臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度重上更二字第6號上 訴 人即 被 告 許榮發選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師上 訴 人即 被 告 劉明豪選任辯護人 鄭秀惠律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第884號，中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第217號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許榮發、劉明豪有罪（含劉明豪沒收部分）及劉明豪定應執行刑部分，均撤銷。
許榮發共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑參年，並應向公庫支付現款新臺幣拾萬元。
劉明豪共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。又共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖月。緩刑參年，並應向公庫支付現款新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、許榮發自民國100年11月22日起至104年3月20日登記為「泓能實業有限公司」（現更名為易康貿易有限公司，下稱泓能公司）之登記負責人，另於102年5月13日至103年10月14日間登記為「籔下貿易商行」（下稱籔下商行）之負責人，並於103年8月前均為泓能公司及籔下商行之實際負責人；彭耀樞（已歿，另經檢察官為不起訴處分）於103年8月前為泓能公司及籔下商行負責銷售之業務人員，並自103年8月間起擔任泓能公司及籔下商行之實際負責人，惟嗣於104年3月20日始登記為泓能公司之負責人，直至105年3月11日為止，另自103年10月14日起登記為藪下商行之負責人，並變更名稱為「籔夏貿易商行」（下稱籔夏商行），劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之業務人員，且為泓能公司合夥人之一。緣許榮發、劉明豪、彭耀樞等人，因許榮發、劉明豪於102年1月22日，先透過自稱「柴山安弘」之真實姓名年籍不詳日籍男子（所涉販賣禁藥犯行未經起訴）自日本大阪進口之壯陽YEEZOSEI膠囊產品5000顆，再由「柴山安弘」自行進口進入臺灣，並陸續在我國販賣上開膠囊予渠等，合計取得1萬5,000顆。許榮發、劉明豪並在臺自行分裝取名為「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」2款產品，其中許榮發批貨予陳相勳對外販售之「元氣之龍YEEZOSEI」產品，於102年8月5日為雲林縣衛生局在嘉義縣賴炳丞經營之「太和大藥局」價購取得送驗檢出違法添加「N-Ethyltadalafil」（為他達拉菲西藥成分Tadalafil 之類緣物，與Tadalafil主結構相同，應與上市西藥成分相似，見偵卷第149頁）及Tadalafil 類緣物（分子量463 ）後，由雲林縣政府於102 年11月13日函請臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）偵辦，嗣雲林地檢署檢察官將案件發交法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林調查站）查辦後，許榮發於
103 年3 月25日接受雲林調查站詢問時，經調查員提示上開檢驗報告時，已知悉「元氣之龍YEEZOSEI」含有「N-Ethyltadalafil」及Tadalafil 類緣物（分子量）之壯陽藥類緣物成分，而為禁藥（許榮發所涉違反藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪嫌，嗣經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於103 年12月
8 日以103 年度偵字第4706號不起訴處分確定在案，下稱前案），而同為泓能公司銷售該款膠囊之劉明豪及彭耀樞，經由許榮發之轉知，亦已同知悉此事。詎許榮發、劉明豪及彭耀樞於103 年3 月25日因上開前案查獲許榮發後，明知其等所轉讓、販賣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEIⅡ」（此部分與許榮發無關）產品，與被檢出含有壯陽成分之「元氣之龍YEEZOSEI」，係分裝自成分、來源同一之上開YEEZOSEI膠囊，其內亦含有足以影響人類身體結構及生理機能之壯陽藥類緣物成分，應經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）許可始得轉讓、販售，未取得中央衛生主管機關核准而擅自轉讓、販賣者，即屬轉讓、販賣禁藥，竟分別為下列行為：
㈠於103年3月25日至同年月31日間之某日，時為泓能公司負責
人之許榮發與從業人員彭耀樞、劉明豪，因認前述YEEZOSEI膠囊產品遭查緝之過程可能影響產品推銷，遂基於行使變造私文書及轉讓禁藥之犯意聯絡，明知由前述YEEZOSEI膠囊產品分裝而成之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethylt
adalafil壯陽成分，仍由許榮發、劉明豪及彭耀樞先行提供泓能公司因進口上述YEEZOSEI膠囊產品而持有之報單編號
CA /02/113/10149，進口日期為102年1月22日之進口報單影本，由「柴山安弘」先行以不詳方式變更報單編號及進口日期，再由劉明豪蓋用泓能公司之大小章於變造之進口報單上，供許榮發、劉明豪及彭耀樞取信銷售對象，而與「柴山安弘」共同變造報單編號為CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15日之進口報單影本。彭耀樞復另自行起意，將泓能公司持有總頁數為4頁之臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）102年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號之檢驗報告，省略驗出N-Ethyltadalafil成分之報告第3至4頁，並將報告頁數變造為僅有1、2頁（原記載為1 of 4、2 of 4、3
of 4、4 of 4），再由彭耀樞以泓能公司業務身分提供上開經變造之進口報單及檢驗報告，向不知情之曾世一推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」而行使之，並無償轉讓數十顆「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」供曾世一試用，足生損害於曾世一及財政部關務署對於進口報單及SGS公司對於檢驗報告管理之正確性。
㈡於103年11月間，時為泓能公司實際負責人之彭耀樞復另行起
意，基於販賣禁藥之犯意，於103年11月間，明知由前述YEEZOSEI膠囊商品分裝之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil，或Noracetildenafil成分而為禁藥，仍以泓能公司名義，向不知情之曾世一銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」不含西藥成分，而以每盒新臺幣（下同）660元之價格向彭耀樞購入800盒「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，並由曾世一自行轉售與不知情之下游即「吳青陽廣播電台」高雄服務處之負責人胡崧逵及捷利國際開發有限公司（下稱捷利公司）實際負責人吳倉儀對外銷售（曾世一、胡崧逵及吳倉儀所涉違反藥事法部分，均另經檢察官為不起訴處分）（此部分僅涉及共同被告彭耀樞及易康貿易有限公司，與許榮發及劉明豪無關）。
㈢彭耀樞及劉明豪共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、
販賣禁藥之犯意聯絡，明知由上述YEEZOSEI膠囊產品含有N-
Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分而為禁藥，仍推由劉明豪於103年10月14日至104年1月間，分批提供上述YEEZOSEI膠囊產品連同PTP印刷鋁紙、鋁袋，洽由不知情之翔意生技公司進行膠囊分裝及包裝熱封，製作內包裝（共計7705袋，每袋20粒膠囊，共15萬4,100粒），並以自行準備之外盒包裝後，再添加自國內不詳之成年人所購買之補腎滋養類西藥Noracetildenafil（分子量452.56），更改名稱為「元氣之龍II YEEZOSEI」，再由彭耀樞以籔夏商行名義，於103年10月14日至104年2月間，提供報單編號CA/02/102/10149，進口日期為102年1月21日之進口報單及SGS公司103年11月3日報告編號UB/2014/A0880A-01號（下稱SGS公司D檢驗報告）、104年3月23日報告編號UB/2015/30618號檢驗報告（下稱SGS公司E檢驗報告）取信林三明，並向不知情之林三明以食品類供補身體之用推銷「元氣之龍II YEEZOSEI」，致林三明誤認「元氣之龍II YEEZOSEI」不具西藥成分而陷於錯誤，因而以每盒825元之價格，向彭耀樞購入「元氣之龍IIYEEZOSEI」商品120盒，然因林三明延後付款而未給付價金，尚無損害而未遂，並由林三明自行轉售予不知情之下游蘇清隆經營之隆全藥局（林三明、蘇清隆所涉違反藥事法部分，另經檢察官為不起訴處分）。
二、嗣經：㈠高雄市政府衛生局於103年9月間，派員至胡崧逵擔任負責人、位於高雄市○○區○○○路00號之「吳青陽廣播電台」高雄服務處購買「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，及蘇清隆所經營位於高雄市○○區○○路00○0號「隆全藥局」購買「元氣之龍YEEZOSEI」，經送驗結果均含有N-Ethyltadalafil壯陽藥類緣物西藥成分；㈡再經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）據報，於104年3月25日分別搜索吳倉儀實際經營位於台北市○○區○○街0號地下樓之1之捷利國際開發有限公司（下稱捷利公司），扣得吳倉儀所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」12盒、曾世一所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」436盒，及搜索上開「吳青陽廣播電台」高雄服務處，扣得胡崧逵所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」9盒，合計共查扣457盒（每盒30粒，共計1萬3710粒），經送驗結果含有Noracetildenafil成分；㈢經高雄市調處於104年3月25日搜索隆全藥局，扣得蘇清隆所有之「元氣之龍II YEEZOSEI」8盒；另扣押林三明於案發後向籔夏商行退貨之「元氣之龍II YEEZOSEI」95盒，合計103盒（每盒20粒，共計2060粒），經送驗結果含有Noracetildenafil成分，因而查知上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、本件被告張家菖所犯均係為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，訊據上訴人即被告許榮發已經於本院調查及審判中自白不諱（見本院卷第256、281頁）。其於警詢、偵查、原審及本院第一次行準備程序時，固坦承曾自100年11月22日起至104年3月20日登記為泓能公司之負責人，另於102年5月13日至103年10月14日間登記為籔下商行之負責人、透過自稱「柴山安弘」之人，於102年1月間自日本大阪進口YEEZOSEI膠囊產品，及陸續取得「柴山安弘」在臺灣販售之YEEZOSEI膠囊產品，總共2萬顆，並在臺灣分裝為前案之「元氣之龍YEEZOSEI」、前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」含有N-Ethyltadalafil及Tadalafil類緣物、本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil（為補腎滋養類西藥分子量452.56）成分，為禁藥，被告許榮發於103年3月25日經雲林調查站約談，經提示102年11月4日行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢驗報告時，即知「元氣之龍YEEZOSEI」含有N-Ethyltadalafil成分、扣案編號3-1之系爭變造進口報單係由合法申報之進口報單變造而來等情不諱，惟否認有何轉讓禁藥、行使變造私文書之犯行，辯稱：㈠我於103年8月間即因擔心YEEZOSEI膠囊產品有問題，想將泓能公司結束營業，但彭耀樞表示想要做其他貿易用途，我就同意將籔下商行及泓能公司交由彭耀樞經營，本案YEEZOSEI膠囊商品之販賣均係彭耀樞所為，與我無關；㈡本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，與前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」之形狀、顏色不同，所以我不知「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有壯陽藥類緣物成分；㈢變造進口報單是我在高雄市調站接受詢問時才看到，更不知彭耀樞拿變造之進口報單給曾世一，無償轉讓數十顆「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」云云。
