臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原上訴字第17號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾文俊選任辯護人 鄭瑜亭律師上 訴 人即 被 告 林德華選任辯護人 張瑋漢律師（法扶律師）上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原訴字第17號，中華民國111年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
曾文俊共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之鐵棒、鋸子、甩棍、木球棒各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
林德華共同犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決不另為無罪諭知部分）。
事 實
一、曾文俊為惠○鋼構工程行之負責人，丙○○則為惠○鋼構工程行所承包配管工程之下包商。緣丙○○就前揭工程尾款屢次向曾文俊催討，因曾文俊認工程施作有瑕疵而遲未付款，並滋生爭執。丙○○因而心生不滿，於民國110年3月5日17時11分、23分許，以通訊軟體LINE傳送「婊子，時間都過了，怎麼還不來呢？我們在泡茶等你呢...」、「我們會把你捉出來的，放心吧...」等訊息予曾文俊（丙○○涉嫌恐嚇罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分），曾文俊受此言語激怒，竟與林德華及真實姓名年籍均不詳之成年男子2人（下稱不詳成年男子2人），共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日17時40分許，由曾文俊駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載林德華、不詳成年男子2人前來丙○○位於高雄市林園區王公一路住處（住址詳卷）後，曾文俊等人即分持鐵棒、鋸子、甩棍、木球棒各1支下車，進入丙○○上開住處屋內，接續毆打丙○○頭部及身體，林德華本欲以鋸子攻擊丙○○，旋遭曾文俊制止，乃改以徒手毆打丙○○，致丙○○受有頭部及右臂、左肩鈍挫傷併瘀傷等傷害。嗣曾文俊等人於同日18時10分許離開丙○○上開住處，丙○○立即報警處理，始悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之判斷：㈠上訴人即被告曾文俊（下稱：被告曾文俊）部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決關於被告曾文俊部分所引用屬被告曾文俊以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告曾文俊及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第145、256頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡上訴人即被告林德華（下稱：被告林德華）部分：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院107年度台上字第4478號判決意旨參照）。
2.被告林德華及其辯護人爭執證人即告訴人丙○○、證人陳○琴於警詢時所為證述之證據能力（見本院卷第145、256頁），查：①證人丙○○於原審審理時，就不詳成年男子2人之身材、被告曾文俊、林德華及不詳成年男子2人如何毆打他，證稱：「我忘了」、「我不知道」等語（見原審原訴卷第70、71頁），核與其於警詢時所證述之內容有所歧異，足見證人丙○○之記憶，已隨時間經過而逐漸淡忘、模糊，已難以再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，而證人丙○○於警詢中之陳述，為證明被告曾文俊、林德華是否成立本案犯罪事實之主要待證事實存在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。再審酌證人丙○○之警詢陳述，係出於自然發言，並無何等遭受員警以不正方法詢問，或其陳述並非出於任意性之情，且警詢距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，認證人丙○○於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件應具備「可信性」。從而，本院綜合審酌前述諸節而為整體考量後，認證人丙○○於警詢時之陳述與審判中不符，且其警詢供述具有「可信性」及「必要性」，依照上開說明，對被告林德華有證據能力。
②證人陳○琴於警詢時證述內容，經核與其於偵訊及原審審理時之內容相符，即無引用證人陳○琴於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人陳○琴於警詢時之證述，對被告林德華無證據能力。
