臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲再字第98號再審聲請人即受判決人 藍謙富代 理 人 蕭慶鈴律師上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第1003號，中華民國111年2月23日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院110年度訴字第214號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第3819號、移送併辦案號：110年度偵字第7947號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）原判決所憑之證言，已經證明其為虛偽者，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2款定有明文。證人許嘉和於高雄地方法院一審審理中已翻異證詞，證稱：我於109年7月10日交給女藥腳的毒品是我自己本來就有的，我當天去找「阿傑」亦即被告，是因為我身上有東西，想找被告一起吸食而已，毒品也是我個人賣給女藥腳，我之前於警詢會說是被告販賣，是因為我在警局做筆錄時，廖允誠把事情都推給我，當下我的想法比較亂，所以我於警詢所述不實等語（見該院卷第193至201頁）。本件一、二、三審竟然仍以證人許嘉和於警詢時無證據能力之證詞，推翻嗣證人許嘉和於法院所陳，有證據能力之證詞，且以此遽判再審聲請人即受判決人藍謙富（下稱聲請人）重罪，實有未當，而有聲請再審之事由。
（二）原確定判決以案重初供之法則為不利聲請人之認定，嚴重侵害憲法上人民訴訟權，聲請人已經提起憲法訴訟，此乃新證據、新事實，聲請人應受無罪判決，為此依法聲請再審云云。
二、按以原判決所憑之證言，已經證明其為虛偽者為理由，聲請再審者，須已經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項定有明文。經查本件聲請人並未提出證人許嘉和被判處偽證罪確定之證明文件，復無「刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足」之情形，自不得據以聲請再審，故聲請人此部分無聲請再審之理由，應予駁回。
三、聲請意旨所指關於證人許嘉和警詢證述屬傳聞證據，無證據能力之部分，聲請人於本院第二審確定判決審理中既未爭執此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項規定，自得作為證據；況再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，而原確定判決所為上述證人證述之證據能力認定有無違法，核與再審程序係就確定判決認定事實錯誤之救濟制度無涉，故聲請人此部分所述，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審原因，不相符合。
四、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1項第6
款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3 項並增訂：「第1 項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。又「刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內」（最高法院56年台抗字第102 號判例）；「至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與『罪名』無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所指罪名之範圍」（最高法院70年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查聲請意旨否認證人許嘉和警詢證述為真正，所提出之辯解，並未指出「原確定判決有何應於審判期日調查之證據未予調查」之情事。復未提出「新事實或新證據」，僅係對法院證據取捨職權行使再次爭辯，與刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款規定有間。
五、按確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，業為司法院釋字第185號解釋在案；另司法院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，亦經司法院釋字第725號補充解釋明確。此固賦與受不利確定裁判而聲請解釋之人，得就聲請之原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以為特別救濟。然究竟應以再審、非常上訴，抑或其他方法救濟，仍應視其聲請之原因案件之性質，合於何種救濟規定，非謂必得以「再審」之方式救濟。又刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟（最高法院108年度台抗字第1289號裁定意旨參照）。經查聲請人主張其已對本案第三審最高法院111年度台上字第2875號判決提起憲法訴訟，主張刑事訴訟法第159條之2違憲，此係新證據云云。然依上述說明，再審制度係為救濟確定判決認定事實錯誤而設，其再審之聲請仍必需以有刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，而聲請意旨所指其已提起憲法訴訟，主張刑事訴訟法第159條之2違憲，顯非指原確定判決認定事實錯誤，故無從依再審程序救濟。至於得否以其他方法，例如循非常上訴程序以求救濟，則屬另一問題。
六、綜上，本件聲請再審，為無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 楊馥華