臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度醫上更一字第1號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃義文選任辯護人 張志明律師
張宇蟬律師林姿伶律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度醫訴字第1號，中華民國110年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度醫偵字第8號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃義文部分撤銷。
黃義文犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；未扣案犯罪所得新臺幣貳拾捌萬玖仟柒佰叁拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄭敦仁（於民國110 年1 月18日死亡，另由原審為不受理判決確定）係址設高雄市○○區○○路000 號明新牙醫診所負責醫師，為從事醫療業務之人，黃義文為齒模學徒、沈舜榮（業經判決有罪確定）為販售植體之銷售人員、郭呈旺（業經判決有罪確定）為牙體技術師，鄭○○（未據起訴）為鄭敦仁之女，負責明新牙醫診所健保費用申報、診所收入支出管理。黃義文明知自己、沈舜榮、郭呈旺皆未經醫師證照考試及格，且非依醫師法規定領有牙醫師證書及登記有案得以執業之人，依法不得執行與醫療相關之診察、診斷、治療、開立處方、用藥、施術、處置及接受醫療諮詢等行為，竟與鄭敦仁、鄭○○共同基於非法執行醫療業務、行使業務登載不實準文書、業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之三人以上詐欺取財犯意聯絡為下列㈠、㈡行為（其中沈舜榮僅參與下列㈡行為），復承前揭同一非法執行醫療業務之犯意，與沈舜榮、郭呈旺共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，為下列㈢行為：
㈠鄭敦仁因患病手腳不便，無力從事醫療業務，知悉明新牙醫
診所與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，該診所為健保署之特約醫事服務機構，承辦全民健康保險特約醫療業務，病歷表應由執行醫療業務之醫師親自診療後，親自將診療情形登載於病歷表上，再持向健保署申請診療費，如非親自診療，即不得將他人診療之結果登載於以醫師名義製作之病歷表，且健保署對於非執業醫師診療部分，不給付醫療費，不得持向健保署申請診療費，竟自104 年7 月起僱用與其有犯意聯絡之黃義文充當明新牙醫診所主責醫師，對附表一及附件所示之張○○等健保病患看診執行醫療業務，黃義文對前揭病患看診後，將非由鄭敦仁親自治療如附表一及附件所示健保病患等人之診斷、醫療過程、處方等不實事項，透過不知情之明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄之準文書，並列印後黏貼在病歷表上，由黃義文或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由具犯意聯絡之鄭○○將此等業務上不實之就診電磁紀錄傳輸至健保署備查而行使之。嗣由鄭○○將前述業務上不實之就診電磁紀錄及業務上登載不實之健保署特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表等文書寄送健保署高屏業務組按月申請健保給付，致使該承辦人員陷於錯誤，誤以為前述保險對象均係由取得合法醫師資格之鄭敦仁診療，陸續給付如附表一編號1 至3共計3377元（附表一編號4 、5 部分不重複列計），及附件「虛報追扣醫療費用」欄所示共計85萬938 元之健保費用，合計新臺幣（下同）85萬4315元（起訴書誤為85萬4295元），足以生損害於張○○等健保病患、高雄市政府衛生局對於醫政資料管理之正確性及健保署對於健保醫療費用紀錄、核發管理之正確性。嗣於105 年7 月21日，經高雄市大社區衛生所人員派員前往稽查，當場查獲而悉上情。
㈡沈舜榮於明新牙醫診所開業期間之105 年2 月17日（起訴書
誤載為同月15日），因受鄭敦仁、黃義文之委託，而與其2人及鄭○○共同基於違反醫師法之犯意聯絡，由其替張○○施行前排4 顆門牙之植牙手術（含牙齦開刀手術、補骨粉、拔2顆側門牙），黃義文則在旁協助（黃義文此部分之犯行，已包含在上揭事實欄㈠內），以此方式共同非法執行醫療業務，並向健保局申報詐領醫療費用（此部分詐領之醫療費用已包含在上揭事實欄㈠內）。
