攜帶足夠的氧氣引起，故缺氧發紺、心跳緩慢及血壓低休克均會造成缺氧性腦病變，無法推斷是肺泡膨脹不全引起。其他引起嬰兒窒息的原因均可能，故感染、藥物、抽筋、嬰兒猝死、意外均可能。㈡同意臺灣高等法院高雄分院函所提供之高雄長庚兒童醫院兒科加護病房主治醫師之鑑定意見，「如果嬰兒不同原因的眼底出血，包括生產受傷、意外受傷、兒虐受傷、腦壓高的受傷、或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起眼底出血，其實出血的樣式就有不一樣」。本案C童於103年11月25日診斷之雙眼視網膜出血，在病歷記載中無法判斷為第幾層出血。顱内壓增高確實有可能造成雙眼視網膜出血情形。單以雙眼視網膜出血情況，無法判斷C童之頭部是否曾受劇烈搖晃，但是眼科檢查中若發現雙眼視網膜出血時，確實應懷疑是否有頭部搖晃。根據附件一法醫研究所之鑑定報告，C童解剖時未見硬膜下腔出血，且解剖時無視網膜出血情形，可推斷出雙眼視網膜出血皆已吸收。若外傷、受虐所導致之視網膜全層出血、視網膜剝離、視網膜層分裂情形，解剖時應會有所發現，而本案解剖時雙眼無異常發現，亦未見明顯新舊硬腦膜下出血。因此綜合本案住院時眼科會診紀錄、法醫研究所解剖鑑定報告，推斷C童雙眼視網膜出血應非外傷、受虐所導致等語（本院卷第117-118頁）。另據潘至信法醫覆稱：㈠死者於103年11月25日疑因嗆奶送至高雄榮總住院，因為缺氧受損，成為腦性麻痺患者，104年02月17日轉診高雄長庚醫院。104年04月17日由高雄長庚醫院出院，其出院診斷為缺氧缺血性腦病變，喉頭軟化（疑為缺氧缺血性腦病變相關），視網膜出血，支氣管肺炎，泌尿道感染，上消化道出血(疑壓力性潰瘍）。㈡根據104年11月16日死者解剖所採肺臟組織檢體，經Surfactant(表面張力素）免疫組織化學染色，可見許多肺泡沒有張開，此肺泡沒有張開與肺泡張開後塌陷在病理切片上會有不同的呈現(如來函所附附件一資料第58-66頁簡報所示）。另本案死者肺臟組織亦經Casein(human)與Lactoglobulin-β(cow)免疫組織化學染色，未見有嗆奶(包括母奶或牛奶）的證據，但因解剖時間離案發時間已近一年，無法完全排除原有嗆奶但經數月治療，嗆入的奶類食物有經分解或再吸收的可能系性。㈢綜合以上，可確認死者103年11月25日案發時，即有明顯肺泡膨脹不全的現象，且無法完全排除嗆奶的可能性。㈣根據文獻，紐約法醫中心回溯性會析0000-0000年間，59例小於2歲幼童死於頭部外傷的解剖案件，視網膜出血（Retinalhemorrhage)被觀察出現於單純嬰兒搖晃症候群（9案）、他殺鈍力撞擊(16案）及意外鈍力撞擊（1案）。邁阿密法醫中心研究137例小於3歲嬰幼兒解剖案件，經由眼科病理學家檢視眼球，其中15例發現有視網膜出血，而這些案件的死亡原因包括意外性或他殺性的頭部外傷，以及自然疾病。視網膜出血的嚴重度與案發至檢測或死亡的時間（存活時間）較為相關，與造成視網膜出血的機轉較無關。早已有許多文獻報導視網膜出血與顱内壓增加的相關性，1900年法國眼科醫師Terson即已提出任何造成顱内壓升高的任何原因，皆可導致雙側視網膜出血。1951年美國醫生Walsh提出顱内壓增高與視神經鞘出血與視網膜出血的相關性。1974年Mu11er 確認顱内壓增高會造成視神經鞘出血。1984年Aoki 發現有撞擊外傷造成硬腦膜下腔出血的兒童，無受到搖晃，合併有視網膜出血。2004年Lashutka 描述顱内壓增高與眼球内壓力增加1:1的相關性。陸續其他文獻報導會造成顱内壓升高的原因，包括嗆食造成劇烈咳嗽及閉氣現象，高海拔長期缺氧造成的腦髓腫脹或是生產過程造成的壓縮力…等，亦觀察到有視網膜出血的情形。1957年Smith等人以靈長目進行顱内壓升高的動物實驗，亦可發現雙側視網膜出血，且提出視網膜出血是顱内壓升高所引起的次發性變化。造成嬰幼兒玻璃體出血的原因可能有外傷性（包括鈍力傷、穿剌傷、手術後或生產過程所致傷害）或自發性（包括先天性遺傳疾病、血管疾病及眼部發炎或感染症、腫瘤、系統性疾病…等）。視網膜靜脈引流受阻可導致視乳頭水腫、視網膜出血和視力喪失（附件16)。根據上述文獻資料，任何可以引起顱内壓增高或眼球靜脈回流路徑受阻（包括遭壓迫或血管腔阻塞）皆可能導致視網膜出血，例如生產外傷（特別是周產期嬰兒）、凝血疾病、意外性頭部外傷、腦膜炎、敗血症、白血病、顱内壓增高、血管炎、視網膜疾病、代謝性疾病、心肺復甦術…等，必須進行鑑別診斷。因此，任何形式的顱内出血，亦可能導致眼球内出血。嚴重視網膜出血合併有視網膜劈裂（Retinoschisis)不能用以決定外傷事件是如何發生的。因此基於上述理由，2016年Shuman發表在Journal of Forensic Sciences期刊的文章提到，嬰幼兒的嚴重視網膜出血併嚴重視網膜劈裂不能據以診斷為虐性頭部外傷，文獻中作者提出2個案例，第1例為3歲多的孩童，有發生硬腦膜下腔出血，合併有視網膜出血及視網膜劈裂，但經解剖結果，其原因為動靜脈畸形破裂所導致，亦即為自然疾病所導致的視網膜嚴重出血及視網膜劈裂。