臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第46號上 訴 人即 被 告 陳永恩指定辯護人 臺灣澎湖地方法院公設辯護人 張寅煥上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院111年度侵訴字第9號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第434號、第435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以上訴人即被告乙○○：①就原判決事實一㈠所示犯行之所為，係犯刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年製造性影像罪，依刑法第55條前段規定，從一重論以以脅迫使少年製造性影像罪，判處有期徒刑7年8月；②就原判決事實一㈡所示犯行之所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性影像罪，經變更起訴法條後，判處有期徒刑7年2月。原判決並將上開所宣告之有期徒刑7年8月、7年2月，與未據被告上訴之製造少年性影像罪（原判決事實一㈢所示犯行）所宣告之有期徒刑1年2月，合併定其應執行刑為有期徒刑8年，復將扣案之行動電話3支均宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決事實一㈠部分
兒童及少年性剝削防制條例（下同）第33條第1項、第34條第2項之罪，均係以「違反本人意願之方法」為構成要件，法條所例式之方法中均包括有「脅迫與恐嚇」之行為態樣；反之，不法內涵較低之第35條第2項、第36條第3項之罪之例式方法中均不包括「恐嚇」之行為態樣，既然立法者有意排除，則恐嚇當不屬第36條第3項之罪例式之概括條款「其他違反本人意願之方法」範疇中。被告此部分之所為，非以目前（現存）之危險脅迫甲 （代號BU000-A111003號，真實姓名年籍詳卷)，而係以「將來」之惡害通知甲 ，充其量應屬「恐嚇」之範疇，而不屬於「脅迫」的行為態樣。又第36條第3項所指之「詐術」依最高法院110年度台上字第1530、1961號判決意旨應限縮其適用範圍，即該詐術之意涵不僅在客觀上需足以使人陷於錯誤，且必須具有與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等方法，俱有違反本人意願之程度始可。觀諸被告與甲 之對話紀錄，被告係以保護甲 為藉口，教授甲 如何避免母親知悉其不良紀錄，而取得監護官司之優勢，反而無「恐嚇」或「脅迫」之感覺，故被告冒名「鄭威特」之所為，係施詐術使甲 陷於錯誤而與被告拍攝猥褻影片，非以「恐嚇」或「脅迫」之方法為之。而甲 對於法益侵害之對價、目的雖受到欺瞞（不良紀錄不被母親發現、有益於父親監護權官司），但對於法益受侵害一事（拍攝猥褻影片）沒有誤認，應認甲 係動機錯誤，難認其性自主活動係受妨害、壓抑而為決定，故甲 之同意應認有效，被告犯行應屬第36條第2項之「以他法」使兒童或少年被拍攝、製造性影像罪；且甲 雖因誤信被告冒充之警察而與被告為性交行為，基於上開理由應不該當強制性交罪之構成要件，被告所為應成立刑法第227條第3項之罪。原判決就此部分犯罪事實，認應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、刑法第222條第1項第9款二罪之想像競合犯，自有未合。
㈡原判決事實一㈡部分
被告冒用網友「劉晨熙」請求甲 傳送猥褻影片部分，基於上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「詐術」應限縮其適用範圍之相同理由，此部分犯行亦應成立該條例第36條第2項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性影像罪，方為允洽。原判決認應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性影像罪，亦有不合。㈢兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項是非常重的罪，跟刑
法第222條加重強制性交罪的法定刑是一樣，都是7年以上，但就不法內涵來講還是會有些許差異，惟卻沒有調節過苛條款的適用，今日被告所為確實不對，但請審酌當時他們是男女朋友關係，有他們之間的通聯可證，的確他們是有交往過，審酌法律這麼重，是否考慮刑法第59條加以酌減，並就被告所犯各罪從輕定應執行刑。
三、被告及辯護人雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查：㈠原判決事實一㈠之罪名部分⒈甲 於警詢時證稱：「（妳是為何原因要與乙○○去國小廁所內
發生性交、猥褻行為，並將過程錄下？）因為我聽到鄭威特說如果我們在繼續拖的話，他就要辦我。」、「（鄭威特說要辦妳，妳認為是什麼意思？）我沒有想要跟乙○○做這件事，我覺得就是鄭威特會辨我跟人家聊天3P那件事。」、「（妳是出於自願跟乙○○去國小廁所發生性交猥褻並錄影嗎？）沒有，是鄭威特叫我們去的，他就是指示說叫我們去一個地方（廁所）做。」等語（見警卷第64、65頁）；於偵查中證稱：「（110年3月30日17時2分在中正國小的無障礙廁所發生何事？）『鄭威特』跟我說要跟乙○○互相撫摸、打手搶，並且錄影，因為『鄭威特』說他是刑警，我就是會害怕，因為『鄭威特』說不這麼做就要告我，因為夏海山和他哥哥跟我3P，『鄭威特』知道這件事情，就用這件事情威脅我，『鄭威特』用監護權歸屬我母親來威脅我。」、「（上開與乙○○發生性行為是否因乙○○利用「鄭威特」假冒警察名義威脅你，違反你的意願才做的或你是自願的？）我沒有自願，是違反我的意願，要不是乙○○用警察名義威脅我，我不會跟他做這些事。」等語（見偵字第435號卷第39、41頁），並有被告假冒「鄭威特」以警察的身分脅迫甲 之對話紀錄在卷可稽（見警卷第31至34頁），是甲 已明確證述係因受被告脅迫始與被告為性交行為。