㈢黃義文、沈舜榮於明新牙醫診所105 年7 月21日遭高雄市政
府衛生局查獲後，因張○○前揭植牙療程尚未全部完成，竟與郭呈旺承前揭共同基於違反醫師法之犯意聯絡，於105 年8月3 日某時，先由黃義文指示張○○前往郭呈旺位於高雄市○○區○○○路000 巷00弄0 號5 樓住處，經郭呈旺提供其住處5樓之醫療器具、再由沈舜榮負責拔除張○○2 顆門牙植體、補足骨粉，並將張○○上顎牙齦肉部分切除，以填補前門牙牙齦，黃義文則從旁協助。105 年11月26日，黃義文接續指示張○○前往郭呈旺上開住處，由郭呈旺為張○○施打麻藥並裝上2顆假牙及4 顆門牙牙套。嗣因張○○牙齦發炎腫脹，黃義文遂於106 年2 月中旬某日，再指示張○○前往高雄市○○區○○路00
0 號1 樓其友人紹○○住處診療醫治（無證據證明紹○○此部分與黃義文、沈舜榮、郭呈旺具違反醫師法之犯意聯絡）。再於106 年2 月底某日，經黃義文陪同張○○前往郭呈旺上開住處，由郭呈旺負責摘除張○○4 顆假牙。黃義文、沈舜榮、郭呈旺等人即共同以此方式非法執行醫療業務。
㈣嗣因張○○察覺有異向臺灣高雄地方檢察署提出告訴，經該署
檢察官指揮警方會同高雄市政府衛生局於107 年5 月25日前往郭呈旺上開住處執行稽查，當場扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經張○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證據者。有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者」，刑事訴訟法第260條定有明文。而刑事訴訟法第260 條所謂之「同一案件」，係指被告相同而犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上同一案件在內。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。而牽連犯、連續犯、想像競合犯為裁判上一罪，基於公訴不可分、審判不可分之原則，檢察官就具有裁判上一罪關係之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴處分，其處分亦應認為無效（參照司法院76年廳刑一字第1092號研究意見，最高法院43年台上字第690 號、92年度台上字第4161號判決意旨）。本件被告黃義文（下稱被告）事實欄㈠違反醫師法之犯行，固經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以105 年度偵字第3925號為緩起訴處分在案，且期滿未經撤銷，有該緩起訴處分書（見警卷第101 至103 頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟上開違反醫師法之犯罪事實與本案起訴書犯罪事實欄㈠之行使業務登載不實（準）文書及3人以上詐欺取財犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），茲該3 罪又均經檢察官於本案提起公訴，則雖檢察官前就違反醫師法部分曾為緩起訴處分，且期滿未經撤銷，然依上開說明，仍應認該緩起訴處分已失其效力，法院自應就全部犯罪事實予以審理，先此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示不爭執（見本院更一卷第114-115頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於原審及本院審判程序時坦承不諱（見原
審卷一第273頁，本院更一卷第185-186頁），且經證人即共犯鄭敦仁、郭呈旺、沈舜榮、證人即告訴人張○○、證人即鄭敦仁之女鄭○○證述在卷（鄭敦仁部分見105年度他字第400號卷〔下稱他二卷〕第12頁，郭呈旺部分見警卷第37至43頁、108年度醫偵字第8號卷〔下稱偵卷〕第43頁，沈舜榮部分見原審卷一第319-333頁，張○○部分見106醫他字第34號卷〔下稱他字卷〕第21至22頁，鄭○○部分見警卷第75至76頁，偵卷第74至75頁），並有健保署106年11月2日健保高字第1066091048號函暨保險對象門診自104年10月1日至106年2月28日申報紀錄明細表、同署107年3月21日健保高字第1076095347號函暨附件、張○○之高雄市立大同醫院診斷證明書、現場照片等在卷可參（見他字卷第29至33頁、第57至86頁、第127頁、第211至217頁）。經查：
⒈事實欄一㈠、㈡部分
