臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲再字第165號再審聲請人即受判決人 程擎天上列聲請人因背信等案件，對於本院109年度上易字第585號，中華民國110年2月4日第二審確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院108年度易字第331號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵續字第73號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人程擎天（下稱聲請人）依據刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3款規定，及刑事訴訟法第47條規定，對本院民國109年度上易字第585號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，並聲請停止刑罰之執行：
㈠刑事訴訟法第47條規定「審判期日之訴訟程序，專以審判筆
錄為證。」，原確定判決有如附件一「刑事聲請再審狀」、附件二「刑事聲請再審補充敘述理由書狀」所載違背刑事訴訟法第47條規定之處，原確定判決當然違背法令。
㈡引用本院111年度上易字第427號侵占案件（下稱另案）刑事
判決書（下稱另案判決書）作為聲請再審之新事實、新證據（見本院卷第68至73頁訊問筆錄被告之陳述）：
⒈本案與另案有交集的證據，因為另案與本案均有證人陳○樺，
陳○樺於新事證中的存款帳號華南銀行鳳山分行，即末4 碼為6531的帳戶，與本案是相同的存款帳號，也有相同的存款，陳○樺是以該帳號給付買賣款項，原確定判決認定聲請人涉嫌侵占，但另案已經判決聲請人無罪。
⒉另案判決書第8頁第7 行至第9 頁第21行比對的證據，即「陳
○樺有使用本件帳戶轉帳或提款」至「陳○樺於本件匯款期間及之後均有使用本件帳戶轉匯之情形」部分，是同時具有嶄新性及顯著性，而明確顯示更強的證據力。當時聲請人有3個帳戶，聲請人使用的是末三碼821的帳戶，陳○樺是使用末三碼531的帳戶，陳○樺擔心自己買賣股票的錢會被聲請人領走，所以聲請人已將提款卡、印鑑、手機晶片、存摺等交付給陳○樺，嗣後陳○樺卻說新臺幣（下同）70萬元是聲請人向她的借款，事實上聲請人並沒有向陳○樺借款70萬元，且該70萬元是於105年6月4日上午10時匯款，而林○妍是同日晚間9時許才簽240萬元的本票給聲請人以擔保購屋款，且如果聲請人是拿本票做擔保向陳○樺借款70萬元，為何陳○樺還要清償70萬元給林○妍以獲取不起訴處分？因此，原確定判決認定聲請人向陳○樺借款70萬元是錯誤的。
⒊另案判決書第9 頁第12行部分，合議庭法官有調查「於105年
6月4日這筆70萬元匯款之目的用途就是給付票款或購買證券交易」，不是如陳○樺於原確定案件向原檢察官、法官所述該筆70萬元款項是聲請人向陳○樺的借款。於105年6月20日、同年月22日，陳○樺又將賣出股票所得的款項匯入其華南銀行000000000000號帳戶。請依刑事訴訟法第429 條規定幫聲請人調取原確定判決繕本及111 年度上易字第427 號刑事判決第9 頁第4 行「他一卷153 頁」、第9 行「原審卷一第212頁」、第18行「原審卷一第277頁」的資料，因為聲請人在監服刑，無法提供這些資料。
⒋105年6月4日陳○樺70萬元就是作為票貼及作為購買股票用途
，請審酌該筆70萬元真實的使用目的，不能栽贓給聲請人，另案判決書可以證明該筆70萬元實際是做何用途使用等語。
二、聲請意旨主張原確定判決違反刑事訴訟法第47條規定，而當然違背法令部分：
㈠按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用
法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號刑事裁定意旨參照）。再按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審者，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條、第421條之情形，始能准許。倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，以之為聲請再審之理由，即屬聲請再審之程序違背規定，且無從補正，應認其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條前段裁定駁回之。
㈡聲請意旨主張原確定判決有如附件一「刑事聲請再審狀」、