二、訊據上訴人即被告劉明豪已經於本院調查及審判中自白不諱（見本院卷第222、256、281頁），其於警詢、偵查、原審審理時，固坦承坦承有為許榮發及彭耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及送驗工作、前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」含有N- Ethyltadalafil及Tadalafil類緣物、本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或 Noracetildenafil成分、「元氣之龍II YEEZOSEI」含有No acetildenafil成分，而均為禁藥、扣案物編號3-1之系爭變造進口報單係由合法申報之進口報單變造而來、被告劉明豪曾於103年10月14日至104年1月間，委託翔意生技公司製作膠囊鋁箔片內包裝等情不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥、販
賣禁藥及詐欺取財犯行，辯稱：㈠我僅係代許榮發及彭耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及檢驗事宜，但與泓能公司及籔夏商行並無任何關係，也沒有在國內銷售YEEZOSEI膠囊商品，本案轉讓「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」供曾世一試用
，及銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明之行為，均係彭耀樞所為，與我無關，我也不知情；㈡而且我非前案之被告，也不知許榮發前案被移送之事，故不知前案被查扣之「
元氣之龍YEEZOSEI」含有N- Ethyltadalafil及Tadalafil類 緣物，對於本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有 N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分、「元氣之龍II YEEZOSEI」含有Noracetildenafil成分，亦不知情；㈢系爭 變造進口報單，是「柴山安弘」拿出來的，但我蓋用泓能公 司大小章於該變造進口報單時，並未發現該進口報單有遭變 造，也不知彭耀樞提供遭變造之進口報單，向曾世一推銷「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」；㈣我於103年10月14日至104 年1月間，委託翔意生技公司製作膠囊鋁箔片內包裝之產品為蟲草膠囊，是我要賣給日本的安藤貿易公司，並非「元氣 之龍II YEEZOSEI」；而且卷附SGS公司D檢驗報告，是「柴山安弘」委請我送驗，送驗產品也不是「元氣之龍II YEEZO SEI」，而是HSA CORDYCE，即冬蟲夏草，又我是直接將檢驗 報告交給「柴山安弘」，而非彭耀樞，但因彭耀樞與「柴山 安弘」是老朋友，所以彭耀樞才會向「柴山安弘」拿到此份 報告；另SGS公司E檢驗報告，是我為日本安藤一男的安藤會 社送驗的，與「元氣之龍II YEEZOS
EI 」及彭耀樞無關，而 因安藤一男與「柴山安弘」很熟，彭耀樞又與「柴山安弘」 是好朋友，所以彭耀樞可能是透過「柴山安弘」取得我為安 藤一男送驗的SGS 公司E 檢驗報告，不是我提供給彭耀樞云 云。三、經查：
㈠102年1月22日，被告許榮發以泓能公司名義，透過自稱「柴
山安弘」之真實姓名年籍不詳日籍男子自日本大阪進口之壯
陽YEEZOSEI膠囊產品5,000顆，之後再陸續於我國向「柴山安弘」購買上開膠囊，而合計取得2萬顆，並將之分裝為「元氣之龍YEEZOSEI」對外販售，其中批貨予陳相勳對外販售之「元氣之龍YEEZOSEI」產品，於102年8月5日為雲林縣衛生局在嘉義縣賴炳丞經營之「太和藥局」價購取得，經送驗檢出違法添加「N-Ethyltadalafil」及Tadalafil 類緣物（分子量463 ）〔按「N-Ethyltadalafil」（為他達拉菲西藥成分Tadalafil之類緣物，與Tadalafil主結構相同，應與上市西藥成分相似，見偵卷第149頁）〕後，由雲林縣政府於102年11月13日函請雲林地檢署偵辦，嗣雲林地檢署檢察官將案件發交雲林調查站查辦後，被告許榮發於103年3月25日接受雲林調查站詢問時，經調查員提示上開檢驗報告時，已知悉「元氣之龍YEEZOSEI」含有「N-Ethyltadalafil」及Tadalafil類緣物（分子量463）之壯陽藥類緣物成分，而為禁藥，嗣被告許榮發所涉違反藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於103年12月8日以103年度偵字第4706號不起訴處分確定在案。另103年3月間，高雄市政府衛生局派員至胡崧逵擔任負責人、位於高雄市○○區○○○路00號之「吳青陽廣播電台」高雄服務處購買「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」送驗，結果含有N-Ethyltadalafil壯陽類緣物西藥成分，再經高雄市調處據報，於104年3月25日搜索吳倉儀實際經營位於台北市○○區○○街0號地下樓之1之捷利公司，扣得吳倉儀所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」12盒、曾世一所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」436盒，及搜索「吳青陽廣播電台」高雄服務處，扣得胡崧逵所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」9盒，合計共查扣457盒（每盒30粒，共計1萬3710粒），經送驗結果含有Noracetildenafil成分；又高雄市調處於104年3月25日搜索隆全藥局，扣得蘇清隆所有之「元氣之龍IIYEEZOSEI」8盒，另扣押林三明於案發後向籔夏商行退貨之「元氣之龍IIYEEZOSEI」95盒，合計103盒（每盒20粒，共計2,060粒），經送驗結果含有Noracetildenafil成分等情，為被告許榮發於本院（本院更一卷一第127頁反面）、被告劉明豪於調詢（警一卷第11頁）供承在卷，並經證人胡崧逵於調詢（警一卷第161頁反面）、吳倉儀於調詢（警二卷第189頁反面）、蘇清隆於調詢（警二卷第202頁反面）、林三明於調詢（警二卷第228頁）證述詳實；復有行政院衛生署101年10月31日署授食字第1015037742號函附輸入錠狀食品明細表（警一卷第58頁反面至59頁）、報單編號CA/02/113/10149，進口日期為102年1月22日之進口報單影本（警一卷第71頁）；林三明於104年5月2日寄件之託運單、退貨照片、明細表影本（警一卷第116至118頁）、高雄市政府衛生局104年2月16日高市衛藥字第10431283000號函檢附衛福部食藥署103年12月19日FDA研字第1030047427號函及檢驗報告書（警二卷第207至209頁）、法務部調查局104年5月28日調科壹字第00000000000號函附鑑定書（警二卷第268頁正反面）、調科壹字第10423203500號函附鑑定書（警二卷第269頁正反面）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4份（警二卷第328至337頁）、扣押物品照片（偵卷第66至73頁）在卷可憑，並經本院調取嘉義地檢署103年度偵字第4706號許榮發等藥事法案卷核閱無訛，上開事實，洵堪認定。
㈡被告許榮發於103年8月前均為泓能公司及籔下商行之實際負
責人，共同被告彭耀樞於103年8月前為泓能公司及籔下商行之業務，並自103年8月間起擔任泓能公司及籔下商行（嗣於
103年10月14日變更名稱為籔夏商行）之實際負責人，被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之從業人員，並為泓能公司合夥人之一：
⒈被告許榮發自100年11月22日起至104年3月20日登記為泓能公
司之負責人，另於102年5月13日至103年10月14日間登記為籔下商行之負責人；彭耀樞則自104年3月20日至105年3月
11日間登記為泓能公司之負責人，另自103年10月14日起登記為籔下商行之負責人，並變更名稱為籔夏商行等情，有泓能公司之公司變更登記表及籔夏商行基本資料查詢結果在卷
可稽（原審審訴卷第37至39頁、警二卷第310頁），堪信屬實。而被告許榮發於原審自承：泓能公司及籔夏商行原係由
我實際經營，於籔夏商行負責人變更為彭耀樞後，則均係由 彭耀樞經營等語（原審卷第129頁），證人即共同被告彭耀 樞則於調詢中證稱：我原係於泓能公司銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」商品，於擔任泓能公司負責人後，則由我綜 理泓能公司所有業務等語（警一卷第48頁反面至第49頁）， 被告劉明豪則於調詢中供稱：彭耀樞因販售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」想自立門戶，所以 向被告許榮發承接籔夏商行，泓能公司及籔夏商行可以算是 一家公司，前後任代表人分別為許榮發及彭耀樞，我則係向許榮發進貨「元氣之龍YEEZOSEI」在國外販售等語（警一卷 第9頁至第11頁反面）。綜合被告許榮發、劉明豪及證人彭耀樞之供述，堪認被告許榮發與彭耀樞為泓能公司及籔夏商行之前後任負責人，而彭耀樞於被告許榮發擔任泓能公司及 籔下商行負責人時，則係擔任泓能公司之業務，堪以認定。
⒉至彭耀樞接任並實際經營泓能公司及籔夏商行之時點，證人
即泓能公司委任之記帳業者吳姿瑢於調詢中證稱：於103年8月間，泓能公司及籔下商行之登記負責人許榮發向我表示，
他要將該2間公司的登記負責人變更為彭耀樞，並約我至位於高雄市○○區○○○路000號15樓之12之泓能公司及籔下商行商談泓能公司及籔下商行變更事宜，當時在場人員有許 榮發、劉明豪及彭耀樞及我本人，許榮發等3人同意將泓能公司及籔下商行登記負責人變更為彭耀樞，並將籔下商行變 更為籔夏商行等語（警二卷第254頁），核與被告許榮發於原審準備程序中供稱：係因泓能公司找不到地址，才於104年3月完成轉讓登記，但實際業務已轉讓予彭耀樞等語（原審審訴卷第80頁）相符，顯見彭耀樞雖係自103年10月14日起登記為籔夏商行之負責人，另自104年3月20日登記為泓能
公司負責人，然實際上應於103年8月間即已改由彭耀樞擔任 泓能公司及籔下（夏）商行之實際負責人，並由彭耀樞實際 負責經營泓能公司及籔下（夏）商行。
⒊彭耀樞雖於調詢中證稱：我係於104年3月20日接任泓能公司
負責人等語（警一卷第48頁），惟被告許榮發及劉明豪均明
確供稱：泓能公司與籔下商行實際上為同一家公司，復同時 商議一併轉讓，其後不過是登記問題，足見泓能公司及籔下 （夏）商行雖於不同時間變更負責人登記，然實際上移轉實 際經營權予彭耀樞之時間應為一致，而與變更負責人登記之 時間無關。此外，證人曾世一於調詢中證稱：我認識泓能公 司劉明豪、彭耀樞及許榮發3人，其中彭耀樞為泓能公司負責人，原本泓能公司登記負責人為許榮發，後來才變更為彭 耀樞等語（警一卷第146頁反面至第147頁），顯見曾世一於 事實一、㈡與彭耀樞交易時，彭耀樞已為泓能公司之實際負 責人。且證人曾世一另於調詢中證稱：「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」係彭耀樞於103年11、12月由臺北以貨運寄給我的等語（警一卷第147頁），而泓能公司原係於被告許榮發居住之高雄市○○區○○○路000號15樓之12營業，業據證人吳姿瑢於調詢證述明確，如上所述，於事實一、㈡之103年11月間，確係由彭耀樞自承實際居住之北部（見警一卷第 48頁）寄送產品與曾世一，佐以彭耀樞接任籔夏商行負責人 後，其銷售之「元氣之龍II YEEZOSEI」，在包裝完成後於103年11、12月間亦係寄往北部，亦據證人即生產「元氣之龍II YEEZOSEI」內包裝之翔意生技公司負責人張立詠於調 詢中證述明確（警二卷第250頁反面），均堪認於事實一、㈡之時間即103年11月間，泓能公司及籔夏商行均已由被告許榮發移轉由彭耀樞經營。此外，被告劉明豪於調詢中自 承：SGS公司103年11月3日報告編號UB/2014 /A0880A-01號關於「元氣之龍II YEEZOSEI」之檢驗報告（即SGS公司D檢 驗報告，為彭耀樞於事實一、㈢交付予林三明之檢驗報告） 是彭耀樞委託我送驗等語（警一卷第18頁反面），而泓能公司與籔下（夏）商行既可視為同一公司，進口同批產品後， 只不過以不同名稱分裝，再由不同公司商號銷售，亦足見於 當時籔夏商行及泓能公司均已由彭耀樞實際經營。彭耀樞於 調詢中證稱係於104年3月20日始接任泓能公司實際負責人云 云，顯非足採。
