臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原上訴字第9號上 訴 人即 被 告 孫亞譓選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度原訴字第44號，中華民國111年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第6259號、110年度偵字第2832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孫亞譓犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。扣案犯罪所得新臺幣壹拾貳萬陸仟玖佰陸拾玖元沒收；未扣案偽造公庫支票票號PA0000000號壹紙沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。扣案犯罪所得新臺幣壹拾陸萬柒仟壹佰壹拾捌元沒收。未扣案偽造公庫支票票號PA0000000號壹紙沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權參年。
事 實
一、孫亞譓（原名孫Ｏ慧）於民國101年4月6日起至105年6月8日止，在屏東縣三地門鄉公所（下稱三地門鄉公所）擔任行政課課員，負責該鄉公所公庫支票保管、開立、支付及匯款等出納業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，竟意圖為自己不法之所有，分別基於公務員利用職務上之機會詐欺財物及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，為下列行為：
㈠、孫亞譓於103年6月13日某時許，在三地門鄉公所行政課辦公室，依據三地門鄉公所103年6月13日支字第922號支出傳票、歲出預算申請表（電腦螢幕新臺幣《下同》5,330元、電腦主機121,639元），開立用途、金額、受款人等欄位分為「支購置本所各課室電腦設備款」、「壹拾貳萬陸仟玖佰陸拾玖元整」、「國旭電腦有限公司（下稱國旭公司）」，並在出票人欄位蓋用「蘇Ｏ蓮（主計室主任）、柳Ｏ光（行政課課長）、潘Ｏ富（鄉長）」而完成屏東縣○○○鄉○○○○○○號PA0000000號）之製作，並通知國旭公司前來領取支票，詎孫亞譓其竟於同日某時許，在三地門鄉公所行政課辦公室，重新製作相同用途、相同金額、受款人改為「內埔地區農會」之屏東縣○○○鄉○○○○○○號PA0000000號），並向不知情之主計室主任蘇Ｏ蓮佯稱國旭公司之貨款要改成用匯款方式，致主計室主任蘇Ｏ蓮陷於錯誤而同意用印，且孫亞譓未經同意而擅自將其保管之行政課長柳Ｏ光、鄉長潘Ｏ富之印章蓋用在其重新製作「票號PA0000000號」屏東縣三地門鄉公庫支票而偽造完成。嗣孫亞譓於103年6月24日10時43分許，持上開偽造「票號PA0000000號」公庫支票，前往位於屏東縣○○鄉○○村○○路0號屏東縣內埔地區農會（下稱內埔地區農會）兌現而行使，使該農會承辦人員黃Ｏ菊等人陷於錯誤，而於同日10時52分許，將126,939元（匯費30元）匯至孫亞譓之中華郵政股份有限公司屏東民生路郵局（下稱屏東民生路郵局）局號0000000帳號0000000號帳戶，以此方式詐得126,969元，致三地門鄉公所受有損害。
㈡、孫亞譓明知其於103年7月3日某時許，依據三地門鄉公所主計室編製103年7月3日支字第1015號支出傳票內容「人事費（退休退職給付）支103年7-12月潘ＯＯ（應為潘ＯＯ）等5人月撫慰金461,495元、人事費（退休退職給付）支103年1-12月陳Ｏ等2人月撫慰金279,196元」，開立用途、金額、受款人為「支103年7月-12月潘ＯＯ等5人月撫慰金」、「柒拾肆萬陸佰玖拾壹元整」，並在出票人欄位蓋用「蘇Ｏ蓮（主計室主任）、柳Ｏ光（行政課課長）、潘Ｏ富（鄉長）」而完成屏東縣○○○鄉○○○○○○號PA0000000號，受款人誤繕為潘ＯＯ等5人）之製作，詎孫亞譓竟於同日某時許，在三地門鄉公所行政課辦公室，重新手寫製作相同用途、相同受款人、僅金額改為「壹拾陸萬柒仟壹佰壹拾捌元整」之屏東縣○○○鄉○○○○○○號PA0000000號），並向不知情之主計室主任蘇Ｏ蓮佯稱支票開立錯誤要重新開立為由，致主計室主任蘇Ｏ蓮陷於錯誤而同意用印，且未經同意而擅自將其所保管之行政課長柳Ｏ光、鄉長潘Ｏ富之印章蓋用在其重新製作「票號PA0000000號」屏東縣三地門鄉公庫支票，孫亞譓並將退休人員潘ＯＯ等人及其屏東民生路郵局帳號、實發金額等資料輸入隨身碟後，於103年7月9日11時49分許，前往位於屏東縣○○市○○路000號屏東民生路郵局，將隨身碟及票號PA0000000號、PA0000000號支票共2張交付給屏東民生路郵局承辦人員歐Ｏ然、吳Ｏ華，致不知情之郵局人員歐Ｏ然、吳Ｏ華陷於錯誤，依隨身碟資料內容，於103年7月15日2時29分許，以退休金名義匯款167,118元至孫亞譓上述屏東民生路郵局帳號，以此方式詐得167,118元，致三地門鄉公所受有損害。
二、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第56、86至87、141頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告孫亞譓於廉政官偵詢（下稱廉詢）、檢察官偵查、原審及本院均自白不諱（見廉卷第7至9頁；偵卷第55至57頁；原審卷第40、106頁；本院卷第50、5
