臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度金上訴字第19號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 高嘉靖上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審訴字第384號，中華民國110年9月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第498號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
高嘉靖冒用公務員名義犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑參年，並應向被害人支付如附表所示之損害賠償及參加法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、高嘉靖基於參與犯罪組織之犯意，於民國109年11月加入與廖騰瑜（另經本院判處罪刑）及綽號「小賴」等數名不詳成年人士所組成3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，並擔任取款車手。高嘉靖即共同意圖為自己不法所有，基於冒用公務員名義及三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員，於109年11月底某日、12月1日、12月7日，先後冒充勞保局人員、警員及檢察官等公務員名義，撥打電話予陳金好，訛稱有一筆「光華投資案」新臺幣（下同）130萬元之不法資金在其銀行帳戶，該筆款項已遭凍結，金管會要監管其財產云云，要求陳金好將其銀行帳戶內之存款領出，交予檢察官指定前去收取之人，陳金好因而陷於錯誤，於109年12月1日自其合作金庫興鳳分行帳戶及合作金庫大順分行帳戶，分別提領20萬元及36萬元，另於12月7日自合庫大順分行提領86萬元（合計142萬元）。廖騰瑜由「小賴」交予無庸繳回之取得所有之IPHONE手機1支（序號000000000000000），作為聯繫取款所用之物，高嘉靖與廖騰瑜遂依「小賴」之指示，接續於12月1日與12月7日兩次共同自基隆南下高雄，由高嘉靖出面向陳金好拿取前揭款項，得手後再交予廖騰瑜，廖騰瑜則依「小賴」之指示，搭乘高鐵至桃園市青埔站後，將前揭款項放置在男廁最後一間廁所內馬桶後方置物檯上。廖騰瑜再向「小賴」回報已完成任務，嗣由不詳之人前去拿取廖騰瑜放置之款項，藉此迂迴層轉之方式，切斷詐得款項來源與詐欺犯行之關聯，隱匿前述犯罪所得之來源、去向及所在，造成資金追查斷點，使國家無法追查該犯罪集團後續資金流向。高嘉靖與廖騰瑜則因此分別獲得1萬元、1萬3000元之犯罪所得。嗣經陳金好發覺遭騙，報警處理，因而循線查悉上情，並扣得廖騰瑜所有供本案聯繫詐欺取款所用之IPHONE手機1支（序號000000000000000）。
二、案經陳金好告訴高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官及被告於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第61頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白承認（見警卷第6至10頁、偵卷第11至13頁、原審卷第2
7、47頁、本院卷第63頁），核與證人即告訴人陳金好（下稱告訴人）於警詢時所為之證述相符（見警卷第71至75、77至79頁），並有被告之指認犯罪人紀錄表、指認表、犯案所穿著服裝照片、面交車手監視器犯案動線表、監視器影像擷錄照片、同案被告廖騰瑜車輛詳細資料報表、現場照片、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、苓雅分局福德二路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、告訴人合庫鳳興及合庫大順等分行帳戶存摺及明細表、告訴人受害筆記、告訴人之順億設計股份有限公司估價單在卷可稽（見警卷第13、15、17、19至21、23、25至43、63、83至85、87至91、93至96、97至99、105、107頁）。綜上，被告前述任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，及刑法第339條之4第1項第1款、第2款冒用公務員名義三人以上共同犯詐欺取財罪。檢察官追加起訴意旨雖漏未就被告犯前開組織犯罪防制條例及洗錢防制法罪名起訴，然業於追加起訴意旨記載上開犯罪事實，且上開二部分犯行與其本案論罪之冒用公務員名義犯三人以上共同犯詐欺取財罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），所追加起訴之一部，就想像競合部分雖未經起訴，依刑事訴訟法第267條之公訴不可分原則，法院均有權審判，且本院於審理時業已告知上開二罪名（見本院卷第53頁），無礙被告訴訟防禦權之行使，附此敘明。
㈡被告與同案被告廖騰瑜、「小賴」及其他不詳之成年人員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按行為基於單一犯意，於密切接近之時地實行數行為，侵害