⒋又被告劉明豪於原審準備程序中自承：我有幫被告許榮發處
理海關通關及送驗SGS公司等工作，也有向泓能公司拿YEEZO
SEI膠囊商品到日本銷售等語（原審審訴卷第80頁），且於調詢中自承：編號CA/03/113/10149進口報單（即系爭變造進口報單）是我交給彭耀樞的，是因為柴山先生103年1月到
臺灣時，我陪同他南下高雄來找許榮發與彭耀樞，彭耀樞因 為「元氣之龍YEEZOSEI」已經快要過期，因此要求更改進口 報單日期，當時柴山先生隨即從手提包中拿出前開偽造的進 口報單，由於彭耀樞認為該報單係影印本，所以要求在該報 單上印上泓能公司及負責人許榮發的大小章，我便應彭耀樞 要求在該偽造的報單上蓋上泓能公司及負責人許榮發的大小章作為取信銷售商的依據等語（警一卷第16頁反面），亦足見被告劉明豪不僅保管泓能公司之大小章，且對於以更改供 銷售使用之報單日期方式，變造系爭進口報單過程，亦知情 並參與，顯見其就泓能公司之重大事項均有參加；徵諸證人 即共同被告許榮發於偵查中證稱:102年1月22日由劉明豪從日本引進「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」，當時我是負責人，所以是用我的名義，當時我和劉 明豪合作經營等語（偵卷第95頁）、證人吳姿瑢於調詢及本 院上訴審證稱：就我瞭解，劉明豪與許榮發及彭耀樞均為泓 能公司及籔夏商行之合夥人，且於103年8月間許榮發與我商 談泓能公司及籔夏商行轉讓事宜時，許榮發、彭耀樞及劉明 豪均在場並同意將泓能公司及籔夏商行登記負責人變更為彭 耀樞，並將籔下商行變更名稱為籔夏商行。我認為劉明豪是 泓能公司的合夥人，是因許榮發介紹說劉明豪是泓能公司的 合夥人等語（警二卷第254頁反面、本院上訴卷第109頁）， 二人所述大致相符，均堪認被告劉明豪確有於泓能公司擔任 報關、送驗及銷售等重要職務之業務人員，並為泓能公司之 合夥人。被告劉明豪辯稱：我僅代許榮發及彭耀樞處理YEEZ OSEI膠囊商品之通關及送驗事宜，未在泓能公司及籔下（夏 ）商行擔任任何職務，本案轉讓「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」供曾世一試用，及銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明，均係彭耀樞所為，與我無涉云云，顯與事實不符。
⒌被告劉明豪之辯護人雖引用證人蔡宗信於本院更一審之證述
，以被告劉明豪於泓能公司100年間設立登記後約1年，即與
蔡宗信一起退出合夥，由被告許榮發一人獨自經營，且嗣後 泓能公司轉讓登記予彭耀樞之變更登記費用，非被告劉明豪 支付，而主張被告劉明豪並未參與泓能公司經營云云。查證 人蔡宗信固於本院更一審證稱:吳姿瑢說劉明豪約她在高鐵左營站拿6,850元給她，作為泓能公司變更負責人的費用，是有所誤會，當時是因吳姿瑢幫泓能公司記帳是我介紹的， 而許榮發沒有錢，都會叫我先幫他墊，吳姿瑢就說許榮發公 司欠6,850元沒有結帳，因為當時劉明豪約我在高鐵左營站那邊要拿我退股的出資款1萬元給我，所以我就順便約吳姿瑢到高雄左營站，並於劉明豪拿1萬元給我後，我再拿6,850 元給吳姿瑢云云（本院更一卷二第130頁正反面），然此與證人吳姿瑢於調詢所證:泓能公司變更商業登記費用6,850元 ，係由劉明豪於104年5月20日在高鐵左營站摩斯漢堡拿現金 給我等語（警二卷第254頁反面）全然不符，是否可信，已難憑信，而且證人吳姿瑢於本院更一審作證時，仍證稱:104 年5月20日是劉明豪約我在高鐵左營站，不是蔡宗信約我，而且只有我與劉明豪在場，沒有蔡宗信等語（本院更一卷二 第128頁），衡以證人蔡宗信於100年間曾與被告劉明豪、許 榮發合夥成立泓能公司，從事健康食品買賣業務等情，此經 證人蔡宗信於本院更一審證述在卷（本院更一卷二第129、131頁），並為被告劉明豪所不否認，顯見證人蔡宗信與被告劉明豪交情匪淺，相較證人吳姿瑢僅係經由蔡宗信介紹認 識許榮發，為泓能公司及籔下商行辦理公司登記及記帳事宜 ，此經證人蔡宗信於本院上訴審及吳姿瑢於調詢證述屬實（ 警二卷第254頁、本院上訴卷第103頁），顯然證人吳姿瑢與 本案無任何利害關係，立場較為客觀，所述應較可信；參以 被告許榮發自103年8月間起，即已退出泓能公司，不再擔任 泓能公司實際負責人，如前所述，豈有可能仍須負擔泓能公 司負責人變更為彭耀樞之登記費用6,850元，但因無錢支付，而委請證人蔡宗信幫忙墊付予證人吳姿瑢之理，是證人蔡宗信上開於本院更一審之證述，顯係迴護被告劉明豪之詞，與事實不符，難予採信，被告劉明豪辯護人上開所辯，同無可採。
㈢事實一、㈠之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及事實一、㈢ 之
「元氣之龍II YEEZOSEI」，均屬藥事法所稱之禁藥，且被告許榮發、劉明豪及共同被告彭耀樞於103年3月25日即已知悉（被告許榮發、劉明豪於本院審理中均已認罪）：
⒈被告許榮發於調詢中供稱：泓能公司自日本進口之YEEZOSEI
食品膠囊，在臺灣分裝為「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」（警一卷第84頁反面）、於原審供稱：我們公司就只有進口溢壽精‧力勇膠囊商品，然後分成兩個名字溢壽精跟元氣龍在銷售，產品數量總共2萬多顆（原審訴卷第129頁反面）、於本院更一審供述:102年1月22日透過「柴山安弘」從日本大阪進口YEEZOSEI膠囊5,000顆，後來「柴山安弘」分3次各帶5,000顆來，所以總共取得2萬顆YEEZOSEI膠囊各等語（本院更一卷一第127頁反面），被告劉明豪則於調詢供稱：「元氣之龍YEEZOSEI」膠囊商品，除正式進口的5千顆外，其餘都是「柴山安弘」自行攜帶入境轉交，「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有差別，內裝膠囊產品都是一樣。彭耀樞將「元氣之龍YEEZOSEI」更改外包裝成「元氣之龍Ⅱ YEEZOSEI」後有告訴我內裝膠囊產品都是一樣的，而且我自己也有親自打開包裝檢視內裝膠囊都是一樣的。「元氣之龍Ⅱ YEEZOSEI」內之膠囊與「元氣之龍YEEZOSEI」成分一樣等語（警一卷第11頁、第14頁反面、15頁反面）、於偵查中證稱：本次查獲藥品和102年間被查扣的藥品（按指前案）是相同的。「元氣之龍Ⅱ YEEZOSEI」的成分與「元氣之龍YEEZOSEI」的成分是一樣的等語（偵卷第92頁）；證人即共同被告彭耀樞則於調詢中證稱：「元氣之龍YEEZOSEI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」成分容量均相同，改名是因為將「元氣之龍II YEEZOSEI」與「元氣之龍YEEZOSEI」區別，「元氣之龍II YEEZOSEI」是許榮發進口的等語（見警一卷第53頁反面、54頁）。足認「元氣之龍YEEZOSEI」、「元氣之龍II YEEZOSEI」與「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之內容物均係透過「柴山安弘」自日本大阪進口或自行攜帶入境後販賣之YEEZOSEI膠囊商品分裝而來，而均為相同成分、來源之產品。
⒉又本案事實一、㈠相關之經高雄市政府衛生局將103年9月間
自「吳青陽廣播電台」高雄服務處扣得由被告許榮發、劉明
豪及彭耀樞轉讓與曾世一（詳後述），再由曾世一販賣與胡 崧逵之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」送驗，結果含有N-Et hyltadalafil成分，有衛福部食藥署103年12月19日FDA研字 第0000000000號檢驗報告書在卷可佐（見警一卷第64頁反面 至第65頁），又經高雄市調處於104年3月25日自隆全藥局扣 得由被告劉明豪及彭耀樞販賣與蘇清隆（詳後述）之事實一 、㈢相關之「元氣之龍II YEEZOSEI」送驗，結果含有Norac etildenafil成分，有法務部調查局104年5月28日調科壹字 第00000000000號鑑定書在卷可參（警二卷第268頁正反面） ，亦堪認原為與「元氣之龍YEEZOSEI」相同成分、來源產品 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSE I 」均含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分。（按經檢驗結果，元氣之龍I與元氣之龍II之內容物成分略有不同，應係被告劉明豪及彭耀樞添加自國內不詳之成年人所購買之補腎滋養類西藥Noracetildenafil（分子量452.56），更改名稱為「元氣之龍II YEEZOSEI 」，雖成分有所不同，但均屬食品名義中添加西藥成分，則無二致。
⒊另雲林縣政府衛生局於102年8月5日，在嘉義縣「太和大藥局
」價購「元氣之龍YEEZOSEI」，經送衛福部食藥署檢出N-Ethyltadalafil及Tadalafil西藥成分，雲林縣政府遂於102年11月13日函請雲林地檢署偵辦，嗣雲林地檢署檢察官將案件再發交予雲林調查站查辦，被告許榮發於103年3月25日接受雲林調查站詢問時，經調查員提示上開檢驗報告時，已知悉「元氣之龍YEEZOSEI」含有「N-Ethyltadalafil」及Tadalafil類緣物（分子量）之壯陽藥類緣物成分，而為禁藥等情，業經被告許榮發於本院供承無訛（本院更一卷一第128頁），且有被告許榮發於前案之調詢筆錄在卷可參（嘉義偵卷第5頁），並經本院前審調取嘉義地檢103年度偵字第4706號卷，核閱無訛；另「元氣之龍YEEZOSEI」於該案經檢驗結果含有N-Ethyltadalafil及Tadalafil類緣物（分子量463）成分，有衛福部食藥署102年11月4日FDA研字第1024005317號及103年6月5日FDA研字第10363510660號檢驗報告書在卷可參（嘉義偵卷第8頁反面、第47頁反面），堪認被告許榮發於103年3月25日在前案接受雲林調查站詢問時，即知悉其自「柴山安弘」購得之YEEZOSEI膠囊含有西藥成分之事實，且對於均係自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之「元氣之龍YEEZOSEI」、「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，均含有西藥成分之事實，自亦均得知悉。
⒋另被告許榮發透過被告劉明豪介紹認識「柴山安弘」，於102
年1月22日，以泓能公司名義自日本大阪進口YEEZOSEI膠囊，及之後「柴山安弘」在臺灣陸續販賣同一膠囊予泓能公司
，均由被告劉明豪負責報關、送驗及銷售，及彭耀樞銷售等 情，業據證人即共同被告許榮發於偵查中證稱:我在任的時候有委託劉明豪及彭耀樞賣「元氣之龍YEEZOSEI」，但是「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」那時候我沒有賣。當時是由劉 明豪引進「元氣之龍YEEZOSE」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，當時我是負責人，所以是用我的名義，當時我和劉 明豪合作。劉明豪當時有我們的大小章，因為可以方便報關 。銷售我是交由劉明豪和彭耀樞處理，其他的下游我都不認 識，我沒有接觸經銷商等語（偵卷第94、95、97頁），且被 告劉明豪於調詢亦供承:柴山先生是我介紹給許榮發認識，許榮發決定成立泓能公司並代理 「YEEZOSE」產品後，該二人同時要求我協助辦理相關進口事宜，我便代許榮發向衛福 部申請進口食品證號，另外亦協助送驗產品等語（警一卷第 19頁反面），於調詢及本院前審亦供稱:SGS公司102年6月3日報告編號UB/2013/51151號（下稱SGS公司A檢驗報告）、102年10月4日報告編號UB/2013/90879號（下稱SGS公司B檢驗報告）、103年2月26日報告編號UB/2014/20567號（下稱SGS公司C檢驗報告），均為許榮發委託我送驗等情（警一卷第19頁反面、本院更一卷一第128頁反面）、證人即共同被告彭耀樞於調詢供稱:籔下商行係於102年5月13日創設，當時是由許榮發擔任登記負責人，並由我擔任公司股東，我主要從旁協助許榮發公司內的工作，至103年10月14日將商行名稱變更為籔夏貿易商行，負責人則由我擔任。高雄市政府衛生局於103年9月至蘇清隆經營之隆全藥局稽查查獲之「元氣之龍YEEZOSE」產品，是許榮發擔任泓能公司負責人時自日本進口該項產品，當時我會協助許榮發銷售泓能公司產品等語（警一卷第48頁反面、49頁）。互核上情以觀，被告劉明豪、彭耀樞就被告許榮發以泓能公司名義自日本進口及在臺灣向「柴山安弘」購得「YEEZOSE」膠囊後，予以分裝在臺灣對外販售，有合作關係，另泓能公司及籔下商行嗣後又改由彭耀樞承接，均可見被告劉明豪、彭耀樞與被告許榮發間關係匪淺，往來密切，則被告許榮發嗣於103年3月25日因販賣「元氣之龍YEEZOSE」產品，經雲林調查站傳訊，提示衛福部食藥署102年11月4日FDA研字第1024005317號檢驗報告書，並告知「元氣之龍YEEZOSE」檢出N-Ethyltadalafil及Tadalafil類緣物（分子量463）成分一事，被告許榮發豈有不告知被告劉明豪、彭耀樞之理；參以被告劉明豪於調詢中供稱:「（102年8月間「元氣之龍YEEZOSE」遭雲林縣調查站偵辦後，你及彭耀樞有無將「元氣之龍YEEZOSE」全面回收 下架?