臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第11號上 訴 人即 被 告 李佳成選任辯護人 吳麗珠律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第44號，中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○早經診斷罹有思覺失調症，至民國110年3月間因症狀惡化一度回診，惟於同年6月間即自行停藥且未再回診，致依其辨識而行為之能力，已處於顯著降低之狀態。其於111年7月5日2時許，在高雄市○○區○○路○段000號「統一超商鳳山美澄門市」內，見AV000-A111233（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）獨自飲食，遂上前搭訕，經甲女拒絕並尋求超商店員吳佳靜前來協助處理後，竟頓萌強制性交之犯意，先強拉甲女使之跌坐在地，再無視甲女迭以踢動雙腳或屈膝掙扎、扭身及緊拉自身衣物等手法明確傳遞出反對意思，執意以其身驅壓、箝制甲女反抗（含全然脫去自己褲子後跨坐在甲女下半身手法）之強暴方式，強褪甲女褲子、內褲及掀開甲女上衣，違反甲女之意願，撫摸甲女胸部，及以手指插入甲女陰道，暨以手觸摸甲女小陰唇、陰蒂前庭、陰道口等處之方式，對之為強制性交行為。迨見男性顧客欲進入超商店內，甲○○始倉皇拾起自己褲子往店外逃逸。嗣甲○○於同日5時12分許，再度返回上址超商行竊，遭據報到場處理上開妨害性自主案件之員警楊振奇見其行為有異，且穿著與監視器畫面中為上開妨害性自主案件之嫌犯類似，乃驅前盤查，雙方發生扭打後，甲○○終經員警制伏逮捕而查悉全情（竊盜、傷害等罪部分業經原審判決確定）。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。是本判決關於告訴人甲女之姓名，乃參照上開規定予以隱匿，僅記載代號，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法，下同）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人、檢察官均同意有證據能力（本院卷第93至95頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人、檢察官就該等證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力；至被告及其辯護人雖爭執證人甲女及吳佳靜於警詢時證述為傳聞證據而無證據能力（本院卷第95頁），然因本判決並未引用該等警詢之陳述作為認定被告犯罪事實存否之證據，爰不贅述此部分證據能力之有無，亦予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所依憑之證據及理由：被告固坦認有於前揭時、地，強行掀開告訴人甲女上衣撫摸其胸部，及褪去自己、甲女之褲子後跨坐甲女身上之壓制行為，惟否認有何強制性交之犯意、犯行，辯稱：我的手部接觸甲女下半身時，只實際碰觸到甲女腿部等處未碰觸陰部，更沒有以手指插入甲女陰道，我自始至終僅意在猥褻並僅有猥褻之舉云云。經查：
㈠不爭執事項之說明