⒉被告於警詢時供稱：「（據甲 於警詢筆錄稱，是因為偵查隊
的人『鄭威特』指示，她並非出於自願要與你乙○○發生性交、猥褻行為，你是否以偵查隊『鄭威特』之身分，威脅甲 要與你發生性交、猥褻行為？）對。」等語（見警卷第51頁）；於偵查中供稱：「（為何甲 要與你在廁所做這些事？）我用IG帳號鄭威特，我說我是偵查隊的，因為你爸媽要離婚的關係，要搶妳的監護權，所以妳要出來跟胖胖拍大約10分鐘你與我互摸對方下體生殖器的影片，我說妳若沒有照做，你會回你媽媽那裏，意思是說監護權會變成妳媽媽的，因為她不想回她媽媽那裏。」、「（你是用『鄭威特』警察的身分，威脅甲 與你互摸下體，並拍攝影片？）是的。」等語（見他卷第61、63頁），是被告已坦認其係以脅迫之方法為此部分犯行。
⒊觀諸卷附被告假冒「鄭威特」與甲 之對話紀錄，「鄭威特」
係要求甲 「明天」即應與被告為性交行為並拍攝影片，否則會有不利之後果，此等行為解為被告係以現在之惡害通知脅迫甲 ，應無任何疑義，況被告於對話中以甲 推託一個多月未配合辦理而強化脅迫力道，顯見被告所為自足使甲 心生畏懼，並已達壓制、妨害甲 之自由意思決定程度，容無被告上訴意旨所稱被告僅係以恐嚇或詐術之方法為此部分犯行之可言。是原判決以被告假冒警察身分並出言恫嚇甲 等舉，認其所為與「脅迫」之手段要件相當，進而認定被告此部分犯行係犯刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年製造性影像罪，所為論述與法相合，被告上訴意旨認其就原判決事實一㈠部分之所為，僅係屬以未違反甲 意願之詐欺方法為之，非以脅迫或恐嚇之方法犯罪，應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年製造性影像罪、刑法第227條第3項之合意性交罪云云，均不足採。
㈡原判決事實一㈡部分之罪名部分⒈按民國104年2月4日修正、更名前之兒童及少年性交易防制條
例第27條第3、4項，及同日修正、更名與106年11月29日、112年2月15日2次修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項等規定，關於使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號（本次修正為性影像）罪，其行為類型與本案有關者有引誘、詐術及其他違反本人意願之方法等三者。所謂「引誘」，係指行為人以勾引、勸誘等方式，使原無製造電子訊號意思之少年或兒童，決意從事該項行為；所謂「詐術」，係指行為人使用欺罔之手段，使少年或兒童陷於錯誤，而決意製造猥褻行為之電子訊號物品。至於所謂「其他違反本人意願之方法」，參照本院關於刑法妨害性自主罪章所定「其他違反其意願之方法」之一致見解，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。行為人以欺罔之手段，引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，究應僅成立引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，抑或成立以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，應視該被害人已否因此而陷於錯誤，妨害其意思決定自由為斷。如被害人之意思未陷於錯誤，即與詐術要件不該當，而應論以引誘罪；倘被害人陷於錯誤，而為該行為，自應以詐術罪相繩（最高法院111年度台上字第5205號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢時及偵查中供稱：「劉晨熙」是之前我有看到甲
臉書跟人家曖昧、交換帳號，我就把「劉晨熙」的帳密留下來，之後我就登入「劉晨熙」的帳號，假冒他跟甲 要甲 撫摸自己陰部的影片等語（見他卷第49、61頁）。甲 則於警詢時及偵查中證稱：因為我跟夏海山用IG APP打字聊天，還有跟他乾哥哥劉晨熙用飛機（紙飛機-TG中文版APP)打字聊天，然後就聊天說我要3P而已，「鄭威特」就用這件事情威脅我等語（見警卷第10頁，偵字第435號卷第41頁）。堪認被告係見甲 與「劉晨熙」間有曖昧情愫（甲 願與「劉晨熙」發生3P性行為），知悉甲 會依照「劉晨熙」所求為特定行為，故被告冒用「劉晨熙」之帳號，使甲 卸下心防，並要求甲 傳送以手撫摸陰部之影片予「劉晨熙」；參以甲 於警詢時證稱：我把被告當朋友看等語（見警卷第8頁），顯見甲 因誤認被告為與其有曖昧情愫之「劉晨熙」，方依被告指示而為，倘若甲 知悉「劉晨熙」即為被告，當然不會隨意傳送以手撫摸陰部之影片予身為一般朋友之被告。足信被告冒用「劉晨熙」之帳號要求甲 傳送性影像之所為，業已使甲 誤認對方之真實身分，因陷於該錯誤認知下，方而為傳送性影像之決定，則被告冒用「劉晨熙」之帳號之詐騙行為與甲 陷於錯誤間顯然具有因果關係，且對於甲 是否為傳送性影像之決定，至屬關鍵。故被告所為實已妨害甲 之意思決定自由，被告明知於此，卻刻意隱瞞其真實身分，以與甲 有曖昧情愫之「劉晨熙」之帳號博取甲 信任，所為自屬詐術之行使，而與單純動機錯誤有別。是原判決以被告此部分所為非屬單純引誘行為，因認被告所為構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性影像罪，據以論處罪刑，並無違誤。
⒊此部分上訴意旨雖援引最高法院110年度台上字第1530號、第