3.本判決下列所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告林德華及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第145、256頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，對被告林德華自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告曾文俊、林德華於本院審理時坦承不諱（見本院卷第255、267頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及原審之證述（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第OOOOOOOOOOO號卷《下稱：警卷》第12至13、14至15頁、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15426號卷《下稱：偵卷》第33至35頁、臺灣高雄地方法院110年度原訴字第17號卷《下稱：原審原訴卷》第66至79頁）、證人即告訴人之妻陳○琴於警詢（對被告曾文俊部分）、偵訊及原審之證述（見警卷第16至17頁、偵卷第35頁、原審原訴卷第81至89頁）情節大致相符，被告曾文俊、林德華於警詢、偵訊及原審時亦就被告曾文俊為惠○鋼構工程行之負責人，告訴人則為惠○鋼構工程行所承包配管工程之下包商，被告曾文俊於前述時間，駕駛前揭自小客車搭載被告林德華及至少另名男子前往告訴人前揭住處，並於該處發生口角爭執及拉扯等情供承在卷（見警卷第1至2、8頁、偵卷第49至50、55至59頁、原審原訴卷第33頁），並有建佑醫院110年3月5日診斷證明書1紙、告訴人傷勢照片5張、告訴人及陳○琴指認被告曾文俊、林德華照片2張、現場照片6張、被告曾文俊提供與告訴人（暱稱「立三姨丈」）之通訊軟體LINE（下稱：LINE）對話截圖1份、高雄市政府警察局林園分局林園派出所受（處）理案件證明單1紙、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、建佑醫院110年9月8日建佑院字第OOOOOOOOOO號函暨病歷影本1份在卷可稽（見警卷第20至22、23至24、25至27、28至41、42、44頁、偵卷第77至87頁），足見被告2人於本院之前揭任意性自白確與事實相符，並有證據補強，自堪採為論罪之證據。
㈡從而，本件罪證明確，被告2人前開共同傷害犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告曾文俊、林德華所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告曾文俊、林德華與不詳成年男子2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等基於同一之傷害犯意，於同一時、地接續毆打告訴人丙○○頭部及身體，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應屬接續犯而論以一普通傷害罪。
四、上訴論斷的理由（原判決有罪部分）：原審認本案事證明確，據以對被告曾文俊、林德華二人論處共同犯傷害罪罪刑，固非無見，惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告2人於本院審理中之111年10月3日已與告訴人調解成立，承諾被告2人連帶給付告訴人新臺幣（下同）21萬元，自111年10月10日起，按月於每月10日前各給付7萬元，至清償完畢止，如一期未履行，則視為全部到期；被告曾文俊已全部給付共21萬元完畢，此有調解筆錄1份、郵政入戶匯款申請書2紙、臺幣轉帳頁面1紙及本院電話查詢紀錄單1紙附卷可稽（見本院卷第191至192、213、219、225、273頁）。被告2人上開犯後態度之量刑因素為原審所未及審酌，依法自有未當。檢察官上訴就此部分指摘原判決量刑過輕為無理由；被告2人上訴主張原審量刑過重（見本院卷第255頁），為有理由。因原審量刑有上開未及審酌之處，自應由本院將原判決關於被告2人有罪部分撤銷改判。
五、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾文俊、林德華均為成年人，本應秉持理性與他人相處應對，竟僅因被告曾文俊不滿告訴人丙○○多次催討工程款項不成，而出言挑釁，被告曾文俊即糾集被告林德華及不詳成年男子2人至告訴人住處，持器具毆打告訴人，造成告訴人頭部、右臂、右肩多處鈍挫傷，情節非輕，所為實應非難；惟念及被告2人雖於偵查及原審均否認傷害犯行，然於本院審判期日終均能坦承犯行，且於本院審理時已與告訴人達成和解，已連帶賠償告訴人21萬元之犯後態度，而被告曾文俊是引發衝突之事主及糾集被告林德華助陣之人，其惡性較被告林德華重，並考量告訴人在案發前以LINE傳送前揭事實欄一所載挑釁訊息給被告曾文俊，對衝突之起因非無可議之處，復兼衡被告曾文俊自陳高中肄業，目前從事工程業，平均月收入約10萬元，已婚、育有2名未成年子女，需要扶養照顧其母親，家中經濟狀況普通，身體狀況還好等語；被告林德華自陳高職畢業，目前作鐵工，未婚、無子女，不需扶養照顧父母或長輩，經濟狀況普通，身體狀況還好等語（見本院卷第271頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，對被告曾文俊、林德華分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告林德華不宜宣告緩刑：
按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1 項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告林德華前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告林德華與告訴人已經和解，被告林德華之辯護人雖以被告林德華已與告訴人達成和解，希望能給予被告林德華緩刑的機會云云（見本院卷第270頁）。然本院審酌被告林德華犯後於偵查、原審及本院準備程序時均否認犯行，雖於本院審判期日坦承犯行，且於本院審理期間與告訴人達成和解，然實際上本件和解金21萬元全數由被告曾文俊出資給付，有本院電話查詢紀錄單1紙在卷為憑（見本院卷第273頁），難認被告林德華有何積極彌補其錯誤之行為。職是之故，若未對被告林德華執行適當刑罰，實難期預防及矯正之成效，自不宜對其宣告緩刑，附此敘明。
