臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第49號上 訴 人即 被 告 謝宗嶽義務辯護人 黃暘勛律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院110年度侵訴字第24號，中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第47至48頁），爰不予說明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之女子強制性交罪，判處有期徒刑4年，經核原審認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），另就上訴部分補充說明如下。
三、被告上訴意旨略以：㈠屏安醫療社團法人屏安醫院（下稱屏安醫院）鑑定報告認被
告未因腦傷影響認知功能（包含記憶功能、判斷力、定向感、抽象思考及計算能力），但與長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）函文記載被告有輕微智能障礙等語互相矛盾，則屏安醫院鑑定報告之見解是否可採，顯有疑問。依罪疑惟輕原則，應認被告有刑法第19條第1項或第2項規定之適用。
㈡本案發生於多年前，被告已誠摯向被害人及其家屬致歉，並
獲得其等諒解，被告也表示願賠償，顯示被告犯後態度良好，被告至今仍與被害人有所接觸，目前相處融洽，若被告有意仍可持續性侵被害人，但被告並未為之，顯見本案是被告一時失慮所為，惡性並非重大。況細究被害人於原審之陳述，足證被害人並不希望被告執行過重徒刑，實有原諒被告之真意。被告與被害人簽立的和解書有無效力是法律認定問題，但可見被告有悔意。另被告曾因車禍導致腦部受傷而接受顱骨成型手術，現領有身心障礙證明，其母亦於民國000年0月間過世，原審雖已依刑法第59條規定酌減其刑，然量刑仍屬過重，請求再從輕量刑。
四、駁回上訴之理由：㈠被告無刑法第19條第1項及第2項規定之適用：
1.被告於本件案發之數年前，因車禍受有硬腦膜下出血等病症，自100年11月21日起在國仁醫院接受治療，並於101年2月23日接受顱骨成型手術，再於101年3月20日改至高雄長庚醫院看診，經聽覺誘發電位報告指出周邊聽覺神經反應緩慢，103年4月24日接受神經心理學檢查，發現語言順暢、智能和短期記憶功能有下降，顯示有輕微智能障礙等情，有國仁醫院110年9月1日診斷證明書、出院病歷摘要、X光檢查報告、出院病歷摘要、高雄長庚醫院診斷證明書、誘發電位檢查報告、神經心理學檢查報告、一般神經科（MMSE）、一般神經科臨床失智評分表、病歷（原審二卷第149、153至264頁）、高雄長庚醫院110年10月29日長庚院高字第1101050660號函（原審一卷第399至400頁）可參。另被告於103年3月12日領有中度身心障礙證明，有被告之中華民國身心障礙證明影本1份可參（原審二卷第91至92頁），此部分事實固堪認定。
2.惟本案發生於104年3、4月間，距被告於103年4月24日接受高雄長庚醫院檢查顯示有輕微智能障礙症狀，已間隔約1年，則被告之腦部功能於案發當時是否仍受腦傷影響，尚有疑問。且被告於111年2月18日原審審理期間，接受屏安醫院鑑定團隊鑑定，在與心理師會談時可對自己過去史與現況侃侃而談，但對於本案則始終避重就輕，言詞閃爍、支吾其詞並前後不一，透過知能篩檢、智力量表、班達完形等各種測驗，在各項認知上均未觀察到被告有明顯退化情形，亦不符合失智或嚴重精神病的診斷，故被告雖曾有腦傷狀況，但並未導致長期認知功能損傷及退化。又在鑑定過程中，被告在判斷力、定向感、記憶力、抽象思考能力及計算能力等認知功能方面，亦無明顯功能障礙情形，從鑑定過程會談與觀察而言，被告雖稱在車禍後有記憶障礙，但對於自己的家庭、求學、服役、過去與現在的職業、目前居住及與鄰居互動情形、乃至於自己外遇等情況，皆能侃侃而談，並清楚陳述內容細節，不會有猶豫、沉默或以隱晦的言詞陳述等情形，唯有在陳述本案案情時會表示忘記，或對於當時情況沒有印象，但隨後又可以在會談過程澄清之下慢慢回想起來案發過程與相關內容，犯案當時亦無受到重大內外科疾病、酒精、毒品、藥物作用或精神疾病的影響，被告並可正確判斷性侵害別人是違法行為。綜合各項檢查與會談結果，認被告雖自述因腦傷而留下頭痛、失憶等後遺症，但根據過去就醫病歷顯示，其腦傷後並未確診罹患認知障礙症、思覺失調症、妄想症或雙相情感障礙症等嚴重精神疾病，亦未出現認知、行為、情緒、思考、知覺或其他精神症狀，也無睡眠或食慾異常情形，鑑定結果也顯示被告目前並未有其他明顯精神疾患、物質引致精神疾患或腦器質性精神病等情形，從被告於103年在部立屏東醫院與本次在屏安醫院所做相同的「知能篩檢測驗」結果觀之，被告腦部功能確實已逐漸恢復，反而從被告過去的家暴史與犯罪史推論，較支持的是被告衝動控制與壓力因應能力不足，若再加上喝酒的影響，會讓被告衝動性升高與自控力降低而造成其更容易出現犯罪行為。從而，認定被告於行為時並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，有屏安醫院111年4月13日屏安管理字第1110001157號函所附鑑定報告書可參（原審二卷第37至49頁），顯見被告雖於本件案發之數年前曾因車禍導致腦部受傷，然其腦部功能於受傷後已逐漸恢復，且復原情形良好。參以，被告於111年2月18日接受屏安醫院鑑定時，對其過去史及現況、包含自己的家庭、求學、服役、過去與現在的職業、目前居住及與鄰居互動情形、乃至於自己外遇等各種細節，皆能侃侃而談且清楚仔細，唯獨對於本件案發過程言詞閃爍、支吾其詞並前後不一，經鑑定團隊透過會談方式澄清之下，始逐漸說明案發過程。被告在時隔多年後既仍說明案發過程，足認被告於本案行為時意識應屬清楚，認知及記憶功能亦均屬正常，並無刑法第19條第1項或第2項所指因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情形。