被告於事實欄所載時、地，見甲女獨自飲食，遂上前搭訕，經甲女拒絕並尋求超商店員吳佳靜前來協助處理後，乃先強拉甲女使之跌坐在地，再無視甲女迭以踢動雙腳或屈膝掙扎、扭身及緊拉自身衣物等手法明確傳遞出反對意思，執意以其身驅壓、箝制甲女反抗（含全然脫去自己褲子後跨坐在甲女下半身手法），強褪甲女褲子、內褲及掀開甲女上衣，違反甲女之意願，撫摸甲女胸部，迨見男性顧客欲進入超商店內，始倉皇拾起自己褲子往店外逃逸。嗣被告於同日5時12分許，再度返回原址行竊，遭據報到場處理妨害性自主案件之員警楊振奇見其行為有異，且穿著與監視器畫面中為上開妨害性自主案件之嫌犯類似，乃驅前盤查，雙方發生扭打後，被告終經員警制伏逮捕等情，為被告所不爭執（本院卷第95至97頁），並經證人甲女迭於偵查及原審審理中，及證人楊振奇、吳佳靜、及證人謝鈞泓（超商店長）於偵訊時證述明確（偵卷第58至61、79至81、140至144頁；原審卷一第231至237頁；原審卷二第28至33頁），並有職務報告、刑案照片、高雄市政府警察局鳳山分局刑案勘查報告、性侵害相片冊及超商監視器畫面翻拍照片等件在卷可佐（偵卷第91、95至133頁；原審卷一第230、243至249頁；原審卷二第34頁），是此部分事實，首堪認定。又被告強拉甲女使之跌坐在地，及以身軀壓制甲女等行為，均係對甲女施以強暴手段，亦屬明確。
㈡被告固抗辯自己僅具強制猥褻之犯意，尚乏強制性交之犯意云云。惟查：
1.稱性交者，謂非基於正當目的，以性器、性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款、第2款分別定有明文。而刑法所指之「猥褻行為」，係指行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為（最高法院109年度台上字第1802號判決意旨參照）。是由前揭性交及猥褻行為定義之分野，可知欲判斷被告主觀上究竟為（強制）性交或（強制）猥褻犯意，除斟酌被告陳述外，當可兼衡被告所碰觸被害人之身體部位、被告行為與被害人性器、肛門部位之密接可觸及性等客觀情節綜合判斷。
2.證人甲女證述：被告過來跟我搭訕，我回復稱不方便就不想再理會他，但他還是繼續站在我的桌邊表示要跟我做朋友並邀約我一起到超商外，還伸手要拉我，我立刻向店員（指吳佳靜，下同，略）呼救，店員走近後我表示「這個人我真的不認識」、「麻煩妳請他離開」，店員跟被告對話後被告還是不離開，我則是躲在店員身後請店員幫我報警，被告就伸手想將我拉出店外，因為我堅持不出去，才改將我拉到熟食區，將我摔落在地，然後拉我的衣服扯下我的內衣，我趕緊用手拉住衣服，被告趁機扯下我的褲子…他直接脫光自己的褲子，當時我有想利用那一刻起身逃跑，但被告又從後方扯下我的褲子讓我臀部外露跑不了，我就一直抵抗，被告還是一直強脫我的褲子等語（偵卷第142至144頁；原審卷一第232頁）；證人吳佳靜證稱：我準備要倒垃圾時，甲女從座位區呼叫我，我上前後甲女表示「有一個不認識的男子（指被告，下同，略）一直要找她」請我處理，我就問男子「有什麼事嗎」，男子不發一語一直逼近刻意保持距離的甲女，接著就伸手想將甲女硬拉出店外，甲女一直抵抗拒絕，男子見無法將甲女順利拉出店外就貼近之，扯甲女衣服甚至褪下甲女褲子，當時甲女已經跌坐在地爬不起來，男子還壓在甲女身上不斷有動作，再之後男子脫掉自己的褲子，我慌到腦袋一片空白只想試圖分開雙方始終無效，最後才想到折返櫃台報警等語（偵卷第59頁），經核2人前揭所述不僅無何齟齬，且與原審及本院勘驗超商內監視錄影畫面結果吻合（原審卷一第230、243至249頁，原審卷二第34頁，本院卷第150至
151、171至175頁所附勘驗筆錄暨附件擷圖參照），此部分事實自堪認定。
3.前述勘驗結果另明確顯示：被告第一度褪下甲女褲子，乃接著以跪姿跨坐在甲女大腿、下腹位置，未幾即起身全然脫下自己的褲子，甲女因而稍獲喘息機會而得以拉回自己的褲子，並旋起身想爬離被告，然約爬行1、2步即遭被告抓住褲子後側，甲女也因而臀部第二次裸露並跌趴在地，被告則繼續扯下甲女褲子並拖行甲女，迨甲女呈仰躺姿勢後，被告始呈跪姿以右腿將甲女箝制在其裸露之胯下，且將右手掌深入甲女兩腿間上下搖晃，及見甲女扭動身體向左側轉身欲背對被告，仍執意將右手掌置於甲女兩腿私密處扯動等節，則以被告執意褪下甲女褲子不可之舉，若非被告自始主要意欲性侵犯之部位，乃經褲子遮掩之大腿、臀部、陰部等部位或其一，焉可能如此？