若無，你及彭耀樞的處置方式為何?）該事件發生後，我即向許榮發購買490盒『元氣之龍YEEZOSE』回日本販售，其餘則交由彭耀樞零星販售」等語（警一卷第14頁）、證人即共同被告彭耀樞於調詢供稱:102年間「元氣之龍YEEZOSEI」遭雲林調查站偵辦後，我便有交代經銷商不要再賣前開產品等語（警一卷第53頁）；暨證人即共同被告許榮發於調詢證稱:劉明豪及彭耀樞稱「元氣之龍YEEZOSE」及「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」可以補充男性荷爾蒙等語（警一卷第86頁）、證人曾世一於原審證稱:彭耀樞跟我介紹「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」時，說功效是增加男人體力，對男人有幫助等語（警一卷第56、59頁反面）、證人林三明於調詢證述:約於101年間，泓能公司劉明豪詢問我是否要銷售「元氣之龍YEEZOSE」，該商品係日本進口，不但可以保養身體，且具有改善男性性功能，我同意後，劉明豪就介紹我去找彭耀樞等語（警二卷第224頁反面），及被告劉明豪於偵查中自稱:「元氣之龍YEEZOSE」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之壯陽效果，依照個人使用效果不一等語（偵卷第90頁），亦足認被告劉明豪、彭耀樞至遲於103年3月25日被告許榮發接受雲林調查站詢問時，亦已知悉YEEZOSEI膠囊產品及分裝而來之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZ OSEI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有壯陽藥類緣物成分之事實。是被告劉明豪及其辯護人前所辯稱因被告劉明豪非前案之被告，且不知共同被告許榮發前案被移送之事，無從知悉前案查獲之「元氣之龍YEEZOSEI」含有壯陽藥類緣物成分，故被告劉明豪不知本案查扣之上開2款膠囊含有西藥成分云云，難予憑採。
⒌至「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」
及「元氣之龍II YEEZOSEI」雖曾經被告許榮發及劉明豪2次分別送交SGS公司檢驗，結果均未含有藥物成分，有SGS公司A檢驗報告、SGS公司B檢驗報告在卷可參（警二卷第303頁正反面、299頁正反面），惟該等檢驗報告均未曾檢驗N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分，自難採為有利被告2人之依據。而被告許榮發另行送驗之SGS公司C檢驗報告，雖有檢驗N-Ethyltadalafil而未檢出，但亦未檢驗Noracetildenafil成分，且於「備註」欄說明「本樣品檢出不明藥物，疑似壯陽類藥物」，有該檢驗報告在卷可佐（警二卷第294至295頁），更足徵自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之商品，確實含有西藥成分，故而上開檢驗報告均同難為有利被告2人之認定，仍應認自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有N-Ethyltadalafil成分，被告劉明豪辯稱：因信賴SGS公司檢驗報告而不知悉YEEZOSEI膠囊商品及其分裝之上述產品含有藥物成分云云，顯難採信。
⒍另前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」與本案高雄市調站在「
隆全藥局」查獲之「元氣之龍IIYEEZOSEI」，送驗結果前者檢出N-Ethyltadalafil成分，後者則檢出Noracetildenafil成分，兩者檢出之具體類緣物成分固有所不同，惟此2款膠囊之外觀及內容物均為無色透明橢圓形軟膠囊，上面印有白色"Sankyo"字樣，內裝黑色膏狀物等情，有衛福部食藥署102年11月4日FDA研字第1024005317號、108年7月15日FDA研字第1086018384號檢驗報告書各1紙在卷可參（嘉義偵卷第47頁反面、本院更一卷一第211頁），而且N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分，均屬衛福部食藥署公開之「壯陽（類緣物）成分檢驗資訊」網頁之成分，此有該署壯陽（類緣物）成分檢驗資訊網頁在卷可憑（警一卷第92頁正反面），可知「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍IIYEEZOSEI」所檢出之N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分，均屬壯陽藥類緣物，是雖上開2款膠囊送驗檢出之具體類緣物成分不盡相同，但既同屬壯陽藥類緣物，且被告許榮發及劉明豪於103年3月25日被告許榮發前案接受雲林調查站詢問時，既已知「元氣之龍YEEZOSEI」摻有N-Ethyltadalafil壯陽藥類緣物成分，則其等因此對與「元氣之龍YEEZOSEI」具相同內容物之「元氣之龍II YEEZOSEI」，亦摻有壯陽藥類緣物當有所認識，而該當於明知之要件，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻何種具體之壯陽藥類緣物成分，始認構成「明知」要件之必要。另本案高雄市政府衛生局於103年9月間，在胡崧逵擔任負責人之「吳青陽廣播服務處」高雄分部扣得之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」送驗檢出之N-Ethyltadalafil成分，與前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」檢出成分均相同，僅「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之膠囊外觀及內容物「深紅褐色橢圓形軟膠囊，內裝褐色膏狀物」，與「元氣之龍YEEZOSEI」之「無色透明橢圓形軟膠囊，一面印有白色"Sankyo"字樣，內裝黑色膏」有所差異，此有衛福部食藥署103年12月19日FDA研字第1030047427號檢驗報告及102年11月4日FDA研字第1024005317號檢驗報告在卷可參（警二卷第208頁反面、嘉義偵卷第47頁反面），但其內容物之成分既然同一，來源又與「元氣之龍YEEZOSEI」相同，均分裝自被告許榮發透過「柴山安弘」自日本大阪進口或自行攜帶入境後販賣之YEEZOSEI膠囊產品而來，如前所述，足認被告許榮發、劉明豪於103年3月25日獲知前案查扣「元氣之龍YEEZOSEI」被檢出壯陽藥類緣物成分後，即知事實一、㈠彭耀樞轉讓與曾世一試用之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」亦含摻有壯陽藥類緣物成分。是被告許榮發以本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，與前案查扣之「元氣之龍YEEZOSEI」之形狀及顏色不同，辯稱其不知「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」亦含有壯陽藥類緣物成分，及被告劉明豪辯護人辯稱本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」，與前案查獲之「元氣之龍YEEZOSEI」產品，其外觀顏色、印字、內容物及所含成分似不相同，主張被告劉明豪對本案查扣之上開2款膠囊均無藥品之認識云云，均無足採信。至高雄市調查處於104年3月25日在捷利公司及「吳青陽廣播電台」高雄服務處，另查扣「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」共457盒，經送驗檢出Noracetildenafil成分部分，因僅涉及共同被告彭耀樞及易康貿易有限公司，與被告許榮發及劉明豪無涉，自毋庸再予論述，附此敘明。
⒎另本案泓能公司雖曾向行政院衛生署（現改制為衛生福利部
）申請「溢壽精‧力勇膠囊食品」查驗登記，而經核准以食品管理，有該署101年10月31日署授食字第1015037742號函在卷可考（警一卷第58頁反面至第59頁）。惟證人即衛福部食藥署食品組食品查驗登記科研究副技師朱苑蓉於偵查中證
稱：食品藥物管理署在核准進口某種食品時，不會做藥物成 分檢查，食品進口商只要把食品成分列表給我們，抽驗部分 事由邊境的區管中心來做抽驗，且抽驗方式不是逐批抽驗， 是採抽批方式，有可能整批進口貨物都不會經查驗登記科檢 驗，所以不能說曾經有申請進口某種食物就主張沒有問題等 語（偵卷第153頁反面至第154頁），顯見前開泓能公司之申 請並未經實際檢驗有無含有藥物成分，亦難以此認定上述YE EZOSEI膠囊商品及分裝之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及 「元氣之龍II YEEZOSEI」不含藥物成分。
⒏而按其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，亦屬藥
事法所稱之藥品，且未經核准擅自輸入之藥品即屬藥事法所
稱禁藥，為藥事法第6條第3款及第22條第1項第2款所分別明 定。而N-Ethyltadalafil之結構式與Tadalafil西藥成分相似，為Tadalafil類緣物；Noracetildenafil之結構式則與Sildenafil西藥成分相似，為Sildenafil 之類緣物。而藥品 成分之類緣物，係指其化學結構與該藥品成分類似，而與該 藥品成分具有相似之藥理活性。N-Ethyltadalafil為我國核 准藥品Tadalafil之類緣物，Noracetildenafil則為我國核准藥品Sildenafil之類緣物，具有相似之藥理活性，如使用 於人體，則符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品」規定，有衛福部食藥署106年2月3 日FDA研字第1069900117號函在卷可參（原審訴卷第16頁正反面），應認含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成 分之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZO SEI」，既與我國核准藥物Tadalafil及Sildenafil西藥成分具有相似之藥理活性，應屬藥事法第6條第3款所稱其他足 以影響人類身體結構及生理機能之藥品，且係未經核准而輸入之藥品，即屬藥事法所稱之禁藥無訛，均堪認定。
㈣被告許榮發、劉明豪事實一、㈠部分：
⒈彭耀樞確有於103年3月間無償轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢
壽精膠囊」數十顆與曾世一，並同時提供扣案物編號3-1之進口報單及編號3-3之SGS公司檢驗報告與曾世一之情事，業
據證人曾世一於調詢及原審審理中證稱：103年3月間，彭耀 樞曾交給我「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」數十顆，及進口 報單、檢驗報告等相關資料，要我協助推銷、試用及銷售， 扣案物編號3-1之進口報單及編號3-3之SGS公司檢驗報告，均係彭耀樞當時提供給我，我於提供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」予胡崧逵試用時，便出示前開自胡崧逵處扣得之進 口報單及檢驗報告給胡崧逵等語（警一卷第147頁反面至148 頁、原審訴卷第61頁），核與彭耀樞於調詢中證述相符（警 一卷第50頁至51頁反面），並有法務部調查局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷可參（警二卷第328至331頁反面）， 應堪以認定。
⒉而扣案物編號3-1之進口報單，即係報單編號CA/03/113/101
49，進口日期為102年10月15日之進口報單（警一卷第167頁
反面），該進口報單經送請財政部關務署督察室駐臺北關辦 公室比對結果，與留存之該編號報單內容不同，有該辦公室 104 年4月13日北關督字第104090085號函暨所附鑑定資料在卷可參（警一卷第68至72頁），顯見彭耀樞交付予曾世一之 前開進口報單，並非真正。再將前開進口報單與泓能公司合 法申報之報單編號CA/02/113/10149，進口日期為102年1月22日之進口報單比對，除報單編號、進出口日期與匯率記載略有不同外，其餘之記載均與合法申報之報單相同，甚且於 報單底部之編號仍與合法申報之報單同記載為CA00000000號 ，足見扣案物編號3-1之進口報單，應係由前開合法申報之進口報單變造而來。而依一般進出口作業流程，進口作業既 係由泓能公司委請報關行申報，該進口報單即應由報關行完 成申報後交付泓能公司保管，自僅有泓能公司人員得取得原 合法申報之進口報單。