6、86、110、160頁），且經證人蘇Ｏ蓮、高Ｏ晴、柳Ｏ光、林Ｏ瑋、吳Ｏ彬及林Ｏ章於廉詢、檢察官偵查中分別證述明確（見廉卷第51至64、95至97、101至110、113至118、131至133、137至140、143、144、168、169頁；他卷第207至211、241至244頁），復有法務部廉政署廉政官製作之偵查報告、屏東縣○○○鄉○○000○0○00○○○○000 號支出傳票影本、103年6 月11日歲出預算申請表影本、103 年6 月11日黏貼憑證用紙影本、103年3月28日物品請購（修）單、107年7月3日支字第1015號支出傳票影本、103年6月27日歲出預算申請表影本、屏東縣三地門鄉人事室103年6月6日簽影本、三地門鄉公所發放103年（7-12月）月退撫給與發放清冊、三地門鄉公所發放103年（1-12月）月退撫給與發放清冊、國旭電腦有限公司客戶出貨明細表、期間收款明細表、屏東縣三地門鄉公所110年2月20日三鄉政字第11030221400號函附票號PA00000
00 及PA0000000 號公庫支票支出傳票、103年6月支出傳票簽收備查表及103年支出傳票明細表、三地門鄉公庫支票票號PA0000000 號支票、陽信商業銀行股份有限公司109年12月30日陽信總業務字第1099943557號函附（統一編號：00000000 ）開戶資料及自103年1月1日至103 年12月31日止交易明細、陽信商業銀行客戶帳卡資料列印（帳號：00000-000000-0，戶名：國旭電腦有限公司）、三地門鄉公庫支票票號PA0000000號支票、屏東縣內埔地區農會109年12月24日屏內農信字第1090006861號函暨所附屏東縣三地門鄉公所（統編：00000000）相關資料及光碟、中區農會電腦共用中心匯款委託書、中華郵政股份有限公司109年12月22日儲字第1090002146號函附被告所立存簿儲金帳戶基本資料及歷史交易清單、被告屏東民生路郵局客戶歷史交易清單、三地門鄉公庫支票票號PA0000000 號支票、郵政劃撥儲金存款單、三地門鄉公所支票票號PA0000000號支票、中華郵政股份有限公司110年3月29日儲字第1100000488號函附薪資委託機構劃撥儲金第00000000號帳戶基本資料及其薪資委存細數資料在卷可稽（見廉卷第164、165、191至212、225至235、245至257頁；他卷第5至10、47至57、169至175頁)，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以公務員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。又刑法第134條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪。本罪屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，就借罪言，係指公務員故意犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名，再加以利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件而成，為公務員犯罪加重處罰之概括性規定。就借刑言，即依照其所犯罪名之原基準法定刑，最重加至二分之一而言。於借罪後，因本罪構成要件與原罪相結合，其罪之條件已然胥備，而成就另一獨立之犯罪類型。故有罪之判決書對於此項犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑（最高法院101年度台上字第4969號判決意旨參照）。
㈡、本件被告於101年4月6日至105年6月8日為三地門鄉公所擔任行政課課員，負責該鄉公所公庫支票保管、開立、支付及匯款等出納業務，有屏東縣○地○鄉○○000○0○0○○鄉○○○00000000000號函附三地門鄉公所101年04月16日三鄉人字第1010003882號及6月8日函在卷可憑（見廉卷第175至177頁），為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其先後利用職務上製作（開立）三地門鄉公所公庫支票之機會，以上述方式偽造三地門鄉公所公庫支票，並持以詐取款項得逞。核被告如事實一㈠㈡（即原判決附表編號1、2）所為，均係犯刑法第134條、第201條第1項之公務員假借職務上之機會故意犯偽造有價證券罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪；其中犯公務員假借職務上之機會故意犯偽造有價證券罪部分，均依刑法第134條前段規定規定加重其刑。公訴意旨認事實一㈠㈡偽造支票部分，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，尚有未合，惟基本社會事實同一，經本院告知罪名（見本院卷第140頁），變更起訴法條審理。又被告所為如附表所示偽造有價證券時，盜用「柳Ｏ光」、「潘Ｏ富」印章（文），屬偽造有價證券之階段行為；行使偽造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告利用不知情之主計室主任蘇Ｏ蓮陷於錯誤而同意用印，為間接正犯。而被告先後2次偽造有價證券而詐取國庫機關專戶存款，各係一行為而觸犯公務員假借職務上之機會故意犯偽造有價證券及利用職務機會詐取財物罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為不同，應分論併罰。
㈢、刑之減輕：⒈貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑部分：
按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2項前段定有明文。查被告就上開2次犯行，於偵查中均自白犯行，並繳交全部所得財物，此有扣案29萬4,057元現金可證，並有扣押物品清單及臺灣屏東地方法院檢察署贓證物收據存卷可查（見偵2832卷第67、68頁），均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