（1）鄭敦仁確有自104 年7 月開始僱用被告至明新牙醫診所從事牙科醫療行為之情，業據證人鄭敦仁陳明在卷（見他二卷第12頁）；證人鄭○○亦於警詢陳稱：黃義文沒有牙醫師執照，因為黃義文本身會製作齒模，方便讓他給來明新診所看診的民眾看診，一方面也可以替明新診所節省開支。黃義文的薪資都是我拿現金給他的等語（見警卷第75至76頁）、復於偵查中證陳：鄭敦仁罹患帕金森氏症，自104年底起即未實際看診，而全權委託黃義文處理診所事務。而自104年10月至105 年2 月間，是我每月上網向健保署申報請領健保費，列印費用明細後再寄給健保局。104 年10月以前，也一直都是我上網申報健保費給付的。我在明新牙醫診所只有看過黃義文有替病患診療牙齒等語（見偵卷第74至75頁、第77頁），核其2 人所述並無齟齲。而證人即告訴人張○○亦於偵查中陳述：我104 年10月在明新牙醫診所是由黃義文幫我診治，當時診所只有黃義文在看診。黃義文幫我換了6 顆牙齒的牙套，後來他建議我做植牙等語（見他字卷第21至22頁），明確表示被告在明新牙醫診所以醫師之姿為其看診之事。此外，明新牙醫診所自104年10月迄105 年7 月21日遭高雄市政府衛生局查獲期間，該診所均由鄭○○申報健保給付，除經證人鄭○○證陳如上外，並有健保署107 年3 月21日健保高字第1076095347號函及所附明新牙醫診所申報104 年10月1 日至106 年2 月28日期間保險對象（張○○）門診就醫醫療費用、健保署106年7 月6 日健保查字第1060044318號函、同署106 年8 月9
日健保高字第1066090179號函存卷可憑（見他字卷第57至86頁），而被告知其並不具備得執行醫療業務之牙醫師資格，有如上述，竟受僱於鄭敦仁在明新牙醫診所執行牙醫師業務，並任由鄭○○虛報來院診治之健保病患之健保給付，則其對於鄭○○虛報健保給付之行為縱未參與實行，亦無礙其有犯意聯絡之認定；況且，被告於原審亦自承有將診治附表一及附件所示健保病患等人之診斷、醫療過程、處方等事項，透過明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上，由其或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由鄭○○將此等就診電磁紀錄傳輸至健保署之行為（見原審卷一第276 頁），足認被告就虛報健保給付部分，非但有犯意之聯絡，亦有行為之分擔。再佐以鄭敦仁既罹患帕金森氏症，無法執行牙醫師業務，因而僱用被告擔任醫師，全權處理診所事務，則其將診所包含醫療行為等業務全部交由被告處理，並無違諸常理，是堪認被告與鄭敦仁、鄭○○3人就事實欄一㈠之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，堪以認定。
（2）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。證人張○○於偵訊時證稱：黃義文建議我做植牙手術，他介紹一位沈舜榮於105 年2 月15日（應係「17日」之誤）至明新牙醫診所替我診治，我當時做了前排上方4 顆門牙的植牙，植牙時黃義文有在場（見他字卷第21頁）。核與證人沈舜榮於警詢供稱：第1 次是明新牙醫診所負責人鄭敦仁通知我去的，在診所內幫張○○施作植牙手術，當時鄭敦仁、黃義文都在場，我就是負責植牙的部份（見警卷第21頁）等語，及證人鄭○○於警詢供陳：我爸爸（指鄭敦仁）請沈舜榮來替民眾植牙等語（見警卷第76頁）、於偵訊時陳稱：我父親（指鄭敦仁）全委託黃義文處理診所的事情，也認識沈舜榮、郭呈旺，鄭敦仁也同意沈舜榮、郭呈旺為明新診所的病患處理植牙或診療行為等語（見偵卷第74頁）相符。而證人鄭○○既知其父親鄭敦仁因已無法執行醫療業務，因而雇用被告至明新牙醫診所代為看診，且同意沈舜榮至明新牙醫診所為病患處理植牙之診療行為，其竟仍為其等上網虛報請領健保費用，則證人鄭○○就被告與鄭敦仁、沈舜榮有參與之事實欄㈡犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，是就此部分犯行，自應與被告、鄭敦仁、沈舜榮論以共同正犯。
2.事實欄一㈢部分證人張○○於偵訊時證稱：到105年6月我的牙齒還沒有做好植牙，黃義文跟我說他身體狀況不好，無法繼續執業，介紹我去郭呈旺那邊看診，該處是做牙齒模具的，並非診所，我們在該住家的5樓看診。105年8月3日在上開處所，由沈舜榮進行第2次植牙手術，他把我之前植的兩顆門牙拔掉，再補骨粉及割其他牙齦肉來補上排牙齦肉。105年11月26日我又到郭呈旺住處就診，由郭呈旺幫我裝植體，裝了以後持續疼痛，在106年2月底又前往郭呈旺住處，由郭呈旺幫我診治，並將4顆假牙拆除等語（見他字卷第21至23頁）。核與證人沈舜榮於警詢供稱：黃義文帶張○○去郭呈旺住處5 樓，黃義文說他心臟有毛病沒辦法處理，叫我幫張○○處理，張○○有2 顆植體不穩快掉了，我把植體拔掉後有補骨粉，黃義文也在旁邊查看也有幫忙調整植體等語（見警卷第21頁）；證人郭呈旺陳述：「（問：明新診所歇業後，於105 年8 月3 日黃義文有帶張○○前往你於高雄市○○區○○○路000巷00弄0 號〔○○牙體技術所〕5 樓接受沈舜榮進行第二次植牙手術嗎？當時何人在現場？）有，是黃義文跟沈舜榮帶張○○來向我借5 樓的治療設備，沈舜榮幫張○○把植體拔掉後有補粉。當時我、沈舜榮、黃義文都在現場」、「（問：106 年