⒊又雲林調查站於102年9月間，在嘉義縣「太和大藥局」查獲
陳相勳出售之「元氣之龍YEEZOSEI」膠囊產品，經證人陳相
勳於後續追查之嘉義地檢察署103年度偵字第4706號案之調詢中證稱：102年4、5月間我的友人劉明豪在某次餐敘場合介紹泓能公司負責人許榮發與我認識，當時許榮發向我表示
希望找我協助推銷該公司代理的「元氣之龍YEEZOSEI」藥品 ，後許榮發於102年6月間，便以泓能公司名義出售「元氣之 龍YEEZOSEI」商品給我，並有提供相關報關及檢驗報告給我 ，我自102年底回收該藥品還給許榮發後即未再販售等語（嘉義偵卷第29頁反面至第30頁反面），其於本案原審審理中亦證稱:我被查獲之後，在雲林市調查處（按應係雲林調查站）講的都是實話等語（原審訴卷第105頁反面），且與被告許榮發於前案調詢中供述相符（嘉義偵卷第4至5頁），堪信屬實。而被告許榮發銷售產品與陳相勳時，亦如同彭耀樞銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」時，一併提供產品報關文件及檢驗報告等相關資料與曾世一，足認泓能公司於銷售產品時，均會提供報關文件及檢驗報告用以取信於客戶。是被告許榮發於103年8月月前既為泓能公司之負責人，彭耀樞及被告劉明豪則為泓能公司之銷售業務人員，且均明知泓能公司所銷售之「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」均為相同產品分裝而來，且至遲於103年3月25日被告許榮發接受前案雲林調查站詢問時，均已知悉自YEEZOSEI膠囊分裝而來之「元氣之龍YEEZOSEI」產品，含有壯陽藥類緣物成分，已如前述，是若未變造報關文件之進口日期及編號，即難避免客戶得知先前進口產品曾遭取締而不願收受，確有變造該進口報單之動機；且被告劉明豪於調詢中供稱：扣案物編號3- 1之進口報單，即係報單編號CA/03/113/10149，確係我提供給彭耀樞，且係柴山先生提供該偽造的進口報單，我則於該報單上印上泓能公司及負責人許榮發之大小章，作為取信銷售商的依據，許榮發及彭耀樞當時亦在場等語，業如前述（警一卷第16頁反面），更與前開動機相符，益徵該進口報單應係由被告許榮發、劉明豪及彭耀樞共同變造。且被告許榮發既稱：「柴山安弘」係提供YEEZOSEI膠囊商品之人，則「柴山安弘」應係出口YEEZOSEI膠囊商品至我國之人，當無從取得進口報單以供變造，堪認該進口報單應係由欲再行銷售產品之被告許榮發、劉明豪及共同被告彭耀樞提供原由泓能公司保管之進口報單，而與「柴山安弘」共同謀議後，基於行使變造私文書之犯意聯絡所共同製作，並進而由彭耀樞再持之向曾世一推銷而行使之，是被告許榮發、劉明豪及彭耀樞確有事實一、㈠之行使變造私文書之犯行，堪以認定。被告許榮發前雖辯稱：系爭變造進口報單，是在調查站接受訊問時才看到云云，不知彭耀樞拿變造之進口報單與曾世一云云，然被告劉明豪在該變造之進口報單上蓋上泓能公司及負責人許榮發之大小章時，被告許榮發知情並在場等情，業據證人即被告劉明豪於調詢中供述甚詳（警一卷第17頁），且被告劉明豪在系爭變造進口報單上蓋章時，為103年3月間，如前所述，當時被告許榮發仍然擔任泓能公司之實際負責人，則於變造之進口報單上蓋用泓能公司大小章，與被告許榮發關係至為密切，衡情被告劉明豪亦無於被告許榮發不知之情況下，擅自在系爭變造進口報單上蓋用泓能公司大小章之理，是被告許榮發上開所辯，顯非事實，不足採信。至被告劉明豪雖於調詢中供稱我蓋用泓能公司大小章於系爭變造進口報單時，並不知進口報單已遭偽造，我是彭耀樞遭調查站約談後回去後告訴我，我才知道該報單係偽造云云（警一卷第17頁），惟證人即共同被告彭耀樞於警詢僅供稱：「我沒有看過這張報關單，至於該報單是否偽造我不清楚」等語（警一卷第55頁反面），並未提及該進口報單遭變造之過程，是被告劉明豪辯稱係因彭耀樞遭調查站約談後告知被告劉明豪，被告劉明豪始知進口報單遭變造云云，顯非事實；而且細譯被告劉明豪於調詢所供「彭耀樞因為『元氣之龍YEEZOSEI』已經快要過期，因此要求更改進口報單日期，當時柴山先生隨即從手提包中拿出前開偽造的進口報單，由於彭耀樞認為該報單係影印本，所以要求在該報單上印上泓能公司及負責人許榮發的大小章，我便應彭耀樞要求在該偽造的報單上蓋上泓能公司及負責人許榮發的大小章作為取信銷售商的依據」等語（警一卷第16頁反面），被告劉明豪既能詳述該進口報單遭變造之過程，倘非其確有親自參與其事，豈能就變造之原因、細節等過程，如此一一細述，是被告劉明豪於調詢中辯稱其蓋章時，不知該進口報單已遭變造云云，顯屬無據。至被告劉明豪嗣於偵查中及本院更一審雖改供稱：是「柴山安弘」出示進口報單要我和許榮發蓋公司章，蓋章時許榮發去洗手間，我看到許榮發的印章就蓋了，許榮發沒有看到我蓋章，也沒有看到蓋完章的進口報單，「柴山安弘」在我蓋完章後就把報單進收起來云云（偵卷第92至93頁、本院更一卷一第84頁），惟其供述除與其於調詢時之供述不一外，且「柴山安弘」既僅係出口商品之人，並無任何留存進口報單之必要，亦無庸要求被告許榮發、劉明豪及彭耀樞於進口報單用印之必要，堪認被告劉明豪於偵查中翻異之供述，顯與常情有違，是被告劉明豪於偵查及本院更一審中之陳述，無非係為迴避其與被告許榮發及彭耀樞利用該變造進口報單之目的，顯不足採。
⒋被告劉明豪復於本院前審改稱:系爭變造進口報單，是彭耀樞
去大阪「柴山安弘」辦公室打出來，他們變造報單的編號及進口日期，「柴山安弘」到臺灣，我們一起到高雄泓能公司，「柴山安弘」拿出變造的進口報單，但我不知道有經過變造，我就拿泓能公司桌上的印章蓋下去云云（本院更一卷一第84頁），惟此除與其於調詢中所述相歧外，更與於原審時所稱：我在調查局時誤以為扣案之進口報單是我蓋的那張，但後來發現不是我蓋的那張，實際上應係彭耀樞另行至大阪偽造的進口報單，一切都是彭耀樞個人行為云云（原審審訴卷第80頁、訴卷第32頁反面）相齟齬，前後所述不一，已難採信。至被告劉明豪於原審所為上開辯解，則因其於調詢中係經當場提示進口報單供其辨識後始為前開供述，且其明確證稱係因有不實填載日期之需要而製作該份進口報單，卷內亦無其他僅變造進口日期之進口報單，亦無其他亦蓋有泓能公司大小章之進口報單，自難認有誤認之可能。而被告劉明豪雖於原審提出稻毛學105年12月1日出具之證明書等文件（原審審訴卷第57至70頁），且證人稻毛學於本院更一審亦證稱該證明書第4點記載「2014年3.4月間，彭耀樞來大阪本公司辦理YEEZOSEI CAPSULE變更代理者─彭耀樞，曾使用本公司電腦更改進口報單，及使用泓能公司實業有限公司許榮發二枚印章蓋章修改之進口報單」屬實云云（本院更一卷二第167頁），惟依證人稻毛學於本院更一審所證:我當時沒有看到有蓋用泓能公司及許榮發印章的動作，我在「柴山安弘」過世後，整理其辦公室抽屜遺物，發現兩份進口報單時（即原審審訴卷第67、68頁之真正進口報單及系爭變造之進口報單），也不知道有泓能公司及許榮發之印章等語（本院更一卷二第168、139頁反面），可知證人稻毛學並未親眼目睹彭耀樞蓋用泓能公司及許榮發印章於進口報單之過程，則上開證明書第4點後段所載彭耀樞「曾使用本公司電腦更改進口報單，及使用泓能公司實業有限公司許榮發二枚印章蓋章修改之進口報單」云云，即非事實；而且證人稻毛學就究係何人在其辦公室利用電腦修改進口報單一事，先證稱係彭耀樞在修改進口報單，當時只有我與彭耀樞在場云云（本院更一卷二第167、168頁），嗣又證稱當時係「柴山安弘」使用電腦打字，彭耀樞在旁邊，我在自己的辦公室云云（本院更一卷二第168頁），前後所述相歧，所證是彭耀樞單獨或與柴山安弘共同變造系爭進口報單云云，是否可信，已有可疑；再者，依證人稻毛學所證我當時與彭耀樞係偶然相遇，並非刻意安排，我不知道彭耀樞是為何事到我與「柴山安弘」共用之辦公室等語（本院更一卷二第167頁反面），可知證人稻毛學係在毫無準備情況下，與彭耀樞偶遇，而且彭耀樞到其與「柴山安弘」共用之辦公室，又與證人稻毛學毫無關係，殊難想像證人稻毛學竟會注意觀察彭耀樞與「柴山安弘」使用電腦之情形，尤其證人稻毛學於本院更一審證述之時間為109年1月22日，距離其所謂彭耀樞到日本大阪之103年3、4月，相隔達5年多之久，惟證人稻毛學竟能就彭耀樞抵達辦公室之情形，詳予論述，顯與常情有違；參以被告劉明豪於原審時已供稱:彭耀樞去日本用電腦打變造的進口報單部分沒有其他人知道等語（原審訴卷第112頁），是卷附上開證明書及證人稻毛學於本院更一審所為之證述，顯係迴護之詞，非屬事實，尚難憑採。被告劉明豪之辯護人辯稱依證人稻毛學於本院前審之證詞，可證系爭變造進口報單係由彭耀樞及「柴山安弘」於103年3月間在日本大阪市辦公室變造而來，非被告劉明豪所蓋印之進口報單云云，即無可採。被告許榮發之辯護人援引證人稻毛學於本院更一審之證詞，主張被告許榮發並無變造進口報單犯行云云，同無可採。
⒌另將扣案物編號3-3之SGS檢驗報告（即卷附SGS公司102年11
月14日報告編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告，警一卷第155至156頁反面），與SGS公司以104年6月9日台檢（化超）字第104060901號函檢送相同報告編號之檢驗報告比對（警二卷第279至281頁反面），即可發現原檢驗報告註明申請廠商為美樂佳公司，進口商為泓能公司，然扣案之檢驗報告申請廠商部分則為空白，僅於進口商記載為泓能公司，已明顯與原檢驗報告不同，更有甚者，SGS公司檢送之原檢驗報告於報告第3頁檢出含有N-Ethyltadalafil成分，且報告總頁數共有4頁（原記載頁數分別為1of4、2of4、3of4、4of4），而扣案編號3-3之檢驗報告，頁數部分則僅記載為1、2，明顯與原檢驗報告之記載不同，且刻意省略驗出含有N-Ethyltadalafil成分之第3頁頁數，亦明顯係經變造。惟於103年3月間，泓能公司尚持有亦未驗出含有藥物成分之SGS公司B檢驗報告，業如前述，縱有欲隱瞞「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有藥物成分之意，亦可提出該檢驗報告以取信客戶，並無必然需變造上開檢驗報告之需求，是除實際交付該檢驗報告之彭耀樞，必定知悉檢驗報告與原有報告不同而業經變造外，尚難認被告許榮發及劉明豪必然知悉此情，被告許榮發、劉明豪復否認此變造之文件，自僅得認係由彭耀樞另行基於變造文書之犯意所為。
⒍綜上，被告許榮發於103年3月25日至同年月31日間之某日，
為泓能公司實際經營之負責人，被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之業務人員，並為泓能公司合夥人，業如前述，彭耀樞為實際銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一之人，且渠等均知悉「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」為禁藥，又有共同變造進口報單以取信客戶之情事，而試用乃銷售之一環，若被告許榮發及劉明豪未同意銷售而制止，自無可能共同為前述變造進口報單之行為，且彭耀樞亦無得再為試用、銷售之可能，是雖實際實行行使變造之私文書及轉讓禁藥行為之人均為彭耀樞，然仍堪認被告許榮發、劉明豪就彭耀樞如事實一、㈠所示行使前述變造之進口報告取信曾世一，並轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊與曾世一試用之行為，均與彭耀樞有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。
⒎末按藥事法第83條第1項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與
所有權之意思，然觀諸同法第19條第1項、第35條、第50條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或
藥師之業務行為，足認同法第83條第1項所謂「供應」，係指藥局或藥師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之
一切非營利性之讓與行為不同（最高法院82年度台上字第6
2 74號判決參照）。被告許榮發、劉明豪與彭耀樞將未經核准 擅自輸入之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」藥品無償提供曾 世一，且均非藥局或藥師之業務行為，渠等之行為即與藥事 法第83條第1項所稱轉讓之構成要件相符。是被告許榮發、劉明豪及彭耀樞將含有N-Ethyltadalafil成分之「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」禁藥無償提供與曾世一，應屬轉讓禁藥 之行為，亦堪以認定。
㈤被告劉明豪事實一、㈢部分：
⒈彭耀樞有於事實一、㈢所載時間，以事實一、㈢所載之方式 販
賣「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明，嗣經林三明轉賣與蘇清隆等情，業據證人林三明於調詢中證稱：101年間我曾向彭耀樞進貨「元氣之龍YEEZOSEI」120盒，後來於103年 10月間，彭耀樞向我提及「元氣之龍II YEEZOSEI」是「元氣之龍YEEZOSEI」第二代，效果比第一代好，我就把剩下的