1961號判決意旨為據，然該判決所謂兒童及少年性剝削防制第36條第3項關於「詐術」部分應從嚴解釋、限縮其適用範圍乙節，主要係說明被害人若對行為人提供之訊息已產生懷疑，即非立於受詐術之錯誤基礎上為意思決定，而係因受行為人提供之訊息激起內心之意願，此情形行為人之手段僅屬「引誘」，尚非詐術；核該判決所認定之具體事實，顯與本案不同，且依其論述，亦非謂已使被害人陷於錯誤而符合詐術之手段，仍應適用關於引誘規定之意。至於以「詐術」使兒童、少年為性交易之行為，雖因上開修法而與以引誘等方法為手段者同其處罰，然並不因此改變其屬違反被害人意願方法之本質（最高法院111年度台上字第498號、第502號判決意旨參照）。此外，最高法院111年度台上字第5205號判決意旨並特予指明被告上訴意旨所舉之上開判決係從法條之立法沿革為之說明，與前揭從詐術之構成要件該當性而為論敘所持之見解，其觀察角度或說理容有不同，結論並無歧異之旨，本院因認無從以最高法院110年度台上字第1530號、第1961號判決意旨採為對被告有利認定之依據，併予敘明。
㈢刑法第59條部分
被告明知甲 係受法律特別保護之少年，竟無視法令仍為本案各件犯行，尤以被告所為之犯罪手段分別係以脅迫、詐術之方法而為，均足以使被害人之自主意志受影響，其犯罪手段惡劣並對甲 身心發展造成莫大之傷害，實難僅以被告曾與甲 交往之情，即認被告所為本案各件犯行之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，是經參酌被告所犯各罪之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以法定最低度刑仍嫌過重，故本案並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。
㈣量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告所犯以脅迫使少年製造性影像罪、以詐術使少年製造性影像罪之行為情節、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。且原審就被告所犯以脅迫使少年製造性影像罪、以詐術使少年製造性影像罪，分係判處有期徒刑7年8月、7年2月，僅就法定最低刑度加8月、2月，經參諸被告犯案情節，可認原判決所處之刑已屬輕判。又原判決就被告所犯3罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑16年，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑7年8月至16年間，原判決所定應執行有期徒刑8年，僅就所宣告有期徒刑之最長期加4月，相當於被告所受宣告總刑期二分之一，已對被告給予相當之刑罰折扣。本院衡諸被告犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價等總體情狀綜合判斷，被告所涉各罪均為侵害保護少年身心健全發展法益之犯罪，被告一再漠視法律規定，實不宜輕縱，因認原判決所定應執行刑符合法律授予裁量權之目的，與所適用法規目的之界限實屬無違，未有明顯過重而違背比例原則之情事，當無違法或不當可言，被告上訴意旨請求就定應執行刑部分再予以從輕量刑，亦不足採。
㈤綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條第1項第9款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：臺灣澎湖地方法院111年度侵訴字第9號刑事判決臺灣澎湖地方法院刑事判決111年度侵訴字第9號公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人張寅煥上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第434、435號），本院判決如下：
主 文乙○○犯以脅迫使少年製造性影像罪，處有期徒刑柒年捌月；又犯以詐術使少年製造性影像罪，處有期徒刑柒年貳月；又犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑捌年。
扣案之行動電話參支均沒收。
事 實
一、乙○○於民國000年0月間，透過朋友認識代號BU000-A111003號之14歲以上未滿16歲之女子（真實姓名詳卷，下稱甲 ），雙方於同年7月開始交往至111年3月上旬，乙○○明知甲 當時係14歲以上未滿16歲之少年，竟分別為下列犯行：
㈠於000年0月間以社交軟體「INSTAGRAM」暱稱「鄭威特」 之
帳號假冒係偵查隊警察與甲 取得聯繫，其明知甲 父母正在辦理離婚事宜，甲 不願由母親擔任監護人，竟基於加重強制性交及脅迫使少年製造性影像之犯意，以上開假冒警察身分傳訊甲 稱：「你不給胖胖說好不給他哭換我辦你」、「...傳影片給我還有照片不然再拖下去真的會出事...」、「...會對你開庭不利，最後監護權會變到你媽手上...」等語，以此方式脅迫甲 須與「胖胖」（即乙○○之暱稱）以手互相撫摸性器並以手機拍攝影片傳送予「鄭威特」，否則甲之母將取得甲 監護權，致甲 不得已而與乙○○聯繫，配合「鄭威特」之指示行事。嗣乙○○於111年3月30日17時許，在澎湖縣○○國小1樓廁所，以其以「鄭威特」名義指示之上開方式，脅迫甲 以手撫摸乙○○之陰莖及以嘴巴親吻乙○○之胸部，乙○○則以手插入甲 陰道1次，並脅迫甲 持乙○○手機將上開性交過程錄影留存。
㈡因與甲 交往期間獲悉甲 通訊軟體「Telegram Messenger，
俗稱紙飛機」之帳號、密碼，而於000年0月間登入上開甲帳號，因而獲悉暱稱「劉晨熙」之甲 網友在上開通訊軟體帳號及密碼認有機可趁，竟基於詐術使少年被製造性影像之犯意，登入「劉晨熙」之「Telegram Messenger」帳號（妨害電腦 使用部分未據「劉晨熙」提出告訴），假冒「劉晨熙」要求甲 傳送甲 以手撫摸陰部之影片，致甲 陷於錯誤，誤認係網友「劉晨熙」向其索取影片，降低戒心將上開影片傳送予「劉晨熙」，實際上由乙○○接收。