惟另由被告見甲女已趴跌在地且臀部已袒露在其眼前，乃未伸手觸碰，而是拖行甲女迄甲女改呈仰躺姿勢方實行性侵犯，且標的尚非大腿本身而係兩腿間乙節，苟被告所圖僅止於臀部、大腿等處之猥褻而無涉甲女性器、肛門等部位之性侵犯，孰能置信？況被告脫、褪下自己與甲女褲子，再將手伸進甲女兩腿間此一本極接近陰部之處甚且上下搖晃、扯動，及以赤裸之下半身直接箝制甲女身軀，在在均係減少雙方性器阻隔、俾利接合之舉。職是，甲女之陰部確（同）為被告本案所聚焦之性侵害部位，斷無疑義，遑論被告前於111年7月5日偵訊中本不諱言：「（問：你之後有脫自己的褲子？答：）有」、「（問：你是否要用自己的陰莖插入她的陰道或肛門？答：）沒有，我只是要貼上去…」等語（偵卷第17頁），而自白確存以陰莖貼合甲女陰道、肛門等性侵犯部位兼及甲女陰道之犯意，益徵被告自始顯具強制性交之犯意無訛，要非僅止於強制猥褻即為已足，被告嗣改辯稱始終僅具強制猥褻犯意，與事實不符，乃飾卸之詞，不足採信。
4.辯護人雖另辯稱：依前述勘驗結果可知被告既已褪下甲女之褲子，且自己亦下半身赤裸跨坐其上，依一般論理法則而言，被告可輕易以自己之性器官侵入甲女性器官，但被告為本案行為當下並未這麼做，顯然不具強制性交犯罪意思云云。惟刑法性交之定義本不限於以性器進入他人性器，已如前述，則此部分之推論原顯不足採至灼；遑論被告呈跪姿以右腿將甲女箝制在其裸露之胯下，且將右手掌深入甲女兩腿間上下搖晃之期間，不僅甲女迭以扭動身體向左側轉身欲背對被告之手法抵抗，已如前述，店員吳佳靜也持續拉扯被告手臂力圖阻止，同經本院勘驗超商內監視錄影畫面審認無訛，並有勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可稽（本院卷第151、175頁），故事實上亦不存在辯護人此部分所稱被告得輕易以陰莖進入甲女陰道之情境，併予指明。
㈢被告雖另以其僅碰觸甲女大腿等處，而未兼及甲女陰部，更
未將手指插入甲女陰道內等語，抗辯未有強制性交既遂之犯行（即未達強制性交既遂之程度）。經查：
1.刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第2805號判決意旨參照）。
2.由證人甲女迭於偵查、審理時一致證稱：被告是用手指侵入我的私處1次之等語（偵卷第143至144頁；原審卷一第231至232頁），可知甲女就被告侵犯之次數、手段等犯罪情節，並未有強加不利於被告之說詞。嗣經原審反覆播放店內之「遠端」監視錄影畫面（註：另有「近端」但受限拍攝角度反而無從辨識被告手部動作之監視錄影畫面，參見本院第150、171至173頁所附勘驗筆錄暨附件擷圖）向甲女確認遭被告以手指侵入陰道之時點，甲女始終堅定表示：被告確實是在該監視器檔案時間2分23秒至2分25秒間，扯開我的褲子，以手指侵入我的陰道，我很確定是在被告脫下自己褲子之前發生的，該段影像有部分被桌子擋住了；至於「遠端」監視器檔案時間2分54秒至2分59秒，被告將手伸到我大腿間之私處位置，是以手指伸入我的陰部小陰唇內側位置，並觸及小陰唇、陰蒂前庭、陰道口等處，所以我才有側身閃躲的動作，此段時間被告並無以手指侵入我陰道等語（原審卷一第232至237頁；原審卷二第28至29頁），是甲女對於案發過程之重要情節所述始終一致，且就被告對其強制性交之經過、手段、侵害之身體部位均能具體明確陳述，內容合理，並無瑕疵可指；參諸甲女在作證過程中，自始至終均能秉持自己所知所感所見而為證述，不因監視器畫面拍攝角度關係致未能攝錄其所證稱遭被告以手指侵入陰道之影像時點，而改變其證詞之堅定態度；佐以甲女與被告在本案發生前素未謀面，彼此間並無怨隙，且甲女於偵訊及原審審理中證述時均經具結，應無甘冒偽證罪之刑責及他人知悉後被議論之風險，以此極端方式杜撰上情來誣陷被告之動機及必要，原堪認甲女上開於偵訊及原審審理時證述之內容，真實性甚高。又證人甲女既自始明確證稱：「遠端」監視器檔案時間2分54秒至2分59秒雖明確顯示被告乃手伸至其大腿間，但其遭被告指侵得逞之時間點乃在此前，且係在被告脫下自身褲子之前等語不移；嗣為避免前述影像致生被告於該期間中存有指侵行為之誤認，方不得不補充證述於「遠端」監視器檔案時間2分54秒至2分59秒期間，伸在其大腿間之被告手部具體動作，實際乃為將手伸入小陰唇內側位置，並觸及小陰唇、陰蒂前庭、陰道口等處，以「澄清」並「強調」該段期間中被告手指「並未」進入其陰道一節。從而：