「元氣之龍YEEZOSEI」120盒向彭耀樞更換成「元氣之龍IIYEEZOSEI」120盒，每盒價格為825元，但是我還沒有付款給彭耀樞，彭耀樞向我銷售時有提供進口報單及檢驗報告，就
如我提出之文件，至於銷售「元氣之龍YEEZOSEI」時提供之 文件我則沒有保留等語（警二卷第224頁反面至226頁反面、 原審訴卷第68頁反面至第72頁，至「元氣之龍YEEZOSEI」非 本案起訴範圍，業據檢察官於原審審理中陳述明確，見原審 訴卷第127頁反面）；證人蘇清隆則於調詢中證稱：
104年2 月間，林三明主動到我經營的隆全藥局要我進貨「元氣之龍 II YEEZOSEI」10盒等語（警二卷第203至204頁），是依證人林三明及蘇清隆之證述，堪認彭耀樞確有於103年10月至104年2月間，向林三明販賣「元氣之龍II YEEZOSEI」120盒，林三明後復轉售與蘇清隆之情形。而彭耀樞向林三明銷售時提供之進口報單及檢驗報告，則為CA/02/102/10149，進口日期為102年1月21日之進口報單，及SGS公司D檢驗報告、E檢驗報告與前開行政院衛生署101年10月31日署授食字第1015037742號函文等文件，亦有證人林三明於調詢中提出而附於卷內之上開文件可稽（警二卷第236至240頁反面），足認彭耀樞向林三明販賣「元氣之龍II YEEZOSEI」時係提供上開文件而為之。而彭耀樞販賣與林三明之「元氣之龍II YEEZOSEI」為禁藥，且彭耀樞於103年3月25日即已明知此為禁藥，已如前述，彭耀樞確有販賣禁藥與林三明之事實，已堪認定。
⒉被告劉明豪、彭耀樞至遲於103年3月25日被告許榮發接受前
案雲林調查站詢問時，即已知悉YEEZOSEI膠囊產品及分裝而來之「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有壯陽藥類緣物成分之事實，業如前述，而被告劉明豪於調詢中供稱：彭耀樞因販
售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」 想自立門戶，所以向許榮發承接籔夏商行，「元氣之龍Y
EEZ OSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有差別，內裝膠囊產品都是一樣等語（警一卷第9頁、第14頁）。被告劉明豪既明知彭耀樞係為繼續銷售含有西藥成分之「元氣之龍II YEEZOSEI」而承接籔夏商行，對於彭耀樞主觀上係為銷售含有西藥成分之「元氣之龍II YEEZOSEI」亦難諉為不知。又證人即翔意生技公司負責人張立詠於調詢中證稱：我認識泓能公司的劉明豪，我不知道「元氣之龍YEEZOSEI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」之差別，也不知道兩產品內之內裝膠囊有無不同，但是貴處提示之鋁箔片裝膠囊都是由翔意生技公司包裝而成，當時是由翔意生技公司生產PVC射出泡殼，並將膠囊裝入泡殼中，再以PTP印刷鋁紙進行熱封，每片10粒裝，每鋁袋有2片，其中膠囊、PTP印刷鋁紙及鋁袋都是由劉明豪提供給翔意生技包裝，但我不知道「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」外包裝盒有所分別，劉明豪實際委託包裝的時間為103年10月14日至104年
1 月間等語（警二卷第249頁反面至第251頁反面），堪認「元氣之龍II YEEZOSEI」製作完成及銷售之時間應係在103年10月14日後，且被告劉明豪確有參與「元氣之龍II YEEZOSEI」內包裝之製作過程，而重新包裝即係為銷售之目的，更堪認被告劉明豪明知彭耀樞欲再行銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」之情事。此外，彭耀樞提供與林三明之前述SGS公司檢驗報告，其中SGS公司D檢驗報告，係由劉明豪擔任聯絡人而以彭耀樞名義（按應係以籔夏商行名義送驗，而由彭耀樞在申請人簽名欄簽名蓋章）送請SGS公司檢驗，而SGS公司E檢驗報告，則係劉明豪擔任聯絡人而以泓能公司名義送請SG S公司檢驗，有上開檢驗報告之申請書及相關報價、聯繫資料在卷可憑（警二卷第286頁反面至287頁反面、第291頁反面至第292頁），且為被告劉明豪於調詢及本院更一審自承無訛（警一卷第18頁反面、本院更一卷一第128頁至129頁），而且上開二份檢驗報告之郵寄地址均為被告之住所「新北市○○區○○路000巷0號14樓」，此有超微量工業安全實驗室委託試驗申請書2紙及被告劉明豪調詢筆錄之地址欄位在卷可稽（警二卷第286頁反面、291頁反面），可知被告劉明豪為取得上開二份檢驗報告之人，加以被告劉明豪明知彭耀樞欲再行銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」之情事，則被告劉明豪將其送驗取得之上開二份報告，交由當時已係泓能公司及籔夏商行實際負責人之彭耀樞，亦屬情理之常，堪予認定。
⒊而被告劉明豪及彭耀樞於103年3月25日，均明知與「元氣之
龍II YEEZOSEI」含有相同成分之「元氣之龍YEEZOSEI」曾因含有壯陽藥類緣物成分而遭查緝業如前述，則渠等均明知
「元氣之龍II YEEZOSEI」為禁藥已甚明確，堪信渠等係於前述在嘉義遭查緝之「元氣之龍YEEZOSEI」案件後，為避免遭客戶質疑而變更包裝以利銷售，足認被告劉明豪確係為避
免林三明因先前之查緝而影響購買意願，而委託翔意生技公 司製作新內包裝，並於委託SGS公司檢驗所填載之超微量工業安全實驗室委託試驗申請上之產品名稱欄，分別自行填載 與「元氣之龍II YEEZOSEI」有關之「元氣之龍YEEZOSEI（原申請書上誤載為YEZOSEI）（Hsa Cordyceps）」（警二卷第291頁反面）、「YEEZOSEI」（警二卷第286頁反面）字樣，使林三明誤信送驗產品確為「元氣之龍II YEEZOSEI」，但或不申請檢驗是否含有N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil等壯陽藥類緣物無成分（指SGS公司E檢驗報告），或雖申請檢驗是否含有上開兩種壯陽藥類緣物成分（指SGS公司D檢驗報告），但實際送驗之產品卻非「元氣之龍II YEEZOSEI」膠囊，而係其他未含有N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分之膠囊供SGS公司檢驗，以利彭耀樞於銷售時得以新內包裝及提供未記載檢出或記載未檢出N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分之前開SGS公司D、E檢驗報告取信林三明，並使林三明因而誤認「元氣之龍II YEEZOSEI」不含有壯陽藥類緣物成分而陷於錯誤，因而向彭耀樞購買，足認被告劉明豪確係以此方式參與彭耀樞販賣禁藥之行為，是縱被告劉明豪未實際為販賣禁藥之構成要件行為，仍堪認被告劉明豪與彭耀樞具有販賣禁藥及詐欺取財之犯意聯絡，而應負販賣禁藥及詐欺取財之共同正犯責任。末以證人林三明於原審審理中證稱：「元氣之龍II YEEZOSEI」我還沒有給彭耀樞錢等語（原審訴卷第72頁反面），是該部分詐欺取財行為尚因林三明尚未交付財物而未遂，亦堪認定。則被告劉明豪前所辯稱：銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」都是彭耀樞個人行為，與我無關云云，顯不足採。
⒋被告劉明豪雖於本院更一審辯稱:我於103年10月14日至104年
1月間，委託翔意生技公司製作之膠囊鋁箔片內包裝產品，是我要賣給日本的安藤貿易公司之蟲草膠囊，而非「元氣之龍IIYEEZOSEI」；而且上開SGS公司D、E檢驗報告，分別是我受「柴山安弘」、安藤一男委託送驗，送驗之產品也非「元氣之龍IIYEEZOSEI」，更未將上開二份檢驗報告交給彭耀樞，而係彭耀樞分別直接或間接透過「柴山安弘」所取得云云；辯護人並援引證人張立詠及安藤一男於本院更一審之證詞，主張被告劉明豪上開所辯為真云云。惟查：
⑴證人張立詠於調詢及本院更一審均證稱:被告劉明豪曾於101
年間委託翔意生技公司代工製作內裝膠囊鋁箔片內裝，並實際於103年10月14日、11月4日及104年1月12日，分3次委託包裝，數量總共15萬4,100顆，並指認所提示之「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」膠囊鋁箔片，即為被告劉明豪委託翔意生技公司代工等語（警二卷第249頁反面至251頁、本院更一卷一第121、122頁反面、123頁反面），於本院更一審更證稱:我係從鋁箔片上格菱紋形狀，判斷提示之「元氣之龍YEEZOSEI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」膠囊鋁箔片，即為我公司所代工製作等語（本院更一卷一第123頁正反面），顯有所據，而非憑空指認；而且依證人即共同被告許榮發於調詢證稱:自日本進口YEEZOSEI膠囊及事後的分裝完全都是被告劉明豪主導，我只有介紹該批膠囊的包裝工廠給劉明豪認識，與該工廠接洽包裝事務也都是劉明豪負責處理的。我不知道「元氣之龍YEEZOSEI」產品外盒包裝是否為日本原裝，但我介紹給劉明豪認識的包裝工廠是將膠囊裸粒裝進PTP盒內。柴山先生攜帶的膠囊都交給劉明豪，並非交給我。我介紹給劉明豪認識的包裝工廠之公司名稱為翔意生技，我係找張老闆與劉明豪洽談，「元氣之龍YEEZOSEI」之包裝盒是劉明豪自行準備等語（警一卷第106頁反面至107頁），可知許榮發於102年1月22日，透過「柴山安弘」自日本進口及陸續在臺灣販售取得之YEEZOSEI膠囊2萬顆，均係被告劉明豪透過許榮發介紹而委託翔意生技公司製作內包裝，再以自備之外包裝盒裝填；參以被告劉明豪明知彭耀樞欲再行銷售「元氣之龍IIYEEZOSEI」，及提供上開SGS公司D、E檢驗報告予彭耀樞供其銷售「元氣之龍IIYEEZOSEI」之用，均如上所述，暨被告劉明豪與彭耀樞為多年好友關係，此經證人彭耀樞於調詢供述甚詳（警一卷第49頁），並為被告劉明豪於調詢所是認（警一卷第10頁反面），則被告劉明豪負責將其保管之YEEZOSEI膠囊，洽由翔意生技公司製內包裝，以供彭耀樞對外販售使用，亦符合常情。是被告劉明豪及辯護人辯稱被告劉明豪委託翔意生技公司製成之膠囊鋁箔片，與「元氣之龍II YEEZOSEI」完全無關，而係被告劉明豪自行攜帶至日本銷售予安藤貿易株式會社云云，即難採信。
⑵至被告劉明豪委託翔意生技公司製成之鋁箔片膠囊數量，依
證人張立詠所證為15萬4,100顆，雖已超過被告許榮發透過「柴山安弘」自日本大阪進口及在臺灣陸續販售之全部YEEZ
OSEI膠囊數量2萬顆，但依證人張立詠於調詢所證，被告劉明豪先後共3次委託翔意生技公司包裝膠囊鋁箔片，分別為103年10月14日3筆共2,357包（劉明豪指定分批1,100包、54包及1,203包）、103年11月4日1,770包及104年1月12日3578
包，其中103年10月14日3筆共2,357包，又分2批寄送至高雄 市○○區○○○路000號17樓之22（此為泓能公司地址），103年11月4日1,770包及104年1月12日3,578包都是寄送至新北市○○區○○路000號之6（3樓），收件人為程芽等語（警二卷第250頁正反面），並提出翔意生技公司收款對帳單明細表、銷貨單等為憑（警二卷第324至327頁），可知被告劉明豪委託翔意生技公司司代工之膠囊鋁箔片應各有不同之來源與用途，而非全部均為「元氣之龍II YEEZOSEI」，否則豈有分次委託代工及分批寄送至不同地址與不同之收件人，是雖被告劉明豪委託翔意生技公司代工製成膠囊鋁箔片之數量，已逾本案許榮發取得之數量2萬顆，亦僅得認該超過部分之膠囊數量，與本案無涉，尚難因此遽認被告劉明豪委託翔意生技公司製成之鋁箔片膠囊，全部與本案彭耀樞販賣與林三明之「元氣之龍II YEEZOSEI」無關，而為被告劉明豪有利之認定。
⑶又被告劉明豪之辯護人前固主張證人張立詠於調詢一方面提
出翔意生技公司之銷貨單及收款對帳單明細表（警二卷第323頁反面至327頁）為據，證稱被告劉明豪委託封裝膠囊鋁箔片之數量係7,705包，另一方面卻稱包裝費用係按5,395包，每包費用5元計算，合計2萬9,675元，並以泓能公司支票給付，但既然實際委託包裝之數量共7,705包，何以給付金額卻只5,935包，顯見證人張立詠所述不實，亦不合理；並提出負責人同為張立詠但載有「單價」及「金額」之安禾生技有限公司出具之收款對帳單明細表（本院更一卷二第200頁），主張該明細表記載103年10月14日出貨之1,100包及54包之包裝費用係每包9.5元，主張證人張立詠證稱包裝費用係按5,935包、每包費用5元計算，合計29,675元，根本與事實不符；又提出被告劉明豪所開立面額26,740元、發票日為104年3月15日之支票（本院更一卷二第199頁），主張此支票方為被告劉明豪作為給付翔意生技公司103年11月4日及104年1月12日出貨1,770包及3,578包之包裝費用（計算式:〈1770＋3578〉×5＝26740），而非證人張立詠於調詢所證稱由泓能公司簽發面額2萬9,675元支票支付包裝費用云云。惟縱認辯護人上開所述非虛，亦僅係證人張立詠於調詢中就翔意生技公司受被告劉明豪委託從事膠囊鋁箔片包裝之單價、總金額及付款方式部分之所述與事實不相吻合，不足憑採，但證人張立詠既於調詢及本院更一審一再指認扣案「元氣之龍II YEEZOSEI」之膠囊鋁箔片，係翔意生技公司受被告劉明豪委託所製作，且證人即共同被告許榮發亦證稱其有介紹劉明豪認識翔意生技公司老闆，將YEEZOSEI膠囊裸粒裝進PTP盒內，二人所述大致相符，則證人張立詠所述扣案之「元氣之龍
