臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲字第1285號聲明異議人即受刑人 藍重豐 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 林石猛律師
林楷律師張宗琦律師上列受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮之命令（111年度執助字第2394號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議之聲請駁回。
理 由
一、聲明異議意旨如附件「刑事聲明異議狀」所載。
二、案件緣由：聲明異議人即受刑人藍重豐（下稱聲明人）因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴，臺灣澎湖地方法院以103年度訴字第32號為其有罪之判決，聲明人不服提起上訴，經本院以104年度上訴字第785號判決撤銷第一審法院前開判決，仍為聲明人有罪之判決，聲明人不服，提起第三審上訴，經最高法院以106年度台上字第3335號判決（下稱最高法院第1次判決）撤銷本院前開判決，發回更審，經本院以107年度上更一字第20號判決撤銷第一審法院前開判決，仍為聲明人有罪之判決，聲明人不服，再提起第三審上訴，經最高法院以108年度台上字第958號判決（下稱最高法院第2次判決）撤銷本院前開判決，再次發回更審，經本院以109年度重上更二字第2號判決撤銷第一審法院前開判決，仍為聲明人有罪之判決，聲明人不服，再次提起第三審上訴，惟經最高法院以111年度台上字第2479號判決（下稱最高法院第3次判決）駁回其上訴，而告確定。
三、按「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限。」刑事訴訟法第456條第1項定有明文。
次按，受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明；而裁判確定後即生效力，檢察官如依確定裁判內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。再受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限，倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年台抗字第404號裁定意旨參照）。查聲明人所犯前開案件既已確定而生效力，則檢察官依本院109年度重上更二字第2號確定判決內容為令聲明人入監服刑（有期徒刑8年）之執行指揮，揆之前開規定及說明，無從認有指揮違法或執行方法不當之可言。
四、聲明人雖主張刑事訴訟法第17條第8款規定，及最高法院刑事案件分案實施要點有違憲之虞，業經其於111年10月29日向憲法法庭聲請為宣告違憲之判決、暫時處分之裁定；另最高法院第2次與第3次判決，其中法官林勤純及王梅英2人均為相同之審判者，其等於同一案件相同審級為裁判者，亦有違法定法官原則、公平審判原則等語。然查：
㈠法律或命令是否違憲而應宣告無效，屬於司法院大法官解釋
之職權，受刑人若認各該規定有違憲之虞，應循聲請大法官解釋之訴訟程序加以救濟，尚非得以聲明異議方式為之。故聲明人前開聲明異議內容，顯非針對執行檢察官究有何積極執行指揮之違法或其執行方法有何不當之處加以具體指摘，難謂適法。
㈡司法院釋字第178號解釋文：「刑事訴訟法第十七條第八款所
稱推事（即法官，下同）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」其理由書說明：「刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事（即法官，下同）曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括『前前審』之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」亦即該號解釋並未宣告刑事訴訟法第17條第8項規定違憲，則該規定仍屬有效，自不待言。而前開最高法院第2次與第3次判決，其中法官林勤純及王梅英2人雖均為相同之審判者，有各該判決書在卷可稽，然最高法院第2次判決審查之對象為本院107年度上更一字第20號判決，最高法院第3次判決審查之對象為本院109年度重上更二字第2號判決，二者並不相同，如該2名法官並無應行迴避之事由，其此2次判決又無違刑事訴訟法第17條第8款法官迴避之事由，自難以其等參與最高法院第2、3次判決，即認有違法定法官原則或公平法院之原則。
㈢最高法院刑事案件分案實施要點第9點第1項、第2項固規定原
審更三審以上之案件，及重大刑事案件發回更審再行上訴案件，分原承辦股辦理（見卷附最高法院刑事案件分案實施要點所示），然本案並非第二審法院更三審以上之案件，亦非重大刑事案件，有歷審判決書存卷可憑，是縱聲明人就前開最高法院刑事案件分案實施要點向憲法法庭聲請為宣告違憲之判決、暫時處分之裁定，亦無從據之影響本案確定判決之執行力，或即謂之檢察官之執行指揮有何違法或不當。
五、聲請人又主張本案確定終局判決有違分立原則、罪刑法定主義、法律保留原則、無罪推定原則、罪疑唯輕原則、法秩序統一性、憲法第80條誡命等情事，聲明人就此將聲請憲法法庭為裁判憲法審查：更二審判決亦有相同情事，聲明人就此亦將聲請檢察總長提起非常上訴等語。惟最高法院第3次判決及本院109年度重上更二字第2號確定判決既未經宣告違憲，復未經非常上訴程序撤銷或變更該判決，其執行力並不受影響，無從據之認本案檢察官之執行指揮有何違法或不當。
六、綜上，聲明人本案之聲明異議為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
書記官 吳宗霖