臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度醫上訴字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 龔明鐘上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院110年度醫訴字第5號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21852號、110年度偵字第24170號；移送併案審理案號：同署111年度偵字第2437號、111年度偵字第2986號、111年度偵字第6749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
龔明鐘犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣拾萬柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、龔明鐘明知自己並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍基於違反醫師法之犯意，自民國108年2月13日起，在高雄市○○區○○○路000號「錦英診所」內，分別為病患李靜慧、紀淑如、林昌仁、湯麗玉、張強脾施行痔瘡手術，而擅自執行醫療業務。嗣於110年10月5日19時48分許，經高雄市政府衛生局會同警方前往上址實施聯合稽查，見龔明鐘正替病患林昌仁上藥，湯麗玉則在等候看診，並當場扣得如附表所示之物，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告龔明鐘及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第125頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、上開事實，業據被告龔明鐘於本院審理中坦白承認（詳本院卷第148頁），並證人即錦英診所負責人羅吳泰、證人即錦英診所護理師薛瑩晶；證人李靜慧、紀淑如、林昌仁、湯麗玉、張強脾於偵查中證述在卷（詳偵一卷第83頁以下、第106頁以下；併案他一卷第34頁以下；併案他二卷第25頁以下）。復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、錦英診所診斷證明書、醫療費用收據、肛門治療記錄卡在卷可參（詳警卷第24頁以下；他卷第9頁、第11頁；偵一卷第29頁以下；併案他一卷第13頁）。因被告自白核與事實相符，是本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
三、論罪部分：所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬醫師法規範之醫療行為。而醫師法所規範者係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利。本案被告未取得醫師執照，即自行為前來診所之民眾施以痔瘡手術，是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告自108年2月13日起至110年10月5日為警查獲時止，對於事實欄所示多位患者進行痔瘡手術，實施治療行為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。移送併案審理部分（臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2437號、111年度偵字第2986號、111年度偵字第6749號），因與本案起訴論罪部分，具有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。另被告自106年3月初起107年7月中旬止，在高雄市○○區○○○路000號「錦英診所」內，分別為病患施行痔瘡手術，擅自執行醫療業務，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於108年7月3日以107年度偵字第15543號、第17753號為緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書在卷可參（詳他卷第35頁以下）。因本案之犯罪時間係在前開緩起訴處分書所認定之犯罪時間之後，故本案之犯罪事實應未為前案緩起訴處分效力所及，併此說明。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟移送併案審理部分，因與本案起訴論罪部分，具有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，業如前述。原審未及併案審理，尚有未洽。檢察官以原審未及審酌上開併案事實為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告違法執行之醫療業務種類、犯罪行為方式對於醫療管理及病患身體健康所生危險之程度，及被告違法執行醫療業務之對象、範圍及時間等情狀。再參以被告坦認犯行，犯後態度尚非不佳；兼衡被告之犯罪動機、手法、情節、素行，及其於原審及本院審理中自陳：高中畢業，曾至大陸地區讀醫學院，現無業，靠老人津貼及殘障補助生活等語（詳原審卷第63頁；本院卷第155頁）；及被告已將醫療費用返還告訴人紀淑如、病患李靜慧（詳後述）；被告就精神損害部分，另本院準備程序中，已與告訴人紀淑如達成和解等情，有和解筆錄可參（詳本院卷第141頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告之年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文第2項所示易科罰金、易服勞役之折算標準。另被告前因違反醫師法等案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定，業如前述，被告仍未能記取教訓，於緩起訴期間內再違犯本案，故本院爰不為緩刑宣告之諭知。
五、沒收部分：㈠關於為病患林昌仁、湯麗玉、張強脾施行痔瘡手術，擅自執行醫療業務部分之犯罪所得：
被告於原審審理中自承：痔瘡是算顆的，手術1顆是新臺幣（下同）3,000元，林昌仁有8 到10顆，若以10顆計算約3萬多元的手術費，後面還有7,000 元的診療費；湯麗玉費用也差不多是30,000元至37,000元左右；張強脾比較嚴重，記得是10幾顆，大概40,000元等語（詳原審卷第61頁）。基於罪證有疑利於被告之原則，本院認定被告此部分犯罪所得合計為107,000元【即（林昌仁）30,000元 ＋7,000元 ＋（湯麗玉）30,000元＋（張強脾）40,000元＝107,000元 】，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於為病患紀淑如、李靜慧施行痔瘡手術，擅自執行醫療業
務部分之犯罪所得：告訴人紀淑如向本院提起附帶民事訴訟時，起訴狀所附之和解書（詳附民卷第13以下）中，已載明被告於110年11月16日賠償告訴人紀淑如87,000元（含本案醫療費用43,000元）。因被告已將犯罪所得即醫療費用43,000元，返還告訴人紀淑如，故不沒收此部分之犯罪所得。另病患李靜慧之醫療費用37,000元部分，因病患李靜慧已於偵查中表示被告已返還此部分之費用（詳併案他一卷第35頁），故亦不沒收此部分之犯罪所得。㈢扣案如附表所示之物，性質均核屬本案證物，爰均不予宣告
沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官陳永章提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官 呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 1 林昌仁之肛門治療紀錄卡 1 份 2 湯麗玉之肛門治療紀錄卡 1 份 3 張強脾之肛門治療紀錄卡 1 份 4 林昌仁之病患名牌 1 張 5 湯麗玉之病患名牌 1 張 6 張強脾之病患名牌 1 張