2 月間張○○跟黃義文反應牙齒疼痛，張○○再次前往你於高雄市○○區○○○路000 巷00弄0 號〔○○牙體技術所〕將四顆門牙牙套拔掉，此事屬實嗎？）是，我做的沒錯」等語（見警卷第41至43頁），復於原審供稱：105 年11月26日我有為張○○裝2 顆假牙，以及4 顆門牙牙套並施打麻藥等語（見原審卷一第120 頁）大致相符，是明新診所遭查獲歇業後，為使證人張○○之植牙療程繼續，而與被告共同非法執行醫療業務之共犯為沈舜榮、郭呈旺，亦堪認定。
㈡綜上，本案事證明確，被告於本院認罪之自白核與事實相符，自堪採為論罪科刑之證據，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特
約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。（第1項）錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（第2項）」，刑法第220條定有明文。而所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書（最高法院86年度台上字第6405號刑事判決意旨參照），病歷之製作，依醫師法第12條第1項規定，則屬醫師執行業務之範疇。就事實欄㈠㈡部分，被告對附表一及附件所示健保病患看診後，將非由鄭敦仁親自診治之病患診斷、醫療過程、處方等不實事項，透過不知情之明新牙醫診所員工登載於業務上製作之線上病歷電磁紀錄，並列印後黏貼在病歷表上，再由被告或明新牙醫診所員工加蓋鄭敦仁職章，充作鄭敦仁之診斷情形，並由鄭○○將此等業務上不實之就診電磁紀錄及業務上登載不實之健保署特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表等文書寄送至健保署而虛報健保給付，用以表示係鄭敦仁親自看診而向健保局申請健保給付（其中尚有沈舜榮參與張○○之植牙部分療程），揆之前揭規定，則該電磁紀錄即屬上開條文所規範之準文書無訛。故核被告就事實欄㈠（含事實欄㈡部分，下同）所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及刑法216條、第220條第2項、第215條行使業務登載不實準文書罪（就診電磁紀錄部分）、刑法216條、第215條行使業務登載不實文書罪（健保署特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表部分）、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上詐欺取財罪，所登載不實紙本病歷部分係犯刑法第215條業務登載不實文書罪；被告就事實欄㈢所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告上揭偽造業務登載不實文書及準文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴法條漏未論及本案業務上登載不實之就診電磁紀錄乃刑法第220條之準文書，及登載不實紙本病歷部分，係犯刑法第215條業務上登載不實文書罪，均應予補充。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特
徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告就事實欄㈠、㈡自104 年7 月起至105 年7
月21日遭查獲時止，對附表一及附件所示之張○○等健保病患看診執行醫療業務，與被告於事實欄㈢之時地，因張○○植牙同一療程未完成而繼續非法執行醫療業務，具反覆實施性質，有行為局部之同一性，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯僅論以一非法執行醫療業務罪。從而，被告事實欄㈠至㈢所犯非法執行醫療業務罪、行使業務上登載不實文書、準文書罪、業務登載不實文書罪及3人以上共同詐欺取財罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪一罪處斷。
㈢被告與鄭敦仁、證人鄭○○就事實欄㈠部分；被告與沈舜榮、鄭