附件二「刑事聲請再審補充敘述理由書狀」所載違背刑事訴訟法第47條規定之處，而當然違背法令云云，係以原確定判決適用法律不當情形為聲請理由，屬得否循非常上訴程序救濟之問題，與專為救濟事實認定錯誤之再審程序無涉。聲請人此部分聲請再審之程序違背規定，其不合法律上之程式無從補正，依上開說明，其此部分聲請不合法，本院應予裁定駁回。
三、聲請意旨以另案判決書，主張刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審部分：
㈠按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先
前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。如聲請再審之原因，僅係對原確定判決認定為事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，應認不符合前開得聲請再審之規定。
㈡經查：
⒈聲請人經本院109年度上易字第585號判決認其犯刑法第335條
第1項之侵占罪、同法第171條第1項之未指定犯人誣告罪，係以聲請人自承：從事代書業務，事務所設於高雄市○○區○○○路00○0號，其與陳○樺於104年11月3日至105年7月29日為男女朋友關係，並有從事票貼之行為，其復接受告訴人林○妍委託，向黃○蘭、蔡○委購買房屋，於105年5月24日簽訂買賣契約，告訴人林○妍於105年6月4日復簽發票面額240萬元之本票、服務證明書、申報所得資料各1紙予聲請人供上開購屋擔保所用，由聲請人代為保管，而華南銀行0821帳戶是聲請人個人在使用等事實，並經告訴人林○妍、證人文○龍及陳○樺分別證述明確，復有不動產買賣契約書、扣案告訴人林○妍之服務證明書、申報所得資料及面額240萬元之本票影本、原審法院105年度司票字第5928號裁定、陳○樺名義之彰化銀行帳號帳戶活期儲蓄存款存摺交易明細、華南商業銀行股份有限公司檢送聲請人在該銀行之6531號帳戶存款往來明細、電話紀錄單及函覆資料、告訴人林○妍報案警詢筆錄，及高雄市政府警察局鳳山分局鳳岡派出所105年11月10日受理各類案件紀錄表在卷可稽。經核原確定判決之證據取捨及證明力之判斷，於法均無不合，從形式上觀察，其認事用法並無違誤之情。
⒉原確定判決認定聲請人於105年6月3日某時向陳○樺借款70萬
元之事實部分，已於判決理由說明：「㈢同案被告陳○樺於原審準備及審理時證（供）稱：程擎天在105 年6 月3 日下午說有一個客戶林○妍買房子需要代墊款，要我把錢直接匯給程擎天，我在隔天即105 年6 月4 日上午10時許匯款70萬元給程擎天，當天晚間林○妍到被告程擎天的事務所簽發本票時，程擎天還錄影傳LINE給我，以證明林○妍確實要借代墊款70萬，簽本票時我並不在場，本票等物品是程擎天當天稍後在程擎天的事務所交給我，供借款擔保之用等語（見原審院一卷第61-63 頁、原審院二卷第396-397 頁），指證系稱70萬元係借給被告程擎天，且被告程擎天與告訴人林○妍在簽本票時有錄影傳LINE給同案被告陳○樺之情事。而證人即告訴人林○妍於警偵訊及原審證稱：我是在105 年6 月4 日晚間9 點多去程擎天事務所簽本票，連同服務證明書等一併交給程擎天保管，當時程擎天有對我拍照，說要拍給女朋友看證明在上班，105 年11月2 日文○龍及另外一個不明男子來到我家找我，說持有我簽發的本票，要我還錢，我當時問文○龍為什麼會本票，當時文○龍說是程擎天拿本票向陳○樺借房屋代墊款，我告知文○龍說我並沒有借這筆房屋代墊款，而且本票是用購屋尾款之用，本票上有註明『購屋用』，後來文○龍對我說：『那你被騙了！』，我繼續問質疑文○龍說：
我並沒有委託程擎天拿本票去借錢，為何被告程擎天沒有我的委託書，還可以拿著本票去向你們代我借錢，文○龍當下就給我看他手機裡照片，是我當初在程擎天事務所內簽發本票的照片等語（見警卷第13頁背面、偵二卷第136 頁、原審院二卷第405-410 頁），就所證簽本票及錄影傳LINE之情事所證與同案被告陳○樺所陳相符。㈣同案被告陳○樺檢察官偵查中陳稱：『文○龍已經和林○妍談過，林○妍把整個過程和文○龍說了，你為何還要向林○妍聲請本票裁定？）因為我的錢是匯到105 年6 月4 日匯70萬程擎天帳戶，他說是代墊款，拿房子權狀影印給我。』等語（見偵二卷第328 頁），而其有於105 年6 月4 日上午10時8 分11秒，自其彰化銀行00000000000000帳戶轉帳70萬元至被告程擎天之6531號帳戶之事實，亦有同案被告陳○樺在彰化銀行帳號00000000000000帳戶活期儲蓄存款存摺交易明細、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）107年9 月3 日營清字第1070078724號函檢送被告程擎天在該銀行之6531號帳戶存款往來明細可憑（見偵二卷第247 、266頁、警卷第33-34 頁）。上開70萬元款項進入被告程擎天之帳戶後，旋即於同日10時38分48秒，以網路轉帳方式由被告程擎天1 次提出（見偵二卷第24