第2例為14個月大剛學步的嬰兒，有目擊證人看見其頭部撞擊地面，造成枕骨骨折，瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血，腦水腫及瀰漫性脊髓硬腦膜下腔出血，並且有雙側視神經鞘出血，眼睛也可見雙側視網膜出血合併左眼有視網膜環狀皺褶，本案死因確認為意外性頭部外傷，非虐性頭部外傷。㈤本人不認同有關來函所提及「如果嬰兒不同原因的眼底出血，包含生產受傷、意外受傷、兒虐受傷、腦壓高的受傷、或其他眼底病變，還有因為高腦壓引起眼底出血，其實出血的樣式就有不一樣」等情事，其所描述之眼底出血樣式不一樣，僅是案發至檢測時間（存活時間）長短不同，或造成眼底出血的受傷嚴重程度不同而已。視網膜出血的嚴重度或出血樣式，甚至有視網膜劈裂的情事，無法用以區分如何造成視網膜受傷出血，亦即無法區分其受傷機轉為何。根據上述文獻及本人實際解剖經驗，不同程度的視網膜出血，甚至眼球内玻璃體出血，均可由任何腦髓腫脹併發顱内壓升高的因素所導致（包括非外傷性的腦膜腦炎，及意外性頭部外傷，如車禍、高處墜落等）。本案死者解剖時未見任何明顯可見的新近或陳舊性顱内出血（本人解剖案例亦有硬腦膜下腔出血住院近一年，解剖時尚清楚可見出血痕跡），肉眼及顯微鏡觀察亦未見死者有明顯可見視網膜出血證據。另死者第1次住院於高雄榮總，其診斷為缺氧缺血性腦病變，未見有硬腦膜下腔出血的診斷。㈥美國疾病管制署與小兒科醫學會於2009年提出虐性頭部創傷（Abusiveheadtrauma,AHT)定義，其定義為「An injury to the skull or intracrania
l contents of an infant or child younger than 5 yea
rs caused by inflicted blunt impact,violent shaking,
or both」，2012年美國疾病管制署補充定義為「Pediatricabusive head trauma is defined as an injury to theskull or intracranial contents of an infant or young
child(<5years of age)due to inflicted blunt impactand/or violent shaking.The following are excluded fr
om the case definition:Unintentional injuries result
ing from neglectful supervision;Gunshot wounds/stabwounds/penetrating trauma」，本定義的重點在“inflicted”，其涵義應指強加諸於被害者的外力，亦即有“蓄意”之意涵。根據2002年美國法醫師協會(National Association
of Medical Examiners，NAME )所公佈的死亡方式分類指引（A Guide For Manner of Death Classification)第4頁「manner of death is circumstance-dependent,not autopsy-dependent」，其涵意即死亡方式（或未死亡案例受傷方式）的判定需依賴周邊司法調查決定，非單由解剖（或醫學的臨床資料）可決定，而臨床醫師診治病人未經司法調查，應無法得知是或否為強加諸的外力（虐待，Abusive)，意外事故或自然疾病所造成。㈦根據本人於111年02月16日高雄地方法院出庭所提出的新事證：1、肺泡膨脹不全。（經surfactant免疫組織化學染色）2、腦幹無外傷性軸突損傷。(經β-APP免疫組織化學染色）3、無明顯嗆奶證據。（經Lactoglobulin-β及Casein免疫組織化學染色）死者腦幹無外傷性軸突損傷的證據，研判腦幹未受剪力的傷害，且根據本案目前所有醫院的醫療紀錄與來函所附資料，未有死者曾遭劇烈搖晃的證據，亦即無遭搖晃產生軸突損傷的證據。因此綜合研判，死者死亡原因為：甲、缺氧缺血性腦病變併間質性肺炎。乙、肺泡膨脹不全及嗆奶。死亡方式歸類為「自然死」或「意外」。註：若有嗆奶，則可歸類為「意外」；若無嗆奶，則歸類為「自然死」，但絕非「他殺」等語（本院卷第123-128頁）。足證C童並無遭嬰兒搖晃症候群之傷害。