敦仁、鄭○○就事實欄㈡；被告、沈舜榮與郭呈旺就事實欄㈢所為，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。起訴書認事實欄㈠之共犯僅有被告及鄭敦仁，事實欄㈡共犯僅有被告及沈舜榮，均有誤會，併予說明。被告利用明新牙醫診所不知情之員工為上揭登載不實線上病歷電磁紀錄且持以行使，列印後黏貼在病歷表上，或加蓋鄭敦仁職章之所為，為間接正犯。
㈣按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起
訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本犯罪事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件公訴意旨認被告事實欄一之㈠、㈡所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，容有誤會，惟因兩者之基本事實仍屬同一，爰在同一起訴事實範圍內變更起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款之3人以上詐欺取財罪，予以審判。
三、原判決關於被告部分撤銷之理由㈠原審就被告部分，認其罪證明確，因而予以論科，固非無見。
惟查：
⒈事實欄㈠部分，明新牙醫診所向健保署虛報取得之健保給付共
計85萬4315元（計算式：850938元＋823 元＋1435元＋1119元＝854315元），原判決認明新牙醫診所虛報之健保給付共計85萬4295元，核屬有誤。
⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」刑法第38條之1
第1 項前段定有明文。而此沒收規定，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪利得之沒收，只要是屬於犯罪行為人者，不論其獲得之原因是為了促成行為人犯罪所給予之對待給付或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之，乃為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪利得僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，而無關民法的合法有效判斷（最高法院109 年度台上字第2896號判決意旨參照）。被告於原審供稱：我沒有領健保費用，我的薪水是診所收入之百分之三十等語（見原審卷二第220 頁），而證人鄭○○亦於警詢陳稱：被告的薪資都是我拿現金給他的等語（見警卷第76頁），足見被告於明新牙醫診所為事實欄㈠之非法醫療行為，確實因之獲取對待給付，則揆之前開說明，其上述所獲取之對待給付，自為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。乃原判決未就之為沒收、追徵，法律適用，同有未合。
⒊被告於明新牙醫診所為事實欄㈠之非法醫療行為中所為業務登
載不實病歷之電磁紀錄，為準文書，原判決論罪法條漏未論述。
⒋事實欄一㈠共犯為被告、鄭○○、鄭敦仁；就事實欄一㈡共犯為被
告、鄭○○、鄭敦仁、沈舜榮，且均為3人以上共同犯之，顯已該當刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之構成要件。原判決未予查明釐清，並說明被告上開行為何以不適用刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪論處，逕論以想像競合犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財輕罪而從一重之非法執行醫療業務罪處斷，難謂無判決理由不備，及適用法律不當之違法。
⒌依被告自白及張○○於偵查中所證述，其於105年6月間與被告聯
絡，係因先前於明新牙醫診所進行之植牙有問題，由被告介紹至郭呈旺處看診補植（見第34號醫他卷第21至22頁），而陸續為事實欄一㈢所載各次醫療行為。則被告對張○○所為之違法醫療行為，係基於一持續完整之植牙療程所為，於刑法評價上論處單純一罪之集合犯即為已足，原判決未詳予釐清究明，容有疏誤。
從而，檢察官上訴主張原判決就被告量刑過輕，且未完全沒收被告犯罪所得，而有不當，非無理由，原判決此部分復有前開所述之瑕疵，自應由本院將被告部分撤銷改判。
㈡科刑：