⑴甲女所指述遭被告以手指插入陰道之時間點，實未與原審
勘驗結果不符，辯護人錯認「甲女指述遭被告以手指插入陰道之時間，與原審勘驗結果不符」於先，再執此推論甲女所述不實，並不足採。
⑵責令性侵害被害人（苟如被告所辯，甲女亦屬性侵害被害
人）於陳述主要遭侵犯經過之餘，尚須逐予回想全程種種細節並對外進行陳述，本屬過苛且無必要；況審視甲女之所以（不得不）補述「遠端」監視器檔案時間2分54秒至2分59秒期間中，被告具體之手部動作，動機既為澄清並強調該段期間中，被告之手指「並未」進入其陰道，若非甲女遭性侵犯當下感知之情況即係如此、嗣並如實脫出，甲女又豈需「無中生有」為該等有利被告之證述內容？辯護人另為被告辯護稱：甲女係於原審首次出庭作證之後，始首次提及被告有觸摸其陰蒂、陰唇、陰道口等處，動機可疑，該部分證述內容顯具瑕疵而不可採信云云，同不可採。
3.被告為本案行為時之犯意，乃為甲女陰部等處之性侵犯，且於第二次褪下甲女褲子之後，曾進而將其右手掌置於甲女大腿間上下搖晃、扯動，暨甲女隨之採取扭動身體向左側轉身欲背對被告手法加以抵抗，既分經本院認定如前，且採取扭轉身體欲背對被告手法抵禦被告性侵犯之甲女，終因而落入整個人面朝地面（致被告輕易順勢跪趴於其背側，且不斷搖擺裸露之下半身朝其臀部前後磨蹭）之窘境，亦據原審再詳予檢視錄影監視畫面後審認無訛，並製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷二第34頁；另關於被告跪趴甲女背側磨蹭甲女臀部之部分，參見原審卷一第230、247頁所附之勘驗筆錄暨附件擷圖）。再衡諸常人面對侵害時，乃寧可承受次要風險以盡可能迴避最大風險、更不至於冒動自招更鉅危害之本能，若如被告所辯，其將右手掌置於甲女大腿間時，均僅碰觸甲女腿部而未兼及陰部，甲女卻在該情況下扭轉身軀欲背對被告，不啻提升陰部於其驟然轉身期間亦遭被告碰觸（誤觸）之可能，復竟以毫無積極抵禦能力之背部面對持續中侵害，而顯更不利自身於對被告後續加害行為之觀察、因應，焉可能如此？職是，由甲女不惜採取扭轉身體欲背對被告之手法因應被告加害行為此一既存事證，已足推認甲女當下所蒙受，乃極私密之陰部遭性侵犯之高強度危害無疑。況被告前於111年7月5日偵訊中另坦言：在其脫下自己褲子前，其手指確有接觸甲女陰道之情（偵卷第17頁），業足認證人甲女首揭關於被告於本案過程中，曾以手指插入其陰道，暨以手觸摸其小陰唇、陰蒂前庭、陰道口等證述內容，確屬實情無訛，此部分之事實，同堪認定。
4.至於：⑴原審辯護人固指稱甲女有以手擋住自己陰部避免被告「侵
入」之情形。惟被告第一次褪下甲女褲子並旋將手指插入甲女陰道之時間點，乃係利用甲女業遭被告扯下內衣致不得不以手緊抓上衣之際，猝然為之，已如前述，則甲女根本無餘裕（餘力）伸手擋住自己陰部避免遭被告性侵犯，是該部分所辯並不足採。
⑵辯護人另以超商內監視錄影畫面均未攝得被告手觸甲女陰
部及手指侵入甲女陰道之情，且案發時在場之店員吳佳靜亦未能證述該等情事，是以應無甲女所稱被告對其（強制）性交得逞之情，為被告辯護。惟（監視）錄影畫面受制於拍攝角度、遠近無法攝得全貌、細節，乃屬常見，且未遭清楚攝錄之事實非即不存在，均為眾所周知；另店員吳佳靜於事發乃藉持續拉扯被告等手法亟欲阻止被告繼續施暴，乃經本院認定如前，則其根本無暇分心關注被告具體侵犯細節，同符常情。況我國就行為人有無對被害人強制性交得手一情，從「未」採法定證據主義而要求務須另有在場證人或現場錄影畫面為限，是此部分所辯，同非可採。