六、具有法醫學背景及親自解剖之法醫潘至信所為理論上專業說明，自較僅就單以視網膜出血（按骨折之外傷已應排除為判斷兒虐之證據）而為判斷較為客觀而可採信。上訴意旨引用潘至信法醫解剖於原審證稱：「這個軸突損傷我們的經驗大概6個月還可以看到」及「組織病理上，有的反應不一樣，有的3個月可能軸突損傷的位置就會自體溶解，變成一個空洞，再久一點就完全被吸收掉，我做的切片沒有看到這種東西」等語，而以鑑定人潘至信法醫進行解剖之日期為104年11月16日，與C童遭被告劇烈搖晃而送醫急救之103年11月25日，相距已將近1年，則鑑定人在解剖當時，因時間久遠而未能看到軸突損傷跡證，實乃當然之理，而認縱C童原受有軸突損傷之傷害，亦將因時間久遠而被完全吸收，鑑定人自無法於解剖時檢出，尚不得單憑鑑定人未能於解剖時檢出軸突損傷一情，遽為有利於被告之認定云云等語。然依潘至信法醫解剖所證各節以觀，如解剖時已無嬰兒搖晃症候群受傷之證據，如何能以103年11月25日C童送醫時及104年間送醫之狀況反推在103年11月25日之前某時C童有受到被告施以造成嬰兒搖晃症候群手段之傷害？且據上開醫院之鑑定既均稱要以其他證據綜合判斷之，而所謂之其他證據，所依憑的均是C童之骨折證據，而該骨折部分已不得為認定係故意傷害所致，已經前案認定綦詳，並已詳予說明如前，復無其他證據證明被告有起訴書所指之於103年11月25日前某時，因C童哭鬧不止被告因而氣憤、挫折失去控制，基於重傷害之犯意，緊抓C童劇烈搖晃，C童頭部因受力交加減速，導致C童缺氧窒息，並受有雙眼視網膜出血之傷害，併發缺氧性腦病變而為嬰兒腦性麻痺之重傷害之行為，自無從認定，被告有對C童施以造成其嬰兒搖晃症候群之傷害行為。又雖檢察官上訴意旨指稱C童送醫後有被救活，是否係因先天性嚴重肺泡不全而導致缺氧、喪失意識、全身癱軟之鑑定意見為正確無誤一節，雖據高雄榮總回函第(一)點稱「C童到院時呈現無自發性呼吸，發紺缺氧狀況，但第一張胸部X光為插管後正壓換氣下，X光無肺炎或肺塌陷，無法評估有無肺泡膨脹不全現象，肺泡膨脹不全除臨床有發紺、呼吸過速或過緩，應有影像如X光或電腦斷層輔助判斷，故此C童無法判斷是否有因肺泡膨脹不全引起缺氧」云云，然此業經執行解剖之法醫潘至信回函稱「根據104年11月16日死者解剖所採肺臟組織，經Surfactant(表面張力素)免疫組織化學染色，可見許多肺泡沒有張開，肺泡沒有張開與肺泡張開後塌陷在病理切片上會有不同之呈現」等語，則上開高雄榮總回函所稱「第一張胸部X光為插管後正壓換氣下，X光無肺炎或肺塌陷」之情即無以說明該所謂「X光無肺炎或肺塌陷」不屬肺泡膨脹不全之情形；又C童於送醫時已無自發呼吸及有發紺之缺氧狀況，高雄榮總已為說明，檢察官以C童之母於原審證稱C童當時臉色仍有血色，並無異狀即認C童並無發紺之症狀，已然有誤。且據檢察官上訴意旨所稱法醫潘至信所言「先天性肺泡成熟度不夠會造成新生兒致命的可能」、「時間超過5分鐘後腦細胞就會因為缺氧產生不可逆的反應」，而認C童當時有被救回，即非屬法醫潘至信所稱之先天性嚴重肺泡不全之情狀云云，然依檢察官所引上開法醫潘至信之言中「會造成新生兒致命的『可能』」、「時間超過5分鐘後『腦細胞』就會因為缺氧產生不可逆的反應」，並未指稱新生兒一定會死亡！檢察官以C童當時有被救回，即認法醫潘至信之鑑定有疑，亦難認同而據為被告不利之認定。
陸、綜上所述，上訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據，此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯重傷害罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
柒、本案經判決無罪，併案部分應退由檢方另行處理。據上論結，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 呂明燕法 官 惠光霞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
書記官 黃月瞳附表：（就醫時序表）編號 時間 就診醫院 重要診斷內容 備註 1 103年11月25日至同年1月27日 高雄榮民總醫院 ㈠C童於103年11月25日上午6時許因窒息、失去意識、無心跳而於上午6時32分送至高榮急診接受緊急治療。出院時診斷為缺氧性腦病變（HypoxicIschemic Encephalopathy，HIE）、雙眼視網膜出血（Retina Hemorrhage）等（見高雄榮總出院病摘，前案原審卷一第120頁；以及104年1月27日、104年2月26日診斷證明書共2紙，前案偵一卷第39-40頁）。轉至長庚醫院繼續接受治療。 ㈡期間僅有為腦波圖（EEG），然無法依據病歷資料判定是否有腦萎縮或腦出血狀況（高雄榮總106年9月1日高總兒字第1062500073號函文，見前案原審卷一第118頁）。 病歷資料見高雄榮總105年9月29日高總管字第1053403632號函檢附之病歷資料1份暨診斷證明書2份（前案偵一卷第23-40頁）及同院106年8月30日高總管字第1063403167號函文暨所附C童就診病歷0份（前案原審卷一第119-311頁） 2 104年1月27日至同年4月18日 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 ㈠自高雄榮民總醫院轉院繼續接受治療。