爰審酌被告明知自己僅具齒模學徒之資格，並未取得我國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟仍受僱於明新牙醫診所擔任主責醫師，為附表一及附件所示之病患執行醫療業務且期間長達約1年，虛報健保費用人次多達844次，金額高達85萬多元，無視全民健康保險之設立美意，嚴重損及該健康保險之存續性，其本身並獲取28萬餘元之不法所得（詳後述），足見犯罪所生危害非輕；且其犯後雖於原審及本院坦認犯行，惟未對告訴人張○○因其醫療行為所造成之苦痛有何歉意之表示，難認其有真切悔悟之心；又其經健保署追扣已給付之健保費用85萬938元及利息，亦迄未清償，有衛生福利部中央健康保險署110年4月8日健保高字第1106129619號函及所附臺灣橋頭地方法院107年度訴字第864號民事判決、本院電話紀錄可稽（見原審卷二第229至235頁、本院更一卷第163頁），誠有不該。
惟念及被告前無因犯罪而經法院判刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行尚非不佳，復酌以其犯後已依法院之民事判決給付告訴人損害賠償金額，及其自陳之智識程度、身體及生活狀況等一切情狀，就其所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106 年度台上字第2486號判決意旨參照）。查如附表一編號1 至3 及附件所示各病患之健保給付，均係匯入戶名為「明新牙醫診所鄭敦仁」之郵局帳戶，104 年10月前由鄭敦仁保管，之後由鄭○○保管，業據證人鄭○○陳明在卷（見偵卷第74頁），復無證據證明被告就此等款項有何共同處分權存在，依之前開說明，自不於被告此部分罪刑項下宣告沒收、追徵。
⒉被告至明新牙醫診所為上揭非法醫療行為，確有因之獲取對
待給付（即薪資、獎金），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵之。而該薪資數額據被告於原審稱，係診所收入之百分之三十；檢察官並同意被告此部分之犯罪所得數額，以明新牙醫診所申請健保費用之數額計算（見原審卷第201 頁），則依此核算被告事實欄㈠之薪資共計25萬7738元【元以下無條件捨去。計算式：855752元＋823 元＋1435元＋1119元＝859129元，859129元×30% ＝257738.7元】。又被告自陳：植牙1 顆8 萬，鄭敦仁有給我一成的獎金等語（見偵卷第96頁），而此部分告訴人共施行4顆門牙植牙手術，可見就此部分被告共收取3萬2000元獎金。則合計被告事實欄㈠犯罪所得共為28萬9738元（257738元薪資＋32000 元獎金＝289738元），爰就被告犯罪所得於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案如附表二所示之物，均為原審共同被告郭呈旺所有，有
高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可稽（見警卷第47至53頁），被告既無處分權，自不為沒收之諭知。
四、共犯鄭敦仁部分業經原審為不受理判決確定；共犯郭呈旺則經原審判處罪刑確定；共犯沈舜榮則經本院前審判處罪刑確定，均不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官何景東、楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
《醫師法第28條》未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。《中華民國刑法第216 條》（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第215 條》從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
1 萬5 千元以下罰金。《中華民國刑法第339 條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人張○○就醫及請領健保費紀錄編號 姓名 日期（民國） 申請費用（新臺幣） 1 張○○ 104/12/14 823 元（虛領費用） 2 張○○ 104/12/21 1435元（虛領費用） 3 張○○ 104/12/29 1119元（虛領費用） 4 張○○ 105/1/25 1622元（不予計入） 5 張○○ 105/2/17 1407元（不予計入） 總計申請費用：3377元 備註：編號4 、5 已經列入附件編號112 、199 號，並由健保局追扣，故不重複計入（證據出處：健保署107 年3 月21日健保高字第1076095347號函暨附件，見他字卷第57至86頁）附表二：
編號 物品 數量 1 安妥卡因注射劑 47支 2 賽普敦特局部麻醉注射劑 18支 3 口舒樂藥膏 5支 4 xylonor 噴劑 1瓶 5 賽樂局部麻醉凝膠 1支 6 消炎止痛藥 6包 7 生理食鹽水 1瓶 8 麻醉劑注射筒 1支 9 洗牙機頭 1支 10 洗牙使用過醫療廢棄物 1包