臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原上訴字第29號上 訴 人即 被 告 潘向榮選任辯護人 吳忠諺律師（法扶律師）上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原訴字第5號，中華民國111年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年捌月。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，已陳明其上訴意旨為僅對原審量刑過重不當部分上訴（見本院卷第94、149頁），據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否妥適進行審理。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
一、犯罪事實：被告與甲○○為夫妻，2人為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，原本同居在高雄市三民區ＯＯ街住處（住址詳卷），嗣因感情生變，被告乃與母親搬離該處分居。緣被告認甲○○屢將其辛苦所賺之錢用於賭博，對其母親不孝，並感情上對其不忠，又於離婚訴訟中要求分配全部家產，而心生怨懟與不滿，乃於民國111年1月21日凌晨4時50分許，利用甲○○熟睡之際，開門潛入前開住處後，先至廚房拿取料理刀1把，旋進入甲○○臥室，見甲○○側躺熟睡，而其女丙○○半躺在甲○○身旁戴著耳機滑手機，竟基於殺人之犯意，大喊「妳討客兄，要讓妳死（台語）」，並衝向甲○○，朝甲○○右肩頸部猛刺1刀、背部猛刺數刀，其中3刀刺入肺臟，丙○○見狀即抱住甲○○，惟乙○○仍多次企圖拉開丙○○。幸賴丙○○奮加阻擋，乙○○始罷手逃離現場。甲○○因而受有右肩頸撕裂傷、背部多處撕裂傷、右上肺葉、右下肺葉穿刺傷併創傷性氣血胸之傷害，經緊急送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院救治，接受右側胸腔鏡右上肺葉與右下肺葉楔狀切除術併血塊去除手術治療，始幸免於難。
二、所犯罪名：按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為夫妻關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。又被告上開殺人未遂犯行，屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是仍應依刑法之規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告已著手殺人行為之實行，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
參、上訴意旨略以：被告於本院審理已坦承犯行，並願向告訴人甲○○表示道歉與悔悟之意，量刑基礎已與原審審理時否認殺人未遂之態度有所變更；另被告於刺殺告訴人時，並未喊「要讓妳死」，且於刺殺告訴人後，有要丙○○報警及叫救護車，此對被告有利之量刑事由，原審量刑均未斟酌。再被告犯罪動機係因告訴人沈迷於賭博，屢將被告辛苦工作之收入揮霍於賭博，又未對被告之母盡孝道，致被告與其母被迫搬家租屋，且背棄家庭，另結新歡，被告因一時憤怒難耐，衝動控制能力不佳，始失控而涉本案，原審量刑過重，請能依刑法第59條、第19條第1項、第2項減輕其刑或不罰等語。
肆、上訴論斷的理由：
一、被告於刺殺告訴人時有大喊「要讓妳死」，業據被告之女兒丙○○於警詢時證稱：我父親突然出現在我與母親的房間內，當時母親在睡覺，是朝右側睡在內側，我在房間滑手機，但房間內沒有開燈是昏暗的，沒看見父親手上有拿武器，隨後父親衝向躺在床上睡覺的母親，口中同時喊著：「要讓妳死（台語）」，母親馬上尖叫哀嚎，我馬上用身體抱著母親，不讓父親繼續傷害母親，之後我父親就直接逃走等語明確（見警卷第14頁）；且被告於警詢中對於證人丙○○前揭證述亦表示所述屬實（見警卷第6頁），被告所辯於刺殺告訴人時未喊「要讓妳死」，自不足採。