入院診斷為缺氧性腦病變（HIE）、視網膜出血，懷疑為嬰兒搖晃症候群（Retina Hemorrhage ,r/o shakenbaby syndrome）。出院時診斷為缺氧性腦病變、喉頭軟化（疑為缺氧缺血性腦病變相關）（Pharyngomalacia,suspected HIE related）、視網膜出血、支氣管肺炎（Bronchopneumonia）、泌尿道感染（Urinary tract infection）、上消化道出血（疑壓力性潰瘍）（Uppergastrointestinal bleeding,suspected stressulcer）等（見高雄長庚出院病歷摘要，前案原審卷三第4頁；108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文，前案原審卷二第251頁） ㈡高雄長庚醫院於104年1月29日為Brain echo；於104年2月3日為腦波圖（EEG）（前案原審卷三第5頁）。 病歷資料見長庚醫院106年9月29日（106）長庚院法字第00631號函文及所附C童就醫病歷及影像光碟1份（前案原審卷三） 3 104年4月20日至同年5月4日 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院 ㈠因當日早上血氧飽和濃度下降（desaturation）而於同日上午11時40分送至高醫就診。入院時診斷為肺炎（Pneumonia）、缺氧性腦病變、呼吸衰竭使用Bi-PAP呼吸器（Respiratory failure withBi-PAP use）等。出院時診斷為肺炎、缺氧性腦病變、呼吸衰竭使用Bi-PAP呼吸器、癲癇及張力過強（Epolepsy and hypertonia）、嬰兒腦性麻痺（Infantile cerebral palsy）等（見救護紀錄表及高醫出院病歷摘要，前案原審卷二第16、20頁）。 ㈡高醫於104年4月22日為腦波圖（EEG）；於104年4月29日為腦部核磁共振（MRI of Brain），經認定為：⒈懷疑慢性硬腦膜下血腫沿左腦鐮及右腦半球（Suspect chronic SDH along left cerebralfalx and abutting left cerebral hemisphere）。⒉雙側頂葉腦軟化（Encephalomalacia in thebilateral parietal lobes）。⒊瀰漫性大腦皮質萎縮及腦室擴大（Diffuse cerebralcorticalatrophy with ventricular dilatation）。⒋右額顳顱頂硬腦膜下水囊瘤（Rightfronto-temporo-parietal subdural hygromas）。（前案原審卷二第23-24頁） 病歷資料見高醫106年9月12日高醫附行字第1060105674號函及所附甲男病歷影本1份及影像光碟1片（前案原審卷二第1-144頁） 4 104年6月9日（門診） 陳銀旺骨科診所 ㈠C童於同日經抱來就診，家屬主訴右大腿疼痛，一移動就哭，C童有先天性異常，合併全身張力過度。經X光檢查發現右大腿股骨遠端骨折，經建議家屬轉至大醫院治療（見陳銀旺骨科診所104年11月25日來函說明，前案他一卷第131頁）。 病歷資料見陳銀旺骨科診所104年11月25日來函說明及檢附C童病歷及X光光碟1片，前案他一卷第131-133頁）。 5 104年6月9日至同年7月27日、104年7月31日至同年8月19日 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 ㈠C童因斷續發燒2天就診。入院診斷為肺炎、右股骨幹骨折（Right femoral shaft fracture ）、嬰兒腦性麻痺、癲癇。出院診斷為懷疑為嬰兒搖晃症候群、右中葉肺炎(Right middlelobe Pneumonia)、泌尿道感染、右股骨幹骨折、陳舊性骨折（右第7、9根肋骨骨折、左第2根肋股骨折）（oldfracture over right7/9th and left 2th ribs）、雙側枕葉亞急性出血（6/11）（Bilateraloccipital hemorrhage,subacute【6/11】）、嬰兒腦性麻痺，與缺氧性腦病變相關、癲癇（Epilepsy）、喉頭軟化症，與缺氧性腦病變相關、上消化道出血、胃食道逆流（Gastroesophagealreflux）。