臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲再字第123號再審聲請人即受判決人 林德南代 理 人 徐仲志律師
陳宗賢律師林宏耀律師上列聲請人因竊盜案件，對於本院109年度上易字第482號、第483號，中華民國111年9月13日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院108年度易字第97號、第204號，起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12371號、108年度偵字第1號、第5646號，移送併辦案號：108年度偵字第5572號、第5646號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：聲請人林德南於本件疏濬工程施作期間，無任何盜採國有砂石之情事，依刑事訴訟法第420條第1項第6款與第421條聲請再審，並停止執行，理由如下：
㈠發包本件疏濬工程標案（下稱系爭標案）之主管機關高雄市
六龜區公所（下稱六龜區公所），對於系爭標案並未認定不法，而未沒收得標之鴻日公司所繳交之履約保證金，並做成「驗收合格」之判斷記載於結算驗收證明書中。是以聲請人順利執行鴻日公司向六龜區公所標得之系爭標案，無法成立竊盜罪。
㈡原審判決亦有下列事項漏未審酌：
⒈關於證人朱富吉部分：
⑴原審判決比對民國107年10月間至11月11日之空拍照片及測
量結果圖與證人朱富吉所標示之挖掘位置(偵一卷第225頁)，認定聲請人指揮挖土機司機至盜採區域挖掘砂石，惟漏未審酌證人朱富吉於警詢筆錄中數次表示「我不清楚我在那裡挖」、「我不知道」，顯見證人於施工當場無從判斷是否有越區挖角之情況，亦未於判決中記載不採之理由，實有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
⑵原審判決認朱富吉於初次警詢時，對於警方所提示之空拍
照片均表示不知情，無法證明其於採取A區土石時，知悉該處在合法工區外，而為無罪之判決。卻於審理本案聲請人林德南時，無故略而不採，遽謂朱富吉之指認可資證明聲請人確有指揮朱富吉等挖土機司機越區挖掘、盜採砂石云云，理由矛盾。
⒉證人蔡永宗(河川局小隊長)、證人張春桂(華邦工程顧問有限
公司職員)、證人鄭博陽(負責整理工程區域周邊道路)部分：上開證人等之證詞可知，砂石車進出之道路僅有一條，且有地磅，地磅旁更有保全看顧，從未無發現任何不妥之處，證明聲請人在系爭工程中，無任何不法超挖或調度上之疏失。原審忽略上開有利聲請人之事時，空言勘難採信而未詳加論斷不採之理由，有漏未審酌，對判決結果產生重大影響之虞。
⒊未審酌委託台北測量技師公會鑑定千翔、日陞二公司之結果
差距竟高達200%以上，無視鑑定報告中表示「測量學誤差量最大值為5%以內」，錯將無準確度、可信性之數據，採取數額相對較小之41萬918公噸，作為對被告為不利之判決。
⒋原確定判決既認聲請人利用挖土機及砂石車司機，確有涉犯
刑法竊盜罪之間接正犯，然用以開採砂石之KOMATSU300型挖土機，何以依「與本件被告知竊盜犯行不具關連性」為由發還？又對於聲請人超挖竊取之砂石，究竟存放於何處？要賣給誰？賣得多少價金？原審判決中無證據顯示聲請人有獲得竊取砂石之不法利益，難認有何不法所有意圖及竊盜之犯意，原審仍漏未審酌，未說明理由，而草率認定聲請人涉犯竊盜罪。
⒌原審判決認定本案之不法犯罪所得高達41萬918公噸之國有砂
石，無結夥三人以上之加重情節，聲請人林德南單獨構成普通竊盜罪，實難通過經驗法則與論理邏輯之檢視，實有足以生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。
㈢依六龜區公所於111年3月23日所發函文內容，B區實為系爭疏
濬工程A區取土點，屬主管機關依法授權施工單位而特地規劃之取土區，即便聲請人指揮機具操作人員於此取土區作業，亦無逸脫契約擅自盜採砂石之情事存在。
二、按：㈠再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於
案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，自當有嚴格條件限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。
㈡有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前
之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照）。
㈢又上開條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決