⑶甲女於案發後並無拒絕接受採證之情，而係旋於當日4時0
分即抵達長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）驗傷並出具「性侵害驗證同意書」，然因驗傷採證醫師評估甲女適處經期且主訴遭指侵，而陰道縱殘留加害人皮屑亦會隨經血排出體外，不適用（於）採證，方未對甲女陰道進行棉棒採證，有高雄長庚受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害驗證同意書，暨高雄長庚112年4月12日長庚院高字第1120350192號函存卷堪以認定（偵卷彌封袋；本院卷第115頁）。至承辦員警未能（便）隨同甲女進入診間（本院卷第119頁之高雄市政府警察局鳳山分局112年4月16日高市警分偵字第11271471400號函參照），致轉述過程中，將甲女（因陰部驗無明顯外傷而）不願意被拍攝該部位照片並燒錄光碟（前述性侵害採證同意書參照），誤解為甲女拒絕接受身體採證，即與事實有間，則承辦員警李嘉文所稱「當初甲女在醫院時，表示不願意做此部分的採集，故並沒有採取陰道棉棒」云云（原審卷一第53頁；本院卷第118頁），顯非事實而不足採。辯護人以該份顯與事實有間之員警陳述，而為被告辯護稱：若案發過程中確有指侵之事，甲女理應同意進行陰道採證，然其卻於案發後表示不願意做此部分之證據採集，足徵甲女關於被告曾對其指侵得手之陳述真實性有疑問，而並無其情云云，顯不可採。
⑷被告左右手指之採證棉棒經送驗結果均呈陰性反應，固有
內政部警政署刑事警察局111年8月10日刑生字第0000000000000號鑑定書存卷足佐（原審卷一第105至106頁；採證紀錄參見偵卷第109至111頁）。惟被告於案發後乃一度離去現場約3小時之久始折返，且係與員警扭打後方遭制伏逮捕，均如前述，則員警對被告手指進行採樣之時間點只會更晚，又係在被告歷經肢體衝突之後，故被告左右手指縱曾殘留本案跡證，衡情亦已佚失，是被告手指棉棒採驗陰性之結果，不足為被告並未對甲女（強制）性交得手之有利被告認定。
5.綜上，被告本案違反甲女意願而以強制手段實施性侵害過程中，確曾以手指插入甲女陰道，暨以手觸摸甲女小陰唇、陰蒂前庭、陰道口，所為已達強制性交既遂之程度。
㈣綜上所述，被告關於其本案犯意、犯行僅止於強制猥褻等所
辯，應係卸責之詞，不足採信。被告強制性交之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以
手撫摸告訴人甲女胸部之強制猥褻行為，屬強制性交之階段行為，為強制性交所吸收，不另論罪。
㈡辯護人略以：被告因患精神疾病，於為本案犯行時，受疾病
影響而無法控制自己行為，請求適用刑法第19條第2項規定予以減輕其刑等語，為被告辯護。經查：
1.被告因罹患精神疾病，自102年間起即出現幻聽、睡眠狀況不佳等症狀，由父親陪同至高雄長庚精神科就診，經診斷為思覺失調症，隨後維持規律回診與用藥至105年2月即中斷。
於108年1月7日、同年月14日又出現幻聽、關係意念、被害意念、被控制意念等情形，由老闆陪同至高雄市立凱旋醫院就診。之後直至110年3月31日，被告再因精神症狀惡化由家屬陪同至高雄長庚精神科就醫服藥，惟於同年6月2日後，被告復自行停藥且未再回診等情，有高雄長庚醫院111年10月4日長庚院高字第1111050702號函檢送被告病歷資料、高雄市立凱旋醫院111年8月31日高市凱醫成字第11171523000號函檢送被告病歷資料等件存卷可參（原審卷一第129至137、26
5、271至359頁），是被告長期患有思覺失調症，需藉藥物予以控制，方能穩定情緒表現，改善邏輯思考能力，及其於案發前已未持續回診治療及服藥等情，應堪認定。