（前案原審卷三第7頁出院病歷摘要） ㈡104年6月9日胸部X光（Radiography of Chest A-PView）發現右第7、9根肋骨骨折、左第2根肋骨骨折（fracture over right 7/9th and left 2thribs）；骨盆及股骨X光（Pelvis A-P View,FemurA-P + Lateral View R`t Show）發現右股骨幹骨折（Fracture over right lower femoral shaft）、脛骨近端陳舊性骨折？（Old fracture atproximal tibia？）。104年6月10日全身骨骼掃描（Long bone survey）發現：右遠端股骨骨折（Fracture over right distal femur）。（前案原審卷三第9頁高雄長庚醫院放射線報告） ㈢104年6月10日為腦部電腦斷層（CT of Brain）判定：⒈疑似硬腦膜下血腫沿右腦天幕（Suspicioussubdural hematoma along right tentorium）；⒉先前傷害造成右頂葉腦軟化（Cerebralmalaciaover right parietal lobe due to prior insult）；⒊腦萎縮（Atrophic change of brain）。（前案原審卷三第3頁長庚醫院高雄X光科檢查會診及報告單） ㈣104年6月12日由法醫尹莘玲驗傷，檢驗結果：四肢部：左大腿前部接近大腿骨遠端處有壹陳舊性點狀瘀傷，約0.4 × 0.4 公分大小，疑為大拇指指壓所造成。右大腿外側部接近大腿骨遠端有壹陳舊性點狀瘀傷，約2 × 1.1 公分大小，外觀上已無顏色。右小腿外側部接近小腿骨近端處有壹陳舊性點狀瘀傷，約0.9 × 0.5 公分大小。用紫外光予以照射，可見皮下有陰影，推論受傷時間約2-4 週，符合自高醫出院（5/14）後至6/11日前期間發生的傷害。肛門：外觀有紅腫發炎現象。此外其他部位均無明顯外傷痕跡。（見高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書【含X 光及傷勢照片】1 份，前案他一卷第5 、11-44 頁、前案原審卷二第15頁） 病歷資料見高雄長庚106年9月29日（106）長庚院法字第00631號函文及所附C童就醫病歷及影像光碟1份（前案原審卷三） 6 104年8月19日至同年11月6日 國軍高雄總醫院 ㈠由長庚醫院轉至國軍高雄總醫院接受治療（出院病歷摘要，前案原審卷一第47頁） 病歷資料見國軍高雄總醫院106年8月22日醫雄企管字第1060005436號函及所附C童病歷資料及影像光碟1份（前案原審卷一第46-118頁） 7 104年11月6日至同年11月13日 永泰護理之家 ㈠由國軍高雄總醫院轉至護理之家。 ㈡C童於104年11月13日因哭鬧不安、呼吸聲音大，使用氧氣並抽痰約10分鐘仍未改善，於104年11月13日下午9時30分由救護車送至高醫，到院前已無呼吸，經急救無效而於同日往生（前案原審卷二第9-14頁） ㈠病歷資料見高醫106年9月12日高醫附行字第1060105674號函及所附C童病歷影本1份及影像光碟1片（前案原審卷二第1-144頁） ㈡法務部法醫研究所105年4月8日法醫理字第10400060070號函及所附法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書1份（前案相驗卷第79-84頁）附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度原訴字第3號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 甲男（姓名年籍詳卷）選任辯護人 張永昌律師（法扶）上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25383號），本院判決如下：
主 文甲男無罪。
理 由
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。查本案被害人C童（民國000年00月0日生，案發時甫出生51天，姓名年籍詳卷）為未滿12歲之兒童，依照上開規定，自不得於本判決內揭露足以辨識C童身分之資訊，故就C童及其父親即本案被告甲男、其母親甲○均以代號稱之，至於真實姓名、年籍等資料均予隱匿，以符法制，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲男為被害人C童之父，負責照顧C童。被告明知嬰兒腦部極易受傷，且報章雜誌多有報導，若搖晃嬰兒，將導致嬰兒搖晃症候群之重傷害。然被告於103年11月25日6時前某時，在住所照顧C童時，因C童哭鬧不止，被告因此氣憤、挫折失去控制，基於重傷害之犯意，緊抓C童劇烈搖晃，C童頭部因受力交加減速，導致C童缺氧窒息，並受有雙眼視網膜出血之傷害，併發缺氧性腦病變而為嬰兒腦性麻痺之重傷害。