六、沒收：被告曾文俊、林德華及不詳成年男子2人等人用以實施傷害犯行之鐵棒、鋸子、甩棍、木製球棒各1支，因告訴人丙○○於當天17時27分許傳送「有種就快來吧」一語予被告曾文俊後，被告曾文俊即於同日17時40分許，駕駛車輛搭載被告林德華及不詳成年男子2人至告訴人丙○○住處，時間甚為接近，堪認上開器具為被告曾文俊、林德華等人在被告曾文俊車上隨手取得，為被告曾文俊所有之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定，在被告曾文俊之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告曾文俊、林德華基於無故侵入他人住宅之犯意聯絡，於110年3月5日17時30分許，無故侵入告訴人丙○○前揭住宅。因認被告曾文俊、林德華涉犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪嫌等語。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告曾文俊、林德華涉犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪嫌，無非係以被告曾文俊、林德華之供述、告訴人丙○○與證人陳○琴之證述、現場照片等為主要論據。訊據被告曾文俊、林德華均堅決否認有何侵入他人住宅之犯行，被告曾文俊及其辯護人辯稱：被告曾文俊是依告訴人傳送之LINE訊息邀約而前去，被告曾文俊並沒有無故侵入告訴人之住宅等語；被告林德華及其辯護人辯稱：被告林德華當時是受到邀約而與曾文俊一同前往，其主觀上並無侵入住宅的故意等語。
四、按刑法第306條第1項所稱無故侵入，係指無正當理由而侵入而言。所謂「正當理由」，並不限於法律上所規定者，若在習慣上或道義上所許可者，亦不能認為無故。即理由正當與否，應以客觀之觀察定之，凡法律、道義或習慣等所應許可，而無悖於公序良俗者，即可認為正當理由，蓋以正當理由之有無，屬於事實之範圍，無故侵入住宅罪之成立，須行為人主觀上具有明知其無權侵入，無正當理由仍執意侵入之故意（最高法院110年度台上字第4938號判決意旨參照）。經查：
㈠告訴人於110年3月5日案發當日17時11分，以LINE傳送「婊子
，時間都過了，怎麼還不來呢？我們在泡茶等你呢...」訊息予被告曾文俊（見警卷第41頁），可見於稍早之前雙方曾有聯絡要見面，但被告曾文俊未赴約，故告訴人丙○○才會提及「時間都過了，怎麼還不來」。隨後被告曾文俊於同日17時26分回覆：「等我吧，在附近而已」，告訴人丙○○於同日17時27分回以：「有種就快來吧」（見警卷第41頁），則不論告訴人之真意是要被告曾文俊趕快過來，還是譏笑被告曾文俊沒種，不敢過來，就被告曾文俊之認知，是告訴人要求他過去告訴人住處，應認已事先獲得告訴人之承諾，故被告曾文俊赴約，不論其動機為何，均難認其有無故侵入住宅之故意。
㈡另被告林德華係陪同被告曾文俊前往告訴人住處之人，而告訴人在LINE通訊中未表明被告曾文俊僅可隻身前來，且被告林德華於110年3月5日當天前往告訴人住處之前，有看過前述LINE對話內容，業據被告林德華於原審陳述在卷（見原審原訴卷第100頁），亦理解為告訴人要求被告曾文俊過來談判，則其陪同被告曾文俊前往告訴人住處，主觀上亦難認有無故侵入住宅之犯意。何況，被告2人進入告訴人住處屋內後，並無證據證明告訴人曾要求其2人離開，而其2人不願離開之情事。
㈢再者，告訴人並未放棄工程款項之請求，則被告曾文俊前來
其住處，或許對債務之解決亦有助益，難認其無同意被告進屋之意，是難以被告2人進屋後之傷害行為，反推被告2人有無故侵入住宅之情事。
五、準此，公訴意旨認被告曾文俊、林德華本案所為，另涉犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪嫌，此部分尚屬不能證明。本應就此部分諭知無罪，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前揭本院認定有罪之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由（即原判決不另為無罪諭知部分）：㈠檢察官上訴意旨固略以：告訴人於事發前雖有以手機傳送「
我們在泡茶等你」、「時間過了，怎麼還不來」、「有種就快來吧」等內容訊息給被告曾文俊，然其真義是要被告曾文俊到其住處支付工程款，且無其他證據足證雙方係因給付工程款談判破裂方才發生鬥毆事件，倘告訴人知悉被告曾文俊會與數人攜帶兇器進入其住處，依常情絕不可能同意被告等人進入屋內，是以原審認定被告等人無侵入住宅之故意，似嫌速斷云云。
㈡惟查，被告曾文俊因告訴人傳送之上開內容訊息，而於上開時間至告訴人住處，被告林德華則係陪同被告曾文俊前往，堪認被告曾文俊、林德華2人均無無故侵入住宅之犯意，已說明如前。檢察官雖謂倘告訴人知悉被告曾文俊會與數人攜帶兇器進入其住處，依常情絕不可能同意被告等人進入屋內云云，然告訴人係在與被告曾文俊之間有工程款糾紛之情形下，仍傳送上開具挑釁意味之訊息給被告曾文俊，邀約被告曾文俊至其住處，難謂告訴人對於被告曾文俊至其住處後會發生衝突一節沒有預見，而被告曾文俊、林德華係基於告訴人先前之邀約（承諾）而進入告訴人住處，自難認被告曾文俊、林德華「進入」告訴人住處之行為有無故侵入住宅之故意。至於被告曾文俊、林德華與告訴人發生肢體衝突一節，既係在發生其等進入告訴人住處後，在未受到有權人退去要求而不退去前，仍應認不能成立無故侵入住宅罪。本案並無證據證明告訴人或其他有權人曾要求被告2人離開告訴人住處，而被告2人不願離開之情事，自不能以被告2人事後傷害告訴人之行為，回溯認定被告2人進入告訴人住處時，有無故侵入住宅之犯意。
㈢從而，檢察官此部分上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3
64 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官李佳韻提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
侵入住宅不另為無罪諭知部分，不得上訴。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 洪以珊中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。