⒉刑法第59條酌減其刑部分：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，二者適用上固有區別，惟所謂「犯罪情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告於犯罪之前，並無其他前案紀錄，因於100年起須獨立照顧扶養年老多病之父、母，致生活拮据，有其全戶戶籍謄本、被告之父癌症移轉之高雄榮民總醫院診斷證明書、重大傷病核定審查通知書、清寒證明及被告之母之診斷證明書等在卷可參（見原審卷第73至91頁），其因經濟負擔沉重，一時起貪念，所為固不足取，然考量其僅係基層公務員，犯罪情節非重大，於偵查中配合檢察官辦案，並於偵查及審理中均坦承犯行，避免司法資源之浪費，且所詐取之款項均已繳回，惡性不重、已有悔意，依一般社會之客觀觀察，如對被告科以法定最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，相對於其犯罪情節及犯罪情狀猶嫌過重，情堪憫恕，均依刑法第59條規定，就其所犯利用職務機會詐取財物2罪均酌減其刑。
⒊被告有前揭2種減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴按刑法第134條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之犯罪類型，已如前述，被告於行為時既係屏東縣三地門鄉公所之行政課課員，具有公務員身分，其假借職務上製作（開立）三地門鄉公所公庫支票之機會故意犯偽造有價證券罪，此部分應論以刑法第134條、第201條第1項之公務員假借職務上之機會故意犯偽造有價證券罪，並依同法第134條規定加重其刑；原判決僅論以刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，均置刑法第134條前段規定之要件於不問，其認事、用法即有違誤。⑵被告偽造之屏東縣○○○鄉○○○○○號PA0000000號、PA0000000號各1紙（共2紙），並未扣案，亦無證據可認已滅失而不存在，除依刑法第205 條規定宣告沒收外，應依同法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；原判決未併予諭知追徵其價額，亦有疏漏。⑶被告於101年4月6日至105年6月8日在三地門鄉公所擔任行政課課員，負責該鄉公所公庫支票保管、開立、支付及匯款等出納業務，有上引三地門鄉公所函附之資料可憑；原判決雖認定被告於101年4月6日至107年7月31日擔任該公所之出納，但未見其載敘所依憑之人事資料為何，且與卷內證據不符，同有未當。被告上訴指摘原判決量刑過重，惟被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，經依貪污治罪條例第8條第2項及刑法第59條遞減其刑後，可量處之最低刑為1年9月，原判決就被告所犯2罪各量處有期徒刑1年10月，已屬低度刑，衡情並無過重，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係三地門鄉公所之行政課課員，負責該鄉公所公庫支票保管、開立、支付及匯款等出納業務，不知奉公守法，因缺錢支付家中開銷，竟偽造支票，利用職務上之機會詐取財物，致公庫受有損害，實有不該；惟念被告於本件之前未曾因犯罪經法院判刑確定之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於偵審中均坦承犯行，並繳回詐取之款項，犯後態度良好，甚有悔意，暨自稱大專畢業，目前在診所擔任行政人員，月入約2萬多元，有母親要照顧扶養，係家中經濟來源、經濟狀況普通等一切情狀（見本院卷第162頁），就所犯2罪均從輕量處有期徒刑1年10月（共2罪）。又被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪之2 罪，並宣告有期徒刑以上之刑，應依同條例第17條規定，各宣告褫奪公權3 年。另審酌被告所犯各罪，罪名相同、犯罪手法亦相類 似，主要侵害之法益同一，實質侵害法益之質量未如形式上罪數之鉅，考量生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，認以隨罪數增加遞減刑罰之方式定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰就其所犯2罪酌定有期徒刑2年。另依刑法第51條第8款定，就各罪所宣告之褫奪公權，僅執行褫奪公權3年。
㈢、沒收：⒈扣案如事實一㈠㈡所示詐得金額合計294,087元，係本件被告之
犯罪所得、屬被告所有，且經被告自動繳交，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
⒉未扣案被告偽造之屏東縣○○○鄉○○○○○號PA0000000號、PA0000
000號共2紙，均應依刑法第205條規定，不問屬於被告與否，在各該罪刑項下宣告沒收，並依同法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第17條，刑法第11條、第134條、第201條第1項、第59條、第55條、第51條第5款、第37條第2項、第205條、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
貪汙治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。