案經本院106年度原訴字第7號另案審理甲男甲○於C童腦性麻痺期間涉嫌對C童傷害案（下稱前案，甲男甲○均獲無罪判決，並經臺灣高等法院高雄分院109年度原上訴字第16號維持一審無罪判決確定，C童則於104年11月13日另因病死亡）後，認甲男疑有上開犯嫌，依職權向檢察官告發偵辦。因認被告甲男涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項之成年人故意對兒童犯重傷害罪嫌等語。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：「被告就於上開時、地，照顧C童時，因C童失去意識、無心跳而送至高雄榮民總醫院急診接受緊急治療等情坦承不諱，核與證人即被告之妻甲○證述相符。而C童當日所受傷害為雙眼視網膜出血、缺氧性腦病變，此有高雄榮民總醫院105年9月29日高總管字第1053403632號函檢附之病歷資料1份暨診斷證明書、106年8月30日高總管字第1063403167號函文暨所附C童就診病歷在卷可稽，被告罪嫌，應堪認定。被告雖辯稱C童所受上開傷害及重傷害係嗆奶所致云云，然查，C童當日有雙眼視網膜出血，於104年1月6日檢查，右眼仍有視網膜出血，左眼出血已吸收，經眼科會診，診斷為嬰兒搖晃症候群乙情，此有高雄榮民總醫院108年7月5日高總管字第1083402395號函文及檢附之緊急會診單1份在卷可憑。且C童於104年1月27日自高雄榮民總醫院轉至高雄長庚醫院住院，迄至104年4月18日出院，此有高雄長庚醫院106年9月29日（106）長庚院法字第00631號函文及所附C童就醫病歷及影像光碟附卷足憑。高雄長庚醫院104年1月27日至104年4月18日住院病歷摘要之入院診斷記載『視網膜出血，懷疑為嬰兒搖晃症候群（RetinaHemorrhage,r/o shaken baby syndrome）』之依據，前經臺灣高雄地方法院函詢，經該院覆稱：此為兒童加護科團隊參閱高雄榮民總醫院之轉診出院病歷紀錄。又嬰兒之視網膜出血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候群），此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷，並（持）續追蹤觀察等，此有該院108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文1份在卷足考。此外，中山醫院法醫科所為C童死因鑑定報告，亦認為C童103年11月25日送至高榮經診斷為缺氧性腦病變，同時有雙眼視網膜出血，不能排除嬰兒搖晃症候群。如果為嗆奶導致缺氧狀況嚴重，腦部的酸造成DIC（瀰漫性血管內凝血）也是會造成出血，但急救病歷記載氣管並無奶塊。依照眼科視網膜出血部分，應可判定C童為嬰兒搖晃所造成之傷害，此亦有中山醫院鑑定報告1份在卷可稽。是C童於103年11月25日送至醫院時已失去意識、無心跳，雖當時之家屬稱係嗆奶所致，然因氣管內未見嗆奶應會有之奶塊，且同日亦經發現雙眼視網膜出血，由於視網膜出血為嬰兒搖晃症候群極為重要之判斷基準之一，業如前述，足認本件確為被告用力搖晃C童頭部，導致C童因而缺氧窒息，最終導致缺氧性腦病變，而為嬰兒腦性麻痺之重傷害」等情，為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何重傷害犯行，辯稱：我從103年11月24日晚上11、12時至翌（25）日清晨6時單獨照顧C童，半夜3點多餵奶一次，C童沒喝完，但沒有特別異樣，清晨5、6點我再幫C童換尿布及餵奶，餵奶過程中C童突然癱軟沒有喝奶，奶從嘴角流出來，我馬上找我太太甲○，甲○是幼兒園老師學過急救術，她幫C童做CPR，然後馬上送醫急救。我沒有搖晃C童，照顧C童也沒有情緒失控不穩，因為我跟甲○有照顧過大女兒的經驗，所以我們也知道不能對小孩做拋接的動作或遊戲。我很錯愕，不知道C童為何會變成這樣等語。辯護人則辯護以：本案經潘至信法醫鑑定後，確認C童係因先天性「肺泡膨脹不全」導致缺氧、喪失意識、全身癱軟，然後才產生「缺氧性腦病變」，這是新事證，起訴意旨逕以「雙眼視網膜出血」認定嬰兒搖晃症候群，與事實不符等情。經查：
㈠被告為C童之父，於103年11月24日晚間11時起至翌（25）日
清晨6時止，在其住處單獨照顧C童。而C童於當（25）日清晨6時33分經送高雄榮民總醫院急救，診斷有雙眼視網膜出血，並有缺氧性腦病變之病症而為嬰兒腦性麻痺等情，為被告坦承在卷（本院卷一第35至37頁），核與證人即被告之妻甲○之證述相符（他卷第41至44頁），並有高雄榮民總醫院105年9月29日高總管字第1053403632號函暨所附C童病歷、同院106年8月30日高總管字第1063403167號函文暨所附C童病歷在卷(前案偵卷第23至40頁、前案一審院卷一之1第205頁至院卷一之2第141頁)，是C童於上開時、地係由被告單獨照顧，當日經送醫急救後診斷有雙眼視網膜出血情形，並有缺氧性腦病變而為嬰兒腦性麻痺等事實，首堪認定。