同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，而為包括之一罪。查被告所屬犯罪集團係以一次實施冒用公務員名義三人以上共同犯詐欺取財犯行，致告訴人陷於錯誤，並分別於不同但緊接之時間交付款項，依據前開說明，被告就冒用公務員名義三人以上共同犯詐欺取財犯行，應論以接續犯。被告就參與犯罪組織罪、冒用公務員名義犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪間，具有行為局部同一關係，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一重之冒用公務員名義犯三人以上共同詐欺取財罪論處。
三、撤銷改判之理由㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈檢察官上訴意旨略以：被告係與同案被告廖騰瑜及綽號「小
賴」等數名不詳之成年人組織詐騙集團，擔任取款車手，先由該詐欺集團不詳成員，先後冒充勞保局人員、警員及檢察官，撥打電話予告訴人，訛稱有一筆「光華投資案」之不法資金在其銀行帳戶，該筆款項已遭凍結，要監管其財產云云，詐騙告訴人自銀行領出款後，被告根據「小賴」之指示，出面向告訴人拿取前揭款項，得手後再交予廖騰瑜轉交予「小賴」之詐騙集團成員，被告與廖騰瑜並因此獲得共計新臺幣（下同）23,000元之報酬等工作，爲詐騙集團之核心成員，其對上開詐欺等行爲，與上開「小賴」等人間，顯有犯意聯絡及行爲分擔，爲共同正犯，其之刑應與其他共同正犯之刑一樣，但原審僅判處被告上開罪刑及附負擔緩刑宣告，被告只要每月12日以前付款1萬5千元連同之前已付分期頭期款2萬元、110年9月12日付款13萬元，緩刑3年期間總共只付69萬元，但告訴人總共係被騙142萬元，被告僅賠償告訴人部分款項、上個4場次法治教育課程及3年期間未再犯罪即可使宣告之刑失其效力，相較其他犯冒用公務員名義3人以上共同加重詐欺取財案件，顯有輕縱之嫌，又被告僅因貪圖小利，由廖騰瑜駕車搭載被告自基隆南下高雄並擔任詐欺集團取款車手，出面向告訴人拿取被騙自銀行領出款項，共2件，旋將所拿取之款項交予廖騰瑜上交詐騙集團之主謀，並與廖騰瑜分別獲得1萬元、1萬3000元之報酬，惡性非輕，又參現今詐騙犯行猖獗，詐騙集團成員以各種騙語詐騙告訴人匯款，再指示車手將告訴人遭詐騙之匯款金額，自人頭帳戶提領一空，不僅造成檢警機關追緝犯罪之困難，更有礙國家刑罰權之有效行使，進而導致告訴人求償無門，人民對於國家公權力信心喪失殆盡，司法正義因而無法及時伸張，甚至造成現今臺灣社會已無人際互信，嚴重阻礙正當工商業務之發展及政府行政事務之推動，已對社會經濟金融產生莫大傷害及衝擊，使告訴人一生積蓄付之一炬，生活陷入絕境，心痛不已，甚有人走上絕路，時有所聞，人民對詐騙集團觀感甚差，深惡痛絕，實難認被告犯罪有何於客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境；再本件告訴人因被告共同詐欺行爲，致告訴人被騙共計142萬元，其所受之損失不輕，而原審卻僅以本案被告爲求賺外快而有此犯行，犯後坦承犯行，業與告訴人成立調解，並已賠償部分分期款，而逕謂其犯後態度良好而無再犯之虞，無異助長其僥倖之心以濫邀寬典，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑，自有不當，難認妥適，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更爲適當合法之判決（見本院卷第9至11頁）。然查：刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟刑法關於刑罰之裁量以罪責原則（或稱罪刑相當原則）為基礎，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性（行為不法、結果不法、罪責）相呼應，同時為期矯正行為人、使期復歸社會之功能，兼採特別預防之刑罰理論作為調合。準此，刑法第57條明定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意法定各款事項，為科刑輕重之標準。共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，犯罪動機不同；而於犯罪實行過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，而未呼應其行為不法內涵之不同程度以及特別預防觀點之情狀，即有違罪刑相當原則、比例原則及公平原則。且同案之共同被告，因情節有別，自不得比附援引本案或他案共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。是檢察官以被告於本案所為量刑應與其他共同正犯之刑度相同，並無理由。
⒉檢察官就前述上訴部分固無理由，惟查：
⑴科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於
理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，自構成撤銷之原因。查原審判決於理由欄認定被告所犯亦構成一般洗錢罪（見原審判決第5頁第11行至第6頁第4行），惟於事實欄就被告是否具有一般洗錢犯意聯絡及如何實施一般洗錢犯行之態樣及行為分擔，均未敘及，自有事實及理由矛盾之違法。
⑵被告及其所屬詐欺集團係以一次實施冒用公務員名義三人以
上共同犯詐欺取財犯行，致告訴人陷於錯誤，而分別於不同但緊接之時間交付款項，應論以接續犯一罪，業如前述，然原審竟以被告領款次數論以數罪，已有違誤，且對被告係屬不利（見原審判決第5頁第17至22行）。
⑶司法院於110年12月10日以釋字第812號作成解釋，以：106年