二、被告雖罹有重鬱症，惟觀諸被告於警詢、偵訊中，對於當日如何前往告訴人住處，係由何處取得刀刃、行兇時告訴人在房內睡覺，於行兇過程中因女兒有阻擋其傷害告訴人，其才未繼續行兇，將刀放回流理台，並叫女兒叫救護車後即離去之過程等節，均供述明確（見警卷第3至7頁），堪認被告為上開犯行時，意識清晰，並能控制自身行止，難認有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無該等能力顯著降低之情。且經原審將被告送請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定被告行為時之精神狀況，結果略以：「整體而言，潘員（即被告）可辨識其行為屬於違法，知道其行為會對案妻造成傷害（叫女兒叫救護車），且當天喝酒、駕車前往案妻家中及到廚房拿料理刀皆出於自己的意思，否認受精神症狀影響。案發當下雖有飲酒及服用精神科藥物，潘員仍有基本理解及社會判斷能力，亦否認因明顯精神症狀而影響其行為，且潘員在111年1月22日偵查庭之訊問中仍有記憶，可陳述案發過程，當天想到案妻的事很痛苦，但受憂鬱、憤怒情緒影響，有衝動行為，缺乏適宜之情緒因應技巧。綜合以上分析，潘員於犯罪時，因其自身情緒影響其行為，雖有『鬱症，重度』之診斷，但仍有辨識其行為違法之能力，惟欠缺當下依其判斷結果而克制自己行為之能力。因此，潘員未達刑法第19條第1、2項之『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著較低之情形』。」有該醫院111年6月27日長庚院高字第1110601511號函暨所附精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第343至353頁），與本院前開認定相同。準此，被告行為時辨識犯罪與判斷能力未達喪失或顯著不足程度，故本案自無刑法第19條不罰或減輕其刑之適用。被告於本案辯論終結後，認前開鑑定報告書尚有疑義，具狀聲請再開辯論，並請求函詢高雄長庚紀念醫院再說明被告行為時之精神狀況云云，本院認高雄長庚紀念醫院前開鑑定報告已甚明確，自無再開辯論及函詢之必要。
三、辯護人主張被告犯罪動機係因告訴人沈迷於賭博，屢將被告辛苦工作之收入揮霍於賭博，又未對被告之母盡孝道，致被告與其母被迫搬家租屋，且背棄家庭，另結新歡，被告因一時憤怒難耐，衝動控制能力不佳，始失控而涉本案，請能依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。又如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查刑法第271條第1項殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告為未遂犯，依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年。本件被告縱然有辯護人主張上開犯罪動機，然被告不思以合法理性方式解決與告訴人之家庭糾紛，竟以殺害告訴人生命之手段犯之，且被告不顧女兒在場，執意在女兒面前殺害告訴人，對於告訴人及女兒造成難以彌補之傷害，若非其女兒一再奮力保護告訴人，阻擋被告繼續行兇，並即時送醫急救，告訴人生命已不保，難謂被告之犯罪有何特殊之可憫恕原因，是依本案犯罪情節，認處以被告上開最低法定刑度有期徒刑5年以上，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審經審酌後，就被告所犯上開之罪科處罪刑，固非無見。惟查被告於原審否認有殺人之故意，於本院審理時已坦承殺人未遂之犯行，並只對原審量刑部分提起上訴，其犯後態度已有改變，量刑因子亦有不同，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴執此指摘原判決量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能理性溝通、妥善處理與告訴人之家庭糾紛，而鑄成大錯，致告訴人受有前揭非輕之傷害，復於原審審理中迭稱是揮刀不慎傷及告訴人，且未見有真心向告訴人道歉或賠償損害，然於本院審理時已坦承認過，並當庭向告訴人及其女兒丙○○道歉（本院卷第156、157頁），但尚未適當填補告訴人之損失。另被告不顧女兒在場，仍不願放下殺意，執意在女兒面前殺妻，對於告訴人及女兒造成難以彌補之傷害。再參酌被告之犯罪動機、所用兇器、刺擊部位、下手方式、情狀、告訴人所受傷勢；被告無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告於行兇後並有叫丙○○通知救護車，兼衡被告自述之教育程度、家庭及經濟狀況（因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷第
156、157頁）、罹有重鬱症等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿法 官 王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。