㈡按對於嬰幼兒的虐性腦傷，舊稱「嬰兒搖晃症候群」（shake
n baby syndrome,SBS），原定義為：在沒有明顯外傷或撞擊點之情況下，出現硬腦膜下腔出血、視網膜出血及腦病變等症狀。目前則改稱「虐性腦傷」（Abusive head trauma,
AHT），定義為：小於5歲的嬰幼兒遭受強加的鈍力撞擊或暴力搖晃而導致顱骨或顱腔內損傷，也就是蓄意的加諸鈍力傷害而造成顱腔受損，排除槍傷及銳器傷，也排除因疏於照顧意外傷害等情形。「虐性腦傷」不再強調硬腦膜下腔出血及視網膜出血等要素，因為硬腦膜下腔出血有可能出於外傷或非外傷（外傷包括鈍力傷、穿刺傷、開顱手術結果；非外傷包括顱內動脈瘤破裂、皮質動脈破裂、高血壓性顱內出血、腫瘤、血液疾病及其他狀況等）、視網膜出血亦有自發性、外傷性或疾病等各種可能（任何可引起顱內壓增高或眼球靜脈回流路徑受阻皆可能導致視網膜出血，例如生產外傷、凝血疾病、意外性頭部外傷、腦膜炎、敗血症、白血病、血管炎、視網膜疾病、代謝性疾病、心肺復甦術、腫瘤、中風、硬腦膜下腔出血、缺氧性腦病變等），故是否為虐性腦傷無法單純由醫院診斷的傷勢結果而定，有無施虐行為需配合周邊調查確認等情，業據鑑定人潘至信法醫到庭具結陳述鑑定意見在案（本院卷一第297至299、305至308頁），並有其提出之論文「臺灣疑似兒虐案件鑑定問題與對策」一文附卷可參（本院卷一第528至532頁，原文收錄於法務部司法官學院109年10月出版之刑事政策與犯罪研究論文集）。據此可知，所謂虐性腦傷或嬰兒搖晃症候群係由鈍力傷害之施虐/搖晃「行為」加上腦部傷害「結果」二者所構成，不能單憑腦傷結果一端即率予認定，是關於嬰幼兒之腦部病症，縱然符合「硬腦膜下腔出血、視網膜出血及腦病變」等三要素，在未查明有何施虐行為前，不能認為必然屬於「虐性腦傷」（或舊稱「嬰兒搖晃症候群」），更不能以上開結果遽然回推必出於施虐行為，蓋因上開腦傷結果可能出於外傷、非外傷、疾病或自發性等各種原因，未必只有故意搖晃行為為唯一可能，而搖晃也非對嬰幼兒施虐導致腦傷之唯一手段。準此，檢察官對於嬰幼兒「虐性腦傷」（或舊稱「嬰兒搖晃症候群」）之案件類型，除就被害人腦部病症之傷勢結果外，對於行為人之行為手段如何、主觀上是否確係出於故意等節，均應負具體舉證之責，不能單憑被害人腦傷結果率然回推被告即有故意傷害之行為。
㈢公訴意旨認被告「用力搖晃C童頭部」，無非係以C童有視網
膜出血情形應屬嬰兒搖晃症候群為其論據，惟視網膜出血之原因多端，有如前述，是否係遭被告用力搖晃造成而為嬰兒搖晃症候群或虐性腦傷，自應由檢察官針對被告之行為手段詳加調查後提出具體證據以為證明，不能單憑視網膜出血之結果直接冠以嬰兒搖晃症候群之名，即倒果為因率然回推被告有劇烈搖晃C童之行為。況且起訴意旨所憑上開醫院函文及鑑定意見：①高雄長庚醫院104年1月27日至104年4月18日住院病歷摘要之入院診斷記載：「視網膜出血，懷疑為嬰兒搖晃症候群」；②高雄長庚醫院108年2月26日長庚院高字第1080250049號函文：「嬰兒之視網膜出血病症之機轉，通常需要極大的力道，始可能導致視網膜破裂出血，臨床稱為創傷性腦部傷害（前名稱為搖晃嬰兒症候群），此屬臨床特異性之發現，目前常規應將嬰兒視網膜出血之創傷性腦部傷害列入懷疑診斷」；③中山醫學大學108年8月28日鑑定報告：
「C童103年11月25日送至高榮經診斷為缺氧性腦病變，同時有雙眼視網膜出血，不能排除嬰兒搖晃症候群」所載等情，可知均僅認為C童視網膜出血為嬰兒搖晃症候群之症狀之一，雖應列入嬰兒搖晃症候群之懷疑診斷，但並非謂雙眼視網膜出血即必然等同嬰兒搖晃症候群，檢察官自不能僅憑該視網膜出血結果逕作為被告有何劇烈搖晃C童行為之證明。準此，公訴意旨所指被告行為手段「因C童哭鬧不止，被告因此氣憤、挫折失去控制，基於重傷害之犯意，緊抓C童劇烈搖晃」一節，並未提出實質證據可資為憑，本院已不能率予認定被告有何用力搖晃C童頭部之行為。
㈣又就C童上開病症結果是否符合嬰兒搖晃症候群一節，經本院
選任C童嗣於104年11月13日死亡時之解剖法醫潘至信法醫進行鑑定，據鑑定人潘至信法醫到庭具結陳述：我認為C童的症狀不符合嬰兒搖晃症候群，因為C童當時只有視網膜出血，但沒有證據顯示有硬腦膜下腔出血。造成視網膜出血的原因太多，只要是顱內壓升高，單是缺氧性腦病變就足以造成，所以根本不符合嬰兒搖晃症候群定義的三要素（本院卷一第308頁）、如果是嬰兒搖晃症候群導致腦髓細胞壞掉，有非常大可能性會造成腦部神經的軸突損傷，所謂軸突是指連結神經細胞本體用以傳遞神經的渠道，如果有劇烈搖晃，因為突然的加速及減速會形成剪力因而造成軸突損傷，但本案經使用「β-APP免疫組織化學染色」檢驗，在解剖當時沒有看到軸突損傷，也沒有看到曾經有過軸突損傷的情形，亦即沒有任何足以顯示C童曾因加減速之剪力造成軸突被扯斷的證據（本院卷一第301、314、432頁）等鑑定意見，並有其鑑定簡報檔所附「C童無外傷性軸突損傷」之檢驗照片可憑（本院卷一第360頁），可知本案並無證據足證C童於案發當時有硬腦膜下腔出血，而單憑視網膜出血一情並不符合嬰兒搖晃症候群定義下之腦傷結果，況且C童嗣於104年死亡時經解剖結果，亦未發現其腦部曾經有過遭受劇烈搖晃導致神經軸突損傷之情形。準此，C童上開病症已不能率認為嬰兒搖晃症候群之腦傷結果，依現有證據更不能認為C童有何曾遭人劇烈搖晃頭部之情，是檢察官起訴意旨主張C童上開病症之因果歷程「C童頭部因受力交加減速，導致C童缺氧窒息，並受有雙眼視網膜出血之傷害，併發缺氧性腦病變」等情，並無實質證據可憑，純係臆測之詞，自屬不能認定。