3.從而，辯護人為被告主張本案應有刑法第19條第1項或第2項規定適用，並據此指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至辯護人聲請再委託其他機構對被告實施精神鑑定部分，因本案事證已明，並無調查之必要，一併敘明。
㈡原審量刑妥適：
按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決依刑法第59條規定酌減其刑後，再以被告責任為基礎，審酌被告違反告訴人A女性自主意願，不顧告訴人喊叫反抗，強行撫摸其胸部、脫下其內外褲，再以生殖器插入告訴人陰道內抽動，以此強暴方式對告訴人為強制性交，造成告訴人身心狀況相當程度之危害，其行為應予非難；並審酌被告前有傷害、公共危險、肇事逃逸、過失傷害等前案，素行不良；及審酌被告於犯罪後經偵查、原審審理時尚辯稱：不清楚案發當時自己所做到底是什麼事等語（原審一卷第41、42頁），直至原審函請屏安醫院對被告進行精神鑑定後始願意全部坦承犯行，犯後態度難認良好；暨被告於原審自述已婚，有三子均已成年、案發時沒有工作，經濟來源是跟朋友借錢，現在偶爾打零工修理鍋爐，月收入新臺幣1萬元加上勞工退休金、無家人需其撫養，名下無財產、高中畢業之家庭狀況、經濟狀況、生活狀況、財產狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年。經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情。被告上訴主張原審量刑過重乙節，不足採認。
㈢綜上所述，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 黃建榮法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
書記官 陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
【中華民國刑法第222條第1項第3款】犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決110年度侵訴字第24號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 戴榮聖律師（義務辯護人）上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11454號），本院判決如下：
主 文甲○○對心智缺陷之女子犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○是代號BQ000-A109158號女子（民國73年間出生，真實姓名年籍詳卷、下稱A女）之阿姨BQ000-A109158A號女子（真實性明年籍詳卷，下稱C女）男友。甲○○於民國104年間與A女同住在A女位於屏東縣內埔鄉住處內(地址詳卷)，渠等間曾有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之同居關係。甲○○明知下稱A女係中度智能障礙之心智缺陷女子，竟基於強制性交之犯意，於104年3、4月間之某日晚上某時，在A女位於屏東縣內埔鄉住處內，不顧A女喊叫反抗，強行撫摸A女胸部，並脫下A女內外褲，再以其生殖器插入A女之陰道內抽動，以此強暴方式，違反A女之意願，對A女為強制性交得逞1次。嗣經A女將上情轉知其表弟媳即代號BQ000-A109158B號女子(真實姓名年籍詳卷、下稱B女，現為A女之監護人）後，B女遂偕同A女於104年4月23日，前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院(下稱屏東基督教醫院)進行A女之輸卵管結紮手術。
嗣於109年間，因A女遭遇其他家庭暴力事件，經社會局前往關心，始悉上情。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷二第42、323至324頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實均具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文；又該條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案被告對於A女所為屬性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，將A女、B女、C女之姓名、年籍及地址均予隱匿，而以代號稱之（A女、B女、C女之姓名、年籍等資料，均詳卷）。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（本院卷二第78至79、323、338頁），經核與證人即告訴人A女之證述內容大致相符（警卷第9至17頁），並有B女於警詢及偵訊時之證述（警卷第19至23頁；偵卷第61至63頁）可以補強告訴人A女證詞之憑信性，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、指認犯罪嫌疑人紀錄表編號年籍對照表、告訴人A女及證人B女指認被告相片影像資料查詢結果、A女之中華民國身心障礙證明影本、性侵害案件通報表（偵卷密封資料袋內）、屏東基督教醫院109年12月28日（109)屏基醫婦字0000000000號函暨所附告訴人之病歷資料、門診醫囑單、急診病歷、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、婦產科超音波資料、出院病歷摘要（偵卷第21至48頁及偵卷密封資料袋內）、A女身心障礙者鑑定表（本院卷二第113至115頁）、告訴人A女刑事陳狀及所附本院111年度監宣字第54號民事裁定影本（本院卷二第119至124頁）等件在卷可資佐證，綜上足認被告自白與事實相符，被告有對心智缺陷之A女為事實欄所述之強制性交犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠被告於本案行為後，刑法第222條第1項第3款於110年6月9日