㈢於111年4月3日23時13分許，基於對14歲以上未滿16歲之女子
為猥褻行為、製造少年性影像及竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，未違反甲 之意願，雙方以通訊軟體視訊分別以手各自觸碰自己生殖器方式，對甲 為猥褻行為1次，並未經甲 同意，無故以手機側錄功能將此非公開活動及甲身體隱私部位錄影，而取得上開猥褻影片。嗣經警循線追查而獲悉上情，並扣得乙○○所有供上開犯罪使用之行動電話3支。
二、案經甲 、BU000-A111003A（即甲 之父）訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人甲於警詢及偵訊中證述之情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影片檔案暨截圖、手機對話截圖、猥褻影片檔案等在卷可按，且有扣案之被告手機3支可佐，又甲 係00年0月出生，於本案案發時，為14歲以上未滿16歲之少年，亦有甲 之性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可憑，堪認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。經查：被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效，該條例第36條第1、3項經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分亦未有任何修正，是以，上開修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3項之規定處斷。
（二）次按「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：第5項第1款或第2款之行為。性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項定有明文。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項規定，係依行為人對被害人施加手段之強弱，及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年性影像之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性影
像等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性影像者，則合致於第2項之規定（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。若行為人之手段，係強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，則屬兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪。至「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而兒童及少年性剝削防制條例第36條規定，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。
（三）又按刑法所謂「脅迫」，係指以惡害通知威脅壓迫被害人，以抑制其抗拒之謂。脅迫不以言詞威嚇為唯一方法，凡客觀上足以使人發生畏怖心之行為，即足當之，亦無須達至使被害人不能抗拒之程度，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由即已構成；被告就所為上開一、（一）之犯行，係假冒警察身分並出言「換我辦你」、「會對你開庭不利，最後監護權會變到你媽手上...」等語恫嚇甲 ，使甲
心生畏懼，已足以壓制、妨害甲 之自由意思，核與「脅迫」之手段要件相當，核係犯刑法第222條第1項第9款之強制性交並錄影罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年製造性影像罪。辯護人為被告辯稱此部分被告係犯刑法第227條及兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪等語，尚非可採。又按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，未對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法第2條規定，少年係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯強制性交並對被害人為錄影罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第9款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。