所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪等是，至情節輕重或同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決（即第二審確定判決，本院109年度上易字第482
號、第483號）依據證人林俊甫、黃冠閔、伍恆志、張春桂、邱義明、許祐裕、周宏仁、朱富吉、柯俊利、林瑞德、何國華、蔡永宗、鄭博陽等人各於警詢、偵查或原審審理時證述，及卷附高雄市六龜區公所工程合約、107年10月17、24、25、31日、同年11月2、4、5、11、17、18、20-22、24-29日、同年12月1、5日現場空拍照片、證人朱富吉在空拍照片上所標示挖掘之位置、107年12月06日及107年11月30日「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24一處河段疏濬工程」越區採取土石測量結果各1份、華邦公司製作河床高程復工前成果報告書、日陞公司測量成果1份及相關測量觀測數據資料、經濟部水利署第七河川局108年06月21日水七管字第10850095610號函、台北市測量技師公會鑑定報告書等證據資料，本於事實審法院職權而綜合歸納、分析予以判斷後，於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，且對於聲請人否認犯罪所辯各節何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內一一詳為指駁說明（詳見原確定判決理由欄壹、二、所載），而認定聲請人確有本案之竊盜犯行，遂於111年9月13日維持第一審判決關於聲請人犯竊盜罪之論罪及量刑，駁回聲請人第二審之上訴等情，業經本院依職權上開案卷全卷核閱屬實。經核原確定判決本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事甚明。
㈡聲請意旨㈠部分：
關於聲請人主張之新證據即系爭標案之結算驗收證明書，固然得以證明六龜區公所就系爭疏濬工程以驗收合格結案，然查：
⒈聲請意旨係以：系爭標案之工程契約中約定有履約保證金相
關事項，依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第1款、第9款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第五十條第一項第三款至第五款、第七款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，而發包系爭標案之主責機關即六龜區公所，業已發還全部鴻日公司所繳交之履約保證金，顯見六龜區公所對於系爭疏濬標案之施工結果，不僅認為沒有任何違約事項，也查無任何不法情事，因而作成驗收合格之判斷；可見，本件若有盜採砂石、違法亂紀之情事，六龜區公所應該沒收本案得標之鴻日公司所繳交之履約保證金，以賠償國家因國有砂石遭到不肖分子竊取之損害；原審判決認定聲請人係受雇於鴻日公司，擔任負責指揮安排系爭疏濬工程施作之工地現場負責人，又認為被告林德南盜採總重量約41萬918公噸公噸之國有砂石係有誤等語。
⒉系爭標案之結算驗收證明書，係六龜區公所依據其與宏程公
司（原鴻日營造（股）公司，嗣變更為宏程營造（股）公司，下稱宏程公司）間，就系爭標案之契約法律關係所作成，與本案係被告利用執行職務期間竊取國有砂石之不法侵害，或宏程公司是否需負僱用人侵權行為連帶損害賠償責任之認定，截然有別；況本案業由經濟部水利署第七河川局（下稱七川局）對聲請人暨僱用人宏程公司依民法上侵權行為之規定，提起刑事附帶民事訴訟，經本案第一審法院移送民事庭（臺灣橋頭地方法院民事庭109年度重訴字第188號）判決聲請人應與宏程公司連帶負賠償責任後，聲請人與宏程公司均不服而提起上訴，現由本院民事庭審理中，亦有該份民事判決在本院聲再卷可憑。堪認系爭標案固經發包單位即六龜區公所認定契約相對人即宏程公司無違規情事而同意發還履約保證金，至聲請人竊取國有砂石之不法行為，同時期已另由七川局依侵權行為法律關係，向聲請人及僱用人宏程公司連帶請求損害賠償，聲請人以他人間（六龜區公所及宏程公司）之契約關係並無違約或不法，主張本案並無竊盜（侵權行為）之事實，混淆2者之法律關係，顯屬誤會，亦無從動搖原確定判決關於本案竊盜行為之認定。
㈢聲請意旨㈡部分：
⒈關於證人朱富吉、蔡永宗、證人張春桂、證人鄭博陽、107年
10月間至11月11日之空拍照片及測量結果圖與證人朱富吉所標示之挖掘位置、台北測量技師公會鑑定報告等部分，經本院調取本案全部案卷，確均為原確定判決前即已存在之證據資料，並經本院原確定判決於審判程序中列為證據調查、辯論及綜合評價如上；而此部分主張，僅屬聲請人對於已存於卷內經原確定判決法院調查審酌說明之證據，片面立於一己之立場而為自我解讀，是聲請人此部分聲請再審意旨，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定新事實或新證據之要件未符。
⒉關於砂石去向、數量、挖土機發還等部分（即聲請意旨㈡之4.