5 頁電話紀錄單及第267 頁第1 行備註欄），而轉入被告程擎天之自己在同一銀行內之000000000000帳戶（下稱0821帳戶）活期信儲帳戶，有華南商業銀行109 年6 月30日營清字第OOOOOOOOOO號函在卷可憑（見原審院一卷第319 頁），而被告程擎天於檢察官偵查中先後供稱：『（華南銀行0821帳戶是你個人在使用？）是。』、『（網路轉帳是誰轉的？）我在轉，我設定好了。』、『（網路轉，都是你處理的？）是，我用手機轉的』等語（見偵二卷第302 、304 、323 頁），則上開以網路轉帳方式轉入被告程擎天另一個個人使用之帳戶內之70萬元，係被告程擎天所為無訛。再參以上開匯款款項匯入後半小時許，即又轉匯至被告程擎天另一帳戶，匯款時間與簽發本票時間相當密接，及被告程擎天於警詢中供稱同案被告陳○樺匯入之上開6531號帳戶係其等2 人共同使用等語（見警卷第5 頁），被告程擎天所提出臺灣高等檢察署高雄檢察分署109 年度上聲議處分書亦為相同之認定（見本院卷第213 頁）等情，同案被告陳○樺上開所證有關本票、服務證明書、申報所得資料等資料係被告程擎天向伊借用70萬元而提供作為擔保一節，應屬可信。㈤就前開0821帳戶之使用人、用途一節，被告程擎天雖辯稱：我在華南銀行有一個帳戶是甲存，它會自動從6531帳戶扣款，買股票也是從6531帳戶自動扣款，0821號帳戶是甲存支票的帳戶，甲存帳戶中的70萬是要還給金主的錢，是我和同案被告陳○樺共同要還給金主的錢，這是同案被告陳○樺操作的，錢不是我準備跟同案被告陳○樺借70萬，是被告陳○樺明知我們有支票要兌現給人家，由其存進去讓0821號帳戶去扣款（院一卷第377頁）云云。然而華南商業銀行函覆稱：『華南銀行0821帳戶是活期儲蓄帳戶；6531證券戶未約定扣繳支票款項。』，有華南商業銀行股份有限公司109年7月23日營清字第1090019961號函可憑（見原審院二卷第7 頁），與被告程擎天所述0821帳戶是甲存支票帳戶，會自動從6531帳戶內扣繳款項云云不符，所辯並不可採。再者，被告程擎天雖辯稱拍簽發本票之照片傳給同案被告陳○樺係為證明其在事務所工作云云。惟被告程擎天既在代書事務所工作，且手持行動電話，則其若只為告知同案被告陳○樺其人在代書事務所工作，大可持行動電話與之聯絡，亦較自然而符合常情，因此，應如同案被告陳○樺所證拍照係為取信於同案被告陳○樺，以之為借貸之憑據較為可信。」等語（原確定判決第5頁第15行至第7頁第29行，見本院卷第125至127頁），由上開判決理由，可知除證人即同案被告陳○樺於偵查及第一審之證詞、證人即告訴人林○妍於警偵訊及第一沈證詞外，原確定判決係依據同案被告陳○樺在彰化銀行帳號00000000000000帳戶活期儲蓄存款存摺交易明細、華南商業銀行107年9 月3 日營清字第OOOOOOOOOO號函檢送被告程擎天在該銀行之6531號帳戶存款往來明細、華南商業銀行109 年6 月30日營清字第OOOOOOOOOO號函所示系爭70萬元轉入0821帳戶之紀錄（見原審院一卷第322頁）及被告於偵查中之陳述等證據，認定陳○樺於105年6月4日轉帳至6531號帳戶之70萬元，係由聲請人於同日以網路轉帳方式一次提出，而轉入聲請人自己在同一銀行內之0821帳戶之事實，此與聲請人於本院訊問時，自陳其使用的是末三碼821的帳戶等語（見本院卷第71頁第24行）相符，則原確定判決綜合上開證據，認定陳○樺上開70萬元匯款，係被告向陳○樺之借款，並非無據。
⒊聲請人雖以另案判決書第8頁第7行至第9頁第21行記載：「⒉
陳○樺有使用本件帳戶（即6531號帳戶）轉匯或提款，而其匯入本件帳戶之本件款項難認係遭被告挪用：⑴被告於偵查及原審供稱：因我跟陳○樺當時是男女朋友關係，本件帳戶我於105年3月3日以後有授權陳○樺使用，後續這些款項有經陳○樺自己轉帳、提款領出。款項係拿來還給金主、操作股票、支票兌現等用途(見偵卷第121頁，原審卷一卷第305、355至358頁)。又證人陳○樺於原審雖證稱：我沒有使用被告的本件帳戶，也沒去臨櫃提款或手機轉帳，我只有依被告要求匯錢進去等語(見原審卷三第90至99頁)，然稽之證人陳○樺先前在偵查中已證稱：『821是程擎天個人的。我使用的，尾數應該是531』等語，並經檢察官再次詢問：被告授權給證人陳○樺所使用之帳戶是否為本件帳戶(即華南商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶)時，證人陳○樺亦答稱：『是。』(見他一卷第121頁)，已明確證稱有『使用』被告之本件帳戶甚明，衡諸任何人只要取得金融帳號均可匯入款項，故所謂『使用』帳戶一詞，應係指操作者得自該帳戶轉出或提領款項之意。則證人陳○樺於原審否認有使用本件帳戶以從中轉出或提領款項之證詞，顯與其先前證述相悖，甚為可疑。⑵觀諸證人陳○樺於105年3月3日所簽立之保證書，其上載明：