4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。既組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定已失其法律上效力，自無庸對被告宣告強制工作，法院亦無裁量權限，原審就此部分未及審酌，裁量被告不許宣告強制工作（見原審判決第6頁第21行至第7頁第6行），亦有不當。
⑷被告因犯前開罪刑自詐騙集團所獲取1萬元，係屬不法犯罪所
得。按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，其目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查：被告與告訴人於本案達成和解，依據110年9月1日之和解筆錄內容要旨，被告應給付告訴人45萬元，其中已於當日當庭支付2萬元，此有和解筆錄可查（見原審卷第59頁），可認被告已就所取得犯罪所得1萬元，依據前開和解筆錄合法實際發還告訴人，自無庸對被告宣告犯罪所得沒收，乃原審不查，竟以過苛原則裁量不為沒收（見原審判決第8頁第1至2行），有適用沒收法律不當之違誤。
⑸綜上，原審既有前開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡刑罰裁量：
⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。按接續犯因屬於包括一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。第二審所認定接續行為之犯罪事實，已較第一審法院所認定者為多，實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。是第一審認定為數罪，但第二審認定為接續犯，因符合刑事訴訟法第370條第1項但書所定因適用法條不當而撤銷之情形，第二審就接續犯一罪得判處較原審為重之刑；但接續犯終究為一罪而非數罪，第二審論處該接續犯之刑度自不得高於該數罪於原審所宣告之應執行刑（最高法院96年度台上字第6892號、97年度台上字第3084號、101年度台上字第6046號刑事判決整體意旨參照）。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當管道獲取財
物，竟參與詐欺集團共同為加重詐欺取財及一般洗錢犯行，並擔任車手負責取款等犯罪之動機、目的、手段及犯罪參與之程度；又被告無犯罪前科（見本院卷第31頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），於本院審理中自陳高中畢業之教育程度、現在小吃店上班，月薪約2萬3千元，未婚、與父母同住等品行、智識程度及生活狀況；而被告犯後始終坦承犯行，已與告訴人成立和解，除當庭給付2萬元賠償、110年9月12日再給付13萬元、並如期給付1萬5千元共5期，有和解筆錄及匯款證明在卷可佐（見原審卷第61頁、本院卷第71至73頁）等一切情狀，並依最高法院前開判決要旨，量處如主文第二項所示之刑。
㈢緩刑及其負擔之宣告：⒈被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且與告訴人達成和解
並如期履行和解筆錄內容，均業如前述，且告訴人於原審表示如被告有還款即願意原諒被告，於本院到庭後未為前開反對表示等情（見原審卷第49頁、本院卷第67頁），本院審酌被告經此警偵審教訓，當知警惕，而無再犯之虞，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定諭知被告緩刑3年；另為督促被告誠信履行和解條件，並提昇其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款規定，命被告應履行如附表（即臺灣高雄地方法院110年度審附民字第425號和解筆錄內容）之損害賠償，另參加法治教育4場次，緩刑期間付保護管束，以勵自新。
⒉末按行為人對於被害人及其家屬有無補償，乃犯後態度考量
因素之一，法院自應審查行為人是否致力於對被害人補償，或是使損害可以被一部或全部填補，或是至少可以得出行為人就此已有認真誠摯努力，因而可資審認行為人於特別預防上能獲致較輕之刑罰裁量事由。經查：原審因告訴人與被告達成和解，已敘明被告對於告訴人之補償態度，且告訴人於和解筆錄中亦自願拋棄本案對被告之其餘請求，並表示被告如依期還款願意原諒被告等情，且被告確實有依約履行，可認被告目前仍致力賠償告訴人，是被告犯罪後始終自白，並於審判中參與修復式司法方案之和解程序而展現悔悟之誠意，有依約分期賠償被害人所受損害，可認為犯罪後態度良好，且被告緩刑負擔如有不履行情形，仍得依法撤銷緩刑，是檢察官上訴主張原審量處被告緩刑不當，核無理由，一併敘明。
㈣沒收：
被告固因本案犯行取得1萬元犯罪所得，但因於告訴人和解成立時已將前述犯罪所得實際合法發還告訴人，業如前述，爰不為沒收諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
一、被告高嘉靖願給付原告陳金好新臺幣肆拾伍萬元。 給付方法：被告高嘉靖當庭給付原告陳金好新臺幣貳萬元，餘款於民國10年9月12日以前給付新臺幣壹拾参萬元（戶名：陳金好；匯款銀行：合作金庫銀行興鳳分行；帳號：0000000000000 ）。餘款新臺幣参拾萬元被告高嘉靖應自民國110年10月12日起，每月12日以前給付新臺幣壹萬伍仟元（帳戶同前）至全部清償為止。 二、如有一期未履行，視為全部到期。 三、兩造其餘請求權均拋棄（對被告高嘉靖部分）。