2.證人即被告胞兄李彥鋒於111年7月5日警詢時證稱：被告於數年前開始至長庚醫院精神科就診，並服用藥物控制病情，但後來就不吃藥也不願繼續就醫，並前去桃園工作，表現正常，直至又搬回家住後才開始出現狀況等語（警卷第18頁）；於偵訊時具結證稱：被告在家會反常在7點多起來清理其房間的東西，我在煮菜時被告會無緣無故來翻桌，我問被告為何如此，被告一直說「你找我嗎」、「你找我嗎」，在案發前，被告已經有4次去敲4個鄰居的門，想要跟人家說話，我母親問被告為何要找鄰居，被告都不回答等語（偵卷第58至59頁），是被告於停止就診及服藥後，在案發前，已出現日常行為舉止違反常人認知之情，但尚僅止於滋擾家人、鄰居之舉，亦堪認定。
3.經原審囑託高雄長庚就被告案發時之精神及心智狀況進行鑑定，結果略以：被告於犯罪行為時，沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，但具有其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之表現。並敘明該結論係基於「李員（即被告，下同，略）所犯之案件現場為出入頻繁的超商，此一行為違反正常邏輯思考，且李員陳述案發當時有幻聽『拉她』、『拉她褲子』，感覺自己似乎在夢境中，有現實感模糊之表現。」、「在警員訊問筆錄並提供案發現場監視器錄影紀錄時，不認得影片中的自己，也不記得自己所做過的事」、「111年7月7日國軍高雄總醫院左營分院王醫師診視並開立抗精神病藥物RISDOL服藥後，李員陳述約3至4天，漸漸想起案發當時的細節，承認自己曾經做過的事，符合臨床病理症狀與藥物治療預期的反應」、「在會談當時，李員之情緒表現穩定，具邏輯思考能力」、「此一藥物反應，間接證實李員罹患思覺失調症的現況，以及推論案發當時李員受精神症狀干擾之可能性」、「此次案件李員行為與其過往内向個性顯有不同，推論為精神疾病影響其行為」等理由所為之判斷，有該院111年12月7日長庚院高字第1111202884號函檢送被告精神鑑定報告書在卷可參（原審卷一第387至398頁）。審酌上開鑑定報告，係由專業醫療機關依嚴謹之鑑定程序，對被鑑定人即被告為精神狀態檢查、聽取其自訴涉案經過，並綜合被告個人生活史與疾病史、家族史、一般身體檢查與神經系統檢查、抽血、腦波、精神狀態檢查與心理測驗等項目後，本於專業知識與臨床經驗所作之結論，不論鑑定機關之資格、所採取之鑑定方法、過程及結果等，均無瑕疵可指，應屬可採。是被告於案發時因未服用藥物以控制所患精神疾病，致有幻聽、現實感模糊等影響其判斷並控制行為之症狀，堪以認定。
4.被告為本案犯行之處所，為超商內擺置熟食供顧客自行夾取之區域，係開放無遮蔽之空間，而超商店面為透明玻璃，自店外可見上開熟食販賣區之人員活動，此有勘查報告所附現場照片存卷可考（偵卷第125至131頁），堪認係公眾得見聞並通行、接近之場所。而性行為具有隱私性，多不欲他人在場見聞，侵犯他人性自主之犯行，行為人基於所為係屬犯罪行為，尤不欲他人查悉，通常於隱蔽處所進行，衡情更無於公眾得見聞場所擅為之理。然被告搭訕告訴人甲女未獲置理，不顧仍有他人在場，及所在係公眾得進出及見聞其行為之營業場所，逕為本案犯行，且店員吳佳靜不斷拉扯其手臂阻止均未能奏效各節，均經本院詳予認定如前，則被告本案所為顯然重大偏離常人之通常認知，如非視法律為無物，即是行為控制力顯存缺失；另斟以被告於原審時供稱：我知道自己在做什麼事，也知道是違法等語（原審卷一第30頁），暨其違犯本案期間迨見男性顧客欲進入超商店內，果旋知倉皇逃逸以脫免遭逮，亦如前述，是被告於本案行為當下辨識行為違法之能力尚屬如常，所不足者應係行為之控制能力。職是，被告患有精神疾病，未持續服藥，已影響其控制行為之能力致於案發前業屢滋擾家人、鄰居，迄於本案行為時，則因深受前述疾病之症狀影響，雖知悉行為違法，然對於控制其行為之能力，有顯著降低之情。