而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人犯強制性交並對被害人為錄影罪者，如以其犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，即為二度加重其刑，顯失公平。是以，就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第9款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院102年度台上字第4985號判決意旨參照）。揆諸上開說明，甲 於案發時為14歲以上未滿18歲之少年，應依法條競合原則，擇一適用刑法第222條第1項第9款之強制性交並對該被害人為錄影罪，而不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告加重強制性交並使甲 為撫摸其陰莖及親吻其胸部之猥褻行為，該猥褻行為為加重強制性交行為之部分行為，不另論罪。被告就所為上開一、（一）之犯行，係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年製造性影像罪。復以施用詐術致被害人因陷於錯誤而同意為一定行為，既使被害人立於錯誤之基礎上而為意思決定，其雖未如強暴、脅迫、藥劑、催眠術等，達於使被害人喪失意思決定自由之程度，惟既已妨礙被害人意思決定之自由，仍屬違反被害人意願之手段（最高法院111年度台上字第498、502號判決意旨參照）。本件被告就所為上開一、（二）之犯行，係假冒「劉晨熙」之名向甲 訛詐而騙取甲 傳送自拍之猥褻影片，核係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造性影像罪。公訴人及被告辯護人均認被告此部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪等語，尚有未洽，並應變更起訴法條。又刑法第358條之妨害電腦使用罪係告訴乃論之罪，被告無故登入「劉晨熙」帳號之犯行未據「劉晨熙」提出告訴，則公訴人認被告此部分係犯刑法第358條之罪，即乏追訴條件，惟因此部分若成立犯罪，與上開一、（二）起訴論罪之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。再者，刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。
因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院109年度台上字第1802號判決意旨參照）。被告就所為上開一、（三）之犯行，其中視訊猥褻部分係於甲 知情同意之情況下使甲 為猥褻行為，並未採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法為之，此部分自係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪及刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，其中無故側錄影像部分則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄罪。被告辯護人為被告辯稱視訊猥褻部分被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，尚有誤會。另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，已成為另一獨立之罪名（最高法院103年度台非字第306號、101年度台上字第5583號刑事判決意旨參照）。公訴人就無故側錄影像部分認被告係犯刑法第315條之1第2款之竊錄罪，亦有未洽，起訴法條應予變更。被告就所為上開一、（三）之犯行，係以一行為同時觸犯3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。被告上開所犯3罪（以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪、以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪、製造少年性影像罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲 為少年，竟為滿足自己之性慾，以上開犯行侵害甲 之身心健康，且手段卑劣，自應予嚴懲；另考量被告有竊盜、酒駕 之前科紀錄（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行不佳，且迄今未獲被害人或其家屬諒解，甲 之父並以電話表示被告犯後猶持續騷擾被害人，請求本院從重量刑等語，有本院公務電話紀錄1紙可稽（本院卷第91頁），暨被告犯後坦認犯行之態度及其於本院審理中自陳「國中肄業，現從事水泥工，月收入約新臺幣3至4萬元，未婚，無子女，父母都需要我撫養」之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，及拍攝製造少年之性影像之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
扣案之行動電話3支均為被告所有，且均具拍攝、翻攝、傳輸及儲存本件性影像等功能，雖被告陳稱僅用其中1支手機為本案犯行，該手機自為供拍攝、製造性影像之設備，然鑑於本案數位影像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，認扣案之行動電話3支亦均屬本案性影像之附著物，爰依上開規定宣告沒收。至上開影像之電子訊號，業已儲存在前述手機，即不重複宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
刑事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 陳立祥法 官 陳順輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
書記官 祝語萱