II YEEZOSEI」鋁箔片包裝，係由被告劉明豪委託翔意生技公司製作部分，即與事實相符，非不得採信，自無因證人張立詠於調詢中所述有上開與事實不符之處，即認其所述全部均不可採信。是辯護人上開所辯，無從據為對被告劉明豪有利之認定。
⑷另證人安藤一男雖於本院更一審證稱:我為安藤貿易株式會社
負責人，我曾向劉明豪購買冬蟲夏草鋁箔片裝膠囊7,700包，為鋁袋包裝，每包2片20顆，並由被告劉明豪於103年10月17至104年5月20日期間，分7次交付，當時因客人要求證明，所以有要求劉明豪將膠囊送臺灣的SGS公司檢驗，卷附之104年3月23日報告編號UB/2015/30618號檢驗報告（即SGS公司E檢驗報告），即為劉明豪所提供等語（本院更一卷二第170至173頁），被告劉明豪並提出由安藤貿易株式會社出具之物品受領書7紙及公司登記證為憑（本院更一卷一第177至179頁），而所謂之物品受領書係中文收據之意，亦經證人安藤一男於本院更一審證述甚詳（本院更一卷二第171頁反面），可知安藤貿易株式會社出具之上開物品受領書，係為證明該會社確已收到出賣人即被告劉明豪交付之貨品之用。惟按一般買賣貨品交易模式，出賣人為證明確已交貨予買受人，以免買受人日後以未收到貨品為由拒絕付款，致衍生買賣糾紛，通常會由出賣人製作貨品簽收單據，並於交付貨品時順便交由買受人簽收，而非由買受人自行出具收到貨品之證明文件，是安藤貿易株式會社出具上開物品受領書，證明其已收到被告劉明豪出售之膠囊，顯與事理相違，已難憑採；而且觀諸卷附SGS公司E檢驗報告所附該次送驗產品之照片（警二卷第288頁），僅有鋁袋包裝與直接置於透明塑膠袋內之膠囊，並無膠囊鋁箔片，而且塑膠袋內之膠囊數量，已超過證人張立詠所稱其受被告劉明豪委託代工膠囊鋁箔片每包內含膠囊20顆之數量，及安藤一男上開所稱被告劉明豪販售之鋁袋每包內含20顆膠囊數量，顯見上開檢驗報告之送驗膠囊產品，並非被告劉明豪委託翔意生技公司代工製成及安藤一男所稱向被告劉明豪購買之膠囊，是證人安藤一男證稱該檢驗報告係被告劉明豪應其要求所提供云云，顯非事實。被告劉明豪及其辯護人前所辯稱被告劉明豪委託翔意生技公司代工製成之膠囊鋁箔片，係供其販售予安藤貿易株式會社之用，SGS公司E檢驗報告，亦係應安藤一男要求而送驗取得，與本案無涉云云，即無足採信。
⑸另被告劉明豪所提出之103年1月2日登盛企業股份有限公司發
票、103年10月1日陽裕公司訂購單及公司登記基本資料等（本院更一卷一第173至176頁），至多僅得證明泓能公司在103年1月2日向登勝企業股份有限公司購買10公斤冬蟲夏草菌絲粉末（CordycepsMyceliaPower），及被告劉明豪曾在103年10月1日自備10公斤蟲草精向陽裕公司訂購15萬顆膠囊，每粒規格500MG之事實，至於最後陽裕公司是否確有製成15萬4,100顆蟲草精膠囊，被告劉明豪是否指定陽裕公司直接以貨運方式寄給翔意生技公司進行鋁箔片內包裝作業，僅憑上開發票、訂購單及公司登記基本資料等，尚無從認定。是被告劉明豪之辯護人主張此等證據資料，得證明被告劉明豪於103年10月14日至104年1月間委託翔意生技公司進行鋁箔片包裝之膠囊來源，為被告劉明豪在103年1月2日向登勝企業股份有限公司購買之10公斤冬蟲夏草菌絲粉末（CordycepsMyceliaPower），並在103年10月1日將該批10公斤之冬蟲夏草菌絲粉末提供予陽裕公司負責人林正一，委託其進行加工製成15萬顆膠囊，嗣後陽裕公司實際完成加工之膠囊數量為15萬4,100顆，由被告劉明豪指定陽裕公司直接以貨運方式寄給翔意生技公司進行鋁箔片內包裝作業云云，即屬無據，難予採信。
⑹另被告劉明豪雖又辯稱上開SGS公司D、E檢驗報告，均係彭耀
樞直接或間接自「柴山安弘」處取得，而非我交予彭耀樞云云。惟此與被告劉明豪於調詢所供SGS公司D檢驗報告，是
彭耀樞委託我送驗，該測試報告是直接由SGS公司寄送給彭耀樞，SGS公司E檢驗報告，則係許榮發提供給彭耀樞使用等
語（警一卷第18頁正反面）相歧，是否可信，殊值可疑；而 且卷內並無證據證明上開SGS公司D檢驗報告，係被告劉明豪 受「柴山安弘」委託而送驗之事實，至於上開SGS公司E檢驗 報告部分，經本院調查相關證據後，仍認不足以證明該檢驗 報告係被告劉明豪受安藤一男委託而申請送驗之事實，亦如 上所述；參以上開兩份檢驗報告均郵寄至被告劉明豪居住地 址，足認被告劉明豪方為取得檢驗報告之人，並由其交予當 時擔任泓能公司及籔夏商行實際負責人之彭耀樞，如前所述 ，是被告劉明豪上開所辯，要係卸責之詞，難予採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告許榮發、劉明豪之辯解均不
足採，被告許榮發、劉明豪確有共同為事實一、㈠所示之犯行，被告劉明豪則另有如事實一、㈢所示之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
五、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。被告許榮發、劉明豪行為後，藥事法第 83條業經修正，並於104 年12月2 日經總統以華總一義字第 10400140921號令修正公布施行，而於104年12月4日生效 修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」；修正後藥事法第83 條第1項則規定：
「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第 83條第1項並無較有利於被告許榮發、劉明豪，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告許榮發、劉明豪行為時即修 正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡按刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文
書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之
真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度 台非字第14號判決意旨參照）。本件被告許榮發、劉明豪推 由共同被告彭耀樞行使之系爭進口報單，既係由他人製作之 真正進口報單加以改造變更其內容，而非無製作權人製作他 人名義之進口報單，依前開說明，即屬變造之私文書，公訴 意旨認屬偽造之私文書，容有誤會。
㈢是核被告許榮發及劉明豪就事實一、㈠所為，均係犯修正前
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、刑法第216條、第 210條之行使變造私文書罪，公訴意旨認構成販賣禁藥罪，容有未洽，惟因上開「轉讓」與「販賣」皆屬同一條項之罪名，不
生變更起訴法條之問題。又渠等變造進口報單之低度行為， 為行使變造系爭進口報單之高度行為所吸收，不另論罪。被 告許榮發及劉明豪變造系爭進口報單之變造私文書犯行，雖 未經檢察官提起公訴，惟其等變造私文書後復持以行使，變 造之低度行為為行使之高度行為所吸收，而具有吸收關係， 為起訴效力所及，本院自得一併為審判，併予敘明。
㈣被告劉明豪就事實一、㈢所為，係犯修正前藥事法第83條第 1
項販賣禁藥罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，公訴意旨認犯同條第1項之詐欺取財既遂罪，容有誤會，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決要旨參照），自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈤被告許榮發及劉明豪就事實一、㈠均以單一行為同時觸犯轉
讓禁藥、行使變造私文書，被告劉明豪就事實一、㈢則以單一行為同時觸犯販賣禁藥及詐欺取財未遂，均為想像競合犯
，應依刑法第55條前段之規定，就被告許榮發及劉明豪事實一、㈠部分，從一重之轉讓禁藥罪處斷，就被告劉明豪事實一、㈢部分，從一重之販賣禁藥罪處斷。被告劉明豪事實
一、㈠、㈢部分，轉讓、銷售之對象及時、地均非同一，亦難謂屬同一行為，應予分論併罰。
㈥被告許榮發及劉明豪就事實一、㈠部分，與共同被告彭耀樞
具有犯意聯絡及行為分擔，並就其中變造進口報單部分，與「柴山安弘」具有犯意聯絡及行為分擔；另被告劉明豪就事
實一、㈢部分，與共同被告彭耀樞具有犯意聯絡及行為分擔，應分別與「柴山安弘」及共同被告彭耀樞論以共同正犯。
六、又被告許榮發、劉明豪於103年3月25日至同年月31日間之某
日，及被告劉明豪於104年10月14日至104年2月間，係以食
品名義進口而將含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenaf
il 禁藥成分的「YEEZOSEI膠囊」分裝成「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」，再轉讓（即作為贈品）與曾世一或販賣與林三明，此為被告許榮發於本院更一 審所不否認（被告許榮發部分，見本院更一卷一第83頁）， 並有記載「食品」字樣之扣案「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊 」及「元氣之龍II YEEZOSEI」紙盒外包裝附卷可稽（警一卷第73、74頁），此部分事實，固堪認定。至最高法院108 年度台上字第423號判決撤銷發回意旨所指摘上開屬禁藥成 分之N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil，倘屬食品安全 衛生管理法第15條第1 項第3 款所謂之「有毒或含有害人體 健康之物質」，則應同時相競合法定刑較重之食品安全衛生 管理法第49條第1 項前段之將有毒或含有害人體健康之物質 或異物食物加以販賣或作為贈品罪部分，經本院前審檢送扣案之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」膠囊，函請衛福部食藥署及高雄市政府衛生局鑑定膠囊內所含N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分之含量、純質淨重，及上開膠囊內所含之上開成分，是否屬食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款所謂之「有毒或含有害人體健康之物質」，經衛福部食藥署函覆「本次送測檢體已超過標示之保存期限，無法排除成分降解之影響，定量結果亦不具代表性」、「另N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分，是否屬食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款所謂之『有毒或含有害人體健康之物質』一節，說明如下: 食品所含成分是否屬食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款所稱之有毒或含有害人體健康物質或異物，需考量該成分之詳細資料、含量、消費者攝取量、個體健康狀況及其他相關因子等，建請徵詢醫學、毒理學或健康風險評估等領域之專家學者專業意見」，此有該署108年7月15日FDA研字第1086018384號函在卷可憑（本院更一卷一第210頁正反面）；且高雄市政府衛生局函送之衛福部食藥署107年7月23日FDA研字第1071901467號函修定「食品、藥品及化粧品檢體送驗注意事項」第四項亦有:「送驗檢體如已逾有效期限或保存期限或使用日期，或外觀上可見結塊或發霉或顏色不均勻等情形者，應分別依食品安全衛生管理法或藥事法逕行行政處分。如仍須檢驗，為避免欲檢測項目或成分已變質而影響分析正確性，應重新採樣送驗」之規定（本院更一卷一第250頁正反面、254頁反面）；另食品安全衛生管理法施行細則第5條就食品安全衛生管理法第15條第1項第3款所稱「有毒」部分，亦定義為「食品或食品添加物含有毒素或化學物品，而其成分或含量對人體健康有害或有害之虞者」。由此可知，在食品中所摻之非法西藥成分，是否屬食品安全衛生管理法第15條第1項第3款所謂之「有毒或含有害人體健康之物質」，必須考量該成分之詳細資料、含量、消費者攝取量、個體健康狀況及其他相關因子等，並徵詢醫學、毒理學或健康風險評估等領域之專家學者專業意見。惟本案查扣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，其標示之保存期限分別為「2017.05.03」（高雄市政府衛生局派員至「吳青陽廣播電台」高雄服務處購買）、「2017.12.02」（高雄市調查站在捷利公司及「吳青陽廣播電台」高雄服務處查扣）、「元氣之龍II YEEZOSEI」膠囊，其標示之保存期限為「2018.12」（高雄市調處在隆全藥局查扣），此有衛福部食藥署103年12月19日FDA研字第1030047427號、108年7月15日FDA研字第1086018384號檢驗報告書在卷可憑（警一卷第32頁、本院更一卷一第211頁正反面），均已超過標示保存期限，揆諸上開說明，已無法排除成分降解而影響分析之正確性，而且經本院自衛福部食藥署108年9月4日FDA研字第1080022424號函文所提供之該部108至109年度「食品衛生安全與營養諮議會」委員名單、108年「衛生福利部食品藥物管理署藥品諮議小組」委員名冊、衛生福利部食品藥物管理署107年-108年度「藥品安全評估諮議小組」委員名單、衛生福利部食品藥物管理署108年「指示藥品及成藥諮議小組」委員名單中（本院更一卷一第258至261頁反面），擇與本案有關之專家、學者與之聯繫能否鑑定扣案上開2款膠囊內所含N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分，在食用後其質或量是否足以對人體健康造成損害或威脅，均無所獲，此有本院前審電話查詢紀錄單及、E-Mail等資料在卷可憑（本院更一卷一第263、268至272頁、卷二第61至63頁），檢察官復未舉證證明本案2款膠囊內含之上開成分，為有毒或有害人體健康之物質或異物，則基於罪疑有利被告原則，應為有利於被告許榮發、劉明豪有利之認定，認其等二人以食品名義進口而轉讓（即作為贈品）或販賣之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」或「元氣之龍IIYEEZOSEI」內之上開屬禁藥成分之N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil，非屬食品安全衛生管理法第15條第1項第3款之「有毒或有害人體健康之物質」，而無同法第49條第1項前段之將有毒或含有害人體健康之物質或異物食物加以販賣或作為贈品罪之適用，附此敘明。