、5.部分），並非基於相關證據資料及刑事訴訟法第420條第1項第6款所定新事實或新證據之要件而為主張。關於挖土機應否沒收或發還，事屬原確定判決之裁量事項，且與事實認定無涉；而竊得之砂石去向則為枝尾末節事項，亦與本案之構成要件事實無必然關聯；至砂石數量部分，原確定判決業已認定聲請人係利用他人實施犯罪之間接正犯，而非獨立完成，原確定判決認定聲請人獨立竊取之數量非少，難認有何違反經驗法則與論理邏輯之可言。是此部分聲請意旨，均屬聲請人徒憑己意任意指摘原確定判決之事實認定，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定新事實或新證據之要件未符。
㈣聲請意旨㈢部分：
⒈聲請人提出本院112年度重上字第6號民事程序中之筆錄，依
該案證人即六龜區公所經建課課長即證人陳昱如依據六龜區公所於111年3月23日函文內容證稱：這份函文說明欄二的意思，是指七川局有提供疑似遭盜採的A、B、C三區位置請我們比對提供資料，B區的位置是在我們原設計的取土A區位置，但是否完全重疊或部分重疊，要看實際的資料才能知道等語，核與原確定判決卷內已存在之六龜區公所111年3月23日函文：有關貴局函詢旨揭工程A、B、C三區地面支援使高層，經查前開A、C土區非屬本案工程範圍，爰查無原始高層資料另B區為旨揭工程A區取土點等語，且為被上訴人七川局之訴訟代理人所不爭執（以上均見本院聲再卷所附聲請人112年6月17日刑事陳報狀暨其附件1、2、3），且上開六龜區公所函文亦存於原確定判決109年度上易字第482號卷二第201頁可憑，堪認本案盜採範圍之B區實為系爭標案之A區取土點，且屬主管機關依法授權施工單位而特地規劃之取土區，此部分之原確定判決事實所認定被告盜採砂石的範圍，疑就B區部分之認定，與系爭標案所劃定之A區取土點有全部或部分重疊之情形，而不構成本案之竊盜罪等節，固可認定。
⒉而查，原確定判決所認定聲請人所盜採砂石之範圍及數量，
依最有利於被告之認定依序為：A區15萬6259立方公尺、B區4萬5700立方公尺、C區3500立方公尺，合計共20萬5459立方公尺（見原確定判決事實欄二所示），則上開B區之範圍雖疑有全部或部分實屬合法之土石採取區，原確定判決本應就聲請人所為此部分採取砂石行為不另為無罪之諭知，然此雖可認本案實際犯罪情節較原確定判決為輕，屬量刑審酌事項，而有影響科刑範圍之情形，然就所認定「竊盜罪名」部分不生影響，而與「罪名」無關，罪質不變，揆之前揭二、㈢之說明，本件既無較輕於原判決所認定罪名之情形，自亦非得據以聲請再審之依據。
四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，或經原確定判決於審判程序中列為證據調查、辯論及綜合評價如上，或非屬得提起再審之事由；而所提出之新證據即系爭標案之結算驗收證明書，與本案竊盜犯行之認定無涉，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新規性或顯著性等要件。另證人陳昱如證述部分，雖足認就本案確定判決之犯罪情節輕重已有變動，然就竊盜罪名部分則不生影響，核無聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之情形。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又本案既經駁回，聲請人併為停止執行之聲請（見本院聲再卷第141頁），亦屬無據，併予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 戴育婷