5.綜上，被告早經診斷罹有思覺失調症，至110年3月間因症狀惡化一度回診，惟於同年6月間即自行停藥且未再回診，致本案行為時依其辨識而行為之能力，已處於顯著降低之狀態。又罪責核心本在行為人之「控制能力」，且刑罰須取決於罪責，始符人性尊嚴；至於法院與社會大眾所同予高度關注之公眾安全需求，在雙軌併行之我國，則應另求諸於保安處分（監護處分）制度，且現行法就監護處分，業不再受制於5年之僵化上限，而是已有於執行期間屆滿前，若有延長必要時予以延長之完善制度；末被害人之完整民事求償權利，原不因行為人控制能力遜於常人而有所打折。是故在被告於本案行為之際，行為控制能力因病顯遜於常人（致對其恪遵規範而行之期待能性相對較低）之情況下，本案既查無其他罪責提高情狀，爰依刑法第19條第2項規定，對被告減輕其刑。再者：
⑴辨識行為違法性及依辨識而行為之能力，只要其一顯著降
低，即有刑法第19條第2項（得）減刑規定之適用，是以甲女於本院審理時陳稱：被告於案發當時對於報警有強烈反應，甚至惱羞成怒，且在其他男客人進入超商後，旋即逃離現場，其應知悉所為係屬違法等語，雖屬實情，尚無礙本案確有該減刑規定之適用。
⑵甲女另指摘：原審單憑高雄長庚之精神鑑定報告，即予認
定被告本案行為時依其辨識而行為之能力，已處於顯著降低之狀態，並逕減輕被告之刑，說理有所不足等語，雖亦屬的論，然本案確應適用刑法第19條第2項減輕被告之刑，既經本院補充被告確存行為控制力顯遜常人之認定依據及考量減刑之理由，而詳述如前，是原審此部分之結論無誤，本院即尚無由以該無礙最終結論之微疵，即將原判決予以撤銷改判。
三、上訴有無理由之論斷：㈠原審認被告此部分犯行罪證明確，並審酌其隨機於超商之公
共場所挑選素不相識之甲女犯案，且犯罪手段粗暴，使甲女身心遭受極大痛苦與折磨，亦嚴重危害社會治安，所為應予非難；並審酌被告犯後否認強制性交之犯行，未能適度賠償告訴人甲女之情形；兼衡其無前科，及所自承之智識程度、工作、收入、家庭生活狀況等一切情狀（原審卷二第24頁），量處有期徒刑2年6月之刑。復參酌高雄長庚就「被告是否有再犯之虞，及後續對於被告病情之處置」，所出具「被告罹患思覺失調症約10年期間，未接受規律服藥治療，致其精神症狀未獲適當控制，除了造成個人工作、生活、社交功能受損，亦存在潛在社會安全問題。而病識感不佳是此類病患常見無法規律接受治療之原因，故認為監護處分之監禁及保護功能預期可達疾病積極治療與認知、行為、功能復健之目的，建議被告至急性病房接受3個月積極精神症狀治療控制，後續依疾病症狀改善程度，轉至復健病房或日間病房6個月，加強其生活、認知、行為、職業功能之復健，並降低疾病再發率」之鑑定意見，及被告對甲女施以強制性交之場合、手段等情，認被告之思覺失調症精神疾病若無為妥善之治療，難以排除其再犯或對於社會治安及民眾之生命、身體、健康安全之危害，自有對被告施以刑前監護處分之必要，而依刑法第87條第2項但書、第3項前段之規定，併予宣告被告於刑之執行前，入相當處所，施以監護1年。
㈡本院經核原判決此部分之認事用法，除就刑法第19條第2項減
刑規定之適用，稍具說理不足之無礙結論微疵外，均核無不合；另量刑及監護處分之相關決定，亦俱無過重之失。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認強制性交而以其僅成立強制猥褻罪為辯，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴。
參、被告另犯傷害、竊盜罪部分，經原審判處罪刑後，雖被告亦一併提起上訴，但該部分嗣經被告於本院審理期日當庭撤回上訴而告確定（本院卷第149、177頁），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日
書記官 王居珉◎附錄本案所犯法條：
《刑法第221條第1項》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。