『程擎天地政士名下之華南銀行鳳山分行第000000000000帳戶(即本件帳戶)，由本人陳○樺買賣股票之用，於105年3月2日請程擎天設立華南銀行授權委託書，並將前開帳戶存摺提款卡印章交由本人陳○樺保管使用，所有買賣操作與程擎天無關，所有款項亦流入本人陳○樺帳戶內。』等語(見他一卷第153頁)，及華南永昌綜合證券委任授權買賣國內及外國有價證券之文件上載明：『茲授權陳○樺代為買賣國內有價證券、辦理交割、申購，及其他有關之行為，委任人：程擎天』(見他一卷第153頁)，確與證人陳○樺先前於偵查中所證述及被告供稱有授權陳○樺使用本件帳戶之情節相符。再觀本件帳戶及陳○樺上述帳戶交易明細表，陳○樺於105年3月14日所匯入60萬，實係於同日先從本件帳戶匯出100萬元至陳○樺之彰化銀行00000000000000號帳戶，再由該帳戶匯入60萬元(見原審卷一第212頁)。又於本件匯款期間以後，至105年6月17日為止，陳○樺仍於105年3月16日、3月23日、4月6日、4月25日、5月6日、5月11日、5月12日、5月13日、5月16日、5月20日、5月30日、6月4日、6月6日、6月7日、6月13日、6月17日等日期陸續匯款至本件帳戶，短短3個月左右，匯款筆數即至少高達16筆，甚為頻繁，又上開款項除有轉匯至被告之支票帳戶用於給付票款外，有部分則係用於購買證券交易之用，且於6月20日、6月22日出售證券後所得款項係匯回陳○樺之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，亦有該帳戶交易明細表可查(見原審卷一第277頁)，與上開保證書所載被告本件帳戶授權陳○樺買賣股票等內容相符，堪認陳○樺於本件匯款期間及之後均有使用本件帳戶轉匯之情形。」等語（見本院卷第144至145頁），辯稱另案判決書有認定陳○樺於105年6月4日匯款70萬元至6531號帳戶之目的及用途云云。但查，上開另案判決理由提及「於本件匯款期間以後，至105年6月17日為止，陳○樺仍於105年3月16日、3月23日、4月6日、4月25日、5月6日、5月11日、5月12日、5月13日、5月16日、5月20日、5月30日、6月4日、6月6日、6月7日、6月13日、6月17日等日期陸續匯款至本件帳戶，短短3個月左右，匯款筆數即至少高達16筆，甚為頻繁，又上開款項除有轉匯至被告之支票帳戶用於給付票款外，有部分則係用於購買證券交易之用，且於6月20日、6月22日出售證券後所得款項係匯回陳○樺之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，亦有該帳戶交易明細表可查(見原審卷一第277頁)，與上開保證書所載被告本件帳戶授權陳○樺買賣股票等內容相符，堪認陳○樺於本件匯款期間及之後均有使用本件帳戶轉匯之情形」等語（另案判決書第9頁第9至21行，見本院卷第145頁），僅泛稱陳○樺有於105年6月4日匯款至6531號帳戶，但未就陳○樺該日匯款至6531號帳戶之金錢及用途作具體認定，自無從依上開另案判決書之理由推翻陳○樺借款70萬元給被告之認定。
⒋再者，由上開另案判決書理由所引用之另案「他一卷第153頁
」保證書，雖可認被告有授權陳○樺使用被告之6531號帳戶，且被告有將該帳戶之存摺、提款卡、印章交由陳○樺保管。但本案陳○樺於105年6月4日匯款70萬元至6531號帳戶後，係由聲請人以「網路轉帳」之方式，轉入聲請人使用之0821號帳戶，業經說明證據如前，不需使用存摺、提款卡、印章，而上開保證書內容並未禁止被告使用6531號帳戶之網路轉帳功能，自無從依上開保證書推翻原確定判決之認定。又被告向本院聲請調閱另案之「原審卷一第212頁」為105年3月7日至同年月16日之交易紀錄、「原審卷一第277頁」為帳號000000000000號帳戶於105年6月17日至同年月22日之交易紀錄，均與本案無關。
㈢綜上，聲請意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經
存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。從而，此部分再審之聲請為無理由，應予駁回。
四、又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且本件聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應併予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如
主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 洪以珊