㈤關於造成C童本案病症之原因，據鑑定人潘至信法醫到庭具結
陳述：本案鑑定使用「surfactant免疫組織化學染色」檢驗後，發現C童有嚴重的「肺泡膨脹不全」，從出生到死亡時都有，這是新事證，因為這個要作分子病理學的診斷，而法醫研究所於103年草創分子病理實驗室，於104年C童死亡時的解剖鑑定還沒有能力做這個檢驗，所以當時才沒有發現。肺泡膨脹不全通常都是先天的，因為先天性肺泡成熟度不夠，會造成新生兒致命的可能。C童的肺泡膨脹不全相當嚴重，可以解釋後來產生缺氧缺血性腦病變。嚴重的肺泡膨脹不全因為沒有足夠肺泡可以換氣，所以導致缺氧、喪失意識，全身癱軟，時間超過5分鐘後腦細胞就會因為缺氧產生不可逆的反應，這是C童後面產生腦性麻痺、肢體僵直的原因。嚴重的肺泡膨脹不全會導致缺氧性腦病變，缺氧性腦病變會導致顱內壓增高，顱內壓增高就因此可能造成視網膜出血。嚴重肺泡肺泡膨脹不全的主要臨床表現是缺氧，可能平常氧氣的量還可以靠幾個肺泡來支撐，但如果有小小的發炎，小支氣管被堵住，就會產生缺氧症狀，所以平常可能不會有臨床表現症狀等鑑定意見（本院卷一第299、302至305、308至
309、311至312、314至315、431、433頁），並有其鑑定簡報檔所附「C童肺泡膨脹不全」之檢驗照片可憑（本院卷一第394至396頁），可知鑑定人潘至信法醫前於104年就C童死亡進行解剖鑑定時，囿於當時鑑定技術，未能查得C童缺氧性腦病變之確切原因，但於本案使用新技術再次鑑定結果（按本院於110年12月29日選任潘至信法醫進行鑑定），確認發現C童有嚴重的先天性肺泡膨脹不全，此病症足以使C童缺氧，因此導致缺氧性腦病變，進而使顱內壓增高，造成視網膜出血結果。準此，C童並非因遭人劇烈搖晃頭部而導致視網膜出血且併發缺氧性腦病變，而係因自身嚴重肺泡膨脹不全的先天性病症，於本案導致缺氧性腦病變，後續始造成視網膜出血結果等情，實堪認定，由此益徵C童本案病症顯非其父即被告所為，不能率認被告涉有何等不法。
㈥至於檢察官起訴所憑其餘證據：①高雄榮民總醫院108年7月5
日高總管字第1083402395號函文及檢附之緊急會診單雖記載：C童當日有雙眼視網膜出血，於104年1月6日檢查，右眼仍有視網膜出血，左眼出血已吸收，經眼科會診，診斷為嬰兒搖晃症候群等情；②中山醫學大學附設醫院法醫科所為C童死因鑑定報告雖記載：依照眼科視網膜出血部分，應可判定C童為嬰兒搖晃所造成之傷害等情。惟上開醫院函文及鑑定意見並未實際檢驗C童視網膜出血之原因，竟直接將視網膜出血之臨床表徵認屬嬰兒搖晃症候群之腦傷結果，揆諸上開說明，其認定理由顯有疏漏。此情同據上開中山醫院鑑定報告之鑑定人高大成法醫到庭具結陳述說明：嬰兒搖晃症候群會有視網膜出血，其他原因也會造成（本院卷一第287頁）、我認為C童於案發當時並無顱內出血、硬腦膜下腔出血情形（本院卷一第286頁）等語，可知鑑定人高大成法醫同樣肯認C童當時並無證據足認有顱內出血、硬腦膜下腔出血情形，且除嬰兒搖晃症候群以外，亦有其他可能造成視網膜出血之原因，自不能單憑視網膜出血一情逕認係屬嬰兒搖晃症候群，是上開醫院函文及鑑定報告意見所憑理由尚有疏誤，不能遽採，附此敘明。
六、綜上所述，檢察官對於所指被告涉犯成年人故意對兒童犯重傷害罪嫌，就被告有何故意用力搖晃C童頭部之傷害行為等節，已未見具體舉證；檢察官起訴書所指C童病症結果，亦難認符合嬰兒搖晃症候群之腦傷結果；且本案再經鑑定結果，已可確認C童係因自身嚴重肺泡膨脹不全之先天性病症，導致案發當日產生缺氧性腦病變，進而使顱內壓增高，始造成視網膜出血結果，C童本案病症結果顯與所謂虐性腦傷或嬰兒搖晃症候群無涉，自不能認甲男有何不法，是檢察官於本案之舉證容有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
七、退併辦部分：被告被訴部分既經諭知無罪，檢察官移送併辦部分（110年度偵字第11831號，與本案起訴事實相同）即無從併辦，應退由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林柏壽
法 官 李宜穎法 官 陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 許弘杰