七、撤銷改判之理由（關於原判決被告許榮發及劉明豪有罪〈含被告劉明豪沒收部分〉及被告劉明豪定應執行刑部分）：
㈠原審詳為調查，以被告許榮發及劉明豪犯罪事證明確，據以
論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告許榮發及劉明豪知悉自YEEZOSEI膠囊商品分裝而來之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有壯陽藥類緣物成分之時間為103年3月25日，原判決認其等於102年底即已知悉，尚有未洽；⒉事實一、㈢共同被告彭耀樞向林三明推銷「元氣之龍II YEEZOSEI」時，除提供SGS公司D檢驗報告外，尚提供SGS公司E檢驗報告，如上所述，原判決於該項該事實欄記載共同被告彭耀樞僅提供SGS公司D檢驗報告，即有未當；⒊扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」95盒，既屬共犯彭耀樞所有，即無庸在被告劉明豪所犯事實一、㈢販賣禁藥罪刑項下宣告沒收（理由詳後所述），原判決援引責任共同原則，就上開扣案物品，於被告劉明豪上開所犯上開罪刑項下諭知沒收，自有違誤。被告許榮發及劉明豪上訴意旨均否認犯罪，所辯均非可採，業經本院說明如上，然原判決關於被告許榮發及劉明豪有罪部分（含被告劉明豪沒收部分），既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告許榮發、劉明豪有罪（含被告劉明豪沒收部分）及被告劉明豪定應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡科刑審酌之說明:
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許榮發為泓能公司之負責人，被告劉明豪則為泓能公司之從業人員及合夥人，被告
許榮發明知所轉讓之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、被告 劉明豪明知所轉讓之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及販賣 之「元氣之龍II YEEZOSEI」 ，均屬未經核准輸入進口之禁 藥，竟無視該藥物流入市面後，對國人生命身體健康所可能 造成之危害，為謀私利而犯本罪，所為實有不該；惟本案轉 讓及販賣禁藥之行為，均係由彭耀樞直接與客戶接洽，被告 許榮發及劉明豪尚非直接接觸客戶推銷之人，參與程度自較 彭耀樞為低。並考量被告許榮發轉讓及劉明豪轉讓、販賣之禁藥數量，及被告二人案發後均先則相互推諉，矢口否認犯行，其後始自白犯行之犯後態度，另參酌被告許榮發現開計程車為業，單身獨居，大專畢業之教育程度；被告劉明豪現已退休，目前因膀胱癌、淋巴癌末期治療中，大專畢業之教育程度等一切情狀，就被告許榮發、劉明豪分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告劉明豪部分，定如主文第3項所示之應執行刑。
八、末查：㈠末查：被告許榮發未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，且被告犯罪後，於本院審理中已經認罪，且其所犯之罪係轉讓壯陽藥類緣物成分之禁藥，惡性並非十分嚴重，檢察官亦不拒絕給被告緩刑之宣告（見本院卷第256頁、257頁），審酌被告受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應另向公庫支付現款新台幣10萬元。㈡另查：被告劉明豪前於民國68年間雖因妨害風化罪，經臺灣
高等法院判處有期徒刑8月，於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，且被告犯罪後，於本院審理中已經認罪，且其所犯之罪係轉讓及販賣壯陽藥類緣物成分之禁藥，惡性並非十分嚴重，檢察官亦不拒絕給被告緩刑之宣告（見本院卷第256頁、257頁），審酌被告受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且被告自108年8月起迄今罹患膀胱惡性腫瘤，現在治療中，據其自稱膀胱癌、淋巴癌復發現為第4期，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應另向公庫支付現款新台幣15萬元。
九、沒收部分:㈠扣案之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」457盒，分別為吳倉
儀、胡崧逵及曾世一所有，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（警二卷第328至331頁反面），應屬曾世一所有
之物，或曾世一再行轉售而為胡崧逵及吳倉儀所有之物，均 已非屬被告所有，自無從由法院對其宣告沒收，應由行政機 關自行依藥事法第79條規定沒入銷燬之，併此敘明。
㈡扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」8盒，係於蘇清隆處扣得 ，
有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（警二卷第33 2至333頁反面），應屬被告劉明豪與彭耀樞已出售林三明後，再由林三明再行轉售蘇清隆之物，已非屬被告劉明豪所有
，亦無從由法院對其宣告沒收，應由行政機關自行依藥事法 第79條規定沒入銷燬之，併此敘明。
㈢按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經該院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第1366號判決意旨參照）。扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI」95盒，係由林三明於104年5月2日向籔夏商行退貨，而由被告許榮發代為收受後自行提出，有託運單、退貨照片及退貨明細表影本及搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（警一卷第116至119頁反面、警二卷第334至337頁），而籔夏商行於104年5月2日已係由彭耀樞擔任負責人，自應屬彭耀樞所有，被告劉明豪對該物品應無事實上之處分權，更無所有權可言，揆諸上開說明，應無庸於其事實一、㈢所犯販賣禁藥罪刑項下宣告沒收。
㈣扣案之蟲草茸溢壽精食品相關文件、吳青陽食品目錄表為吳
倉儀所有，另扣案之食品明細表及進口報單、高雄市政府衛
生局公文函影本、檢驗報告影本、研究報告影本、貸款支票 影本等物品，則係胡崧逵所有，均有搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可參（警二卷第328至331頁反面），是縱認上 開物品部分係由被告許榮發及劉明豪轉讓「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」時提供，而屬供被告許榮發及劉明豪為事實一 、㈠犯罪所用之物，然既已提供予吳倉儀及胡崧逵，即已非 被告許榮發、劉明豪所有，且亦非吳倉儀及胡崧逵無正當理 由所取得，亦無從加以宣告沒收。
㈤犯罪所得部分：
⒈就事實一、㈠部分，既經認係無償轉讓，自無犯罪所得可言，而無宣告沒收問題。
⒉就事實一、㈢部分，證人林三明於原審審理中證稱：「元
氣之龍II YEEZOSEI」我還沒有給彭耀樞錢等語（原審訴卷第72頁反面），亦無其他證據證明彭耀樞已收得該部分
販賣所得款項，更無從推認被告劉明豪有分得任何犯罪所 得，即無從對其宣告沒收。
丙、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：⒈被告許榮發、劉明豪與彭耀樞於103年3月間行使變造之進口 報單以轉讓禁藥與曾世一時，被告許榮發及劉明豪另同時偽造扣案物編號3-3之SGS檢驗報告，而向曾世一行使，且亦同時基於詐欺取財之犯意聯絡，向曾世一詐取財物，因認被告許榮發、劉明豪另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及刑法第216條、第210條行使偽造私文書等罪嫌。⒉被告許榮發、劉明豪與泓能公司之實際負責人彭耀樞，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書及販賣禁藥之犯意聯絡，明知「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalail及Noracetildenafil成分，仍於103年
11、12月間，以泓能公司名義，提供CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15日之進口報單及SGS公司102年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告等偽造文件，向不知情之曾世一推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」不具西藥成分而陷於錯誤，因而購入「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，並由曾世一自行轉售予不知情之下游胡崧逵，因認被告許榮發、劉明豪涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥、刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。⒊被告劉明豪與彭耀樞於103年10月至104年1月間向林三明販賣禁藥「元氣之龍II YEEZOSEI」以詐欺取財（即被告劉明豪前經本院論罪科刑之事實一、㈢部分）時，亦同時基於行使偽造私文書之犯意聯絡，同時提供偽造之報單編號CA/03/113/10149，進口日期為102年10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS公司102年11月14日編號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告與林三明，以銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明，而被告許榮發則與被告劉明豪、彭耀樞共同基於販賣禁藥、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，共同為上開行為，因認被告劉明豪另涉犯行使偽造私文書罪嫌，被告許榮發則涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥、刑法第216條、第210條行使偽造私文書及同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌；又上開一、事實㈢部分，被告許榮發為泓能公司之負責人，且與被告劉明豪及彭耀樞有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，亦屬被告泓能公司之代表人於執行業務違反藥事法，亦應依藥事法第87條規定科以罰金部分，已經本院前審判決確定。
丁、共同被告易康貿易有限公司業經本院上訴審判處罪刑確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第273條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第八庭審判長法官 陳中和
法 官 陳松檀法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。