修正公布，並於同年月11日施行，修正後之規定刪除「者」字，僅為文字修正，非屬罪刑之變動，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時，先予敘明。㈡按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」；次按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，強制猥褻之階段行為應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本案被告於事實欄所載時間、地點先違反A女意願強行撫摸A女胸部，並脫下A女內外褲，再以其生殖器插入A女之陰道內抽動，其強制猥褻行為應為強制性交行為所吸收，僅論以強制性交罪。又被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而被告對A女本案所為之強制性交行為，屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依上開刑法罪名論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之女子強制性交罪。
㈢刑法第59條規定：
⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮，是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，即刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決、105年度台上字第853號判決意旨參照）。
⒉查告訴人於警詢時指稱其遭被告性侵其身體一次等語（警卷
第11頁），其後被告於104年3、4年間犯罪後至109年因A女遭遇其他家庭暴力事件，經社會局前往關心始發現上情，有前開性侵害案件通報表1份存卷可憑，可見被告已事隔多年而未再對告訴人為妨害性自主行為，足認被告僅係一時衝動偶然犯錯；被告於犯罪後與告訴人、告訴人之母、C女簽立無條件和解之和解書，有和解書1份在卷可查（本院卷一第393頁），雖簽立和解書當時告訴人身邊未有其監護人在場，且告訴人A女於本院審理時自陳：伊看不懂和解書上的字，簽的時候伊母親及C女沒有跟伊說內容是什麼等語（本院卷二第12頁），難認該和解書係出於告訴人之真意所簽立，故該和解書尚難以作為被告已與告訴人和解之證明文件。惟被告另於本院審理時表示願意賠償告訴人新臺幣5萬元等語（本院卷二第80頁），仍可認被告對其犯行並非全無彌補之意；另斟酌告訴人A女之監護人於本院審理時陳述：現在A女還是會與被告有所接觸，C女現在還與被告來往等情（本院卷第343至344頁），可知A女與被告尚有接觸，渠等仍存有情誼，A女所受創傷應已平復；並審酌本件告訴人雖有對被告提出告訴之意，惟復於審理時陳述：希望把被告關一年等語（本院卷二第342頁），堪認告訴人亦不希望被告執行過重之徒刑。
⒊又被告於犯罪時係56歲，年齡不輕，且其於案發前因車禍意
外，於101年2月23日至國仁醫院住院接受顱骨成型手術，再於101年3月20日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）看診，經聽覺誘發電位報告指出周邊聽覺神經反應緩慢，103年4月24日神經心理檢查，發現語言順暢、智能和短期記憶功能有下降等情，有國仁醫院110年9月1日診斷證明書、出院病歷摘要、X光檢查報告、出院病歷摘要、高雄長庚醫院診斷證明書、誘發電位檢查報告、神經心理學檢查報告、一般神經科（MMSE）、一般神經科臨床失智評分表、病歷等件在卷可查（本院卷二第149、153至264頁），被告並於103年3月12日領有中度身心障礙證明，有被告之中華民國身心障礙證明影本1份在卷可查（本院卷二第91至92頁）。雖被告於本院審理時經本院函請屏安醫療社團法人屏安醫院（下稱屏安醫院）對被告進行精神鑑定，鑑定結論雖認上開傷勢後遺症不至於影響到被告的認知功能，被告於犯行當時之精神狀態並未達到刑法第19條第1項與第2項所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」以及「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之狀態（本院卷二第49頁），然依被告犯案時之年紀及身心障礙仍堪認其犯罪當時之身心狀態相較一般人為不佳。
⒋是被告對A女強行撫摸胸部，並脫下A女內外褲，再以其生殖
器插入A女之陰道內抽動行為，固有可議之處，惟審酌被告前開情事，及就被告犯罪一切情狀全盤考量後，依其所犯對心智缺陷之女子強制性交罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，縱對被告量處最低法定刑度，仍屬情輕法重，被告本案犯罪之情狀確有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈣爰審酌被告違反告訴人A女性自主意願，對告訴人以上開事實
欄所述之方式為強制性交行為，造成告訴人身心狀況相當程度之危害，其行為應予非難；並審酌被告前有傷害、公共危險、肇事逃逸、過失傷害等前案，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷一第15至18頁），素行不良；及審酌被告於犯罪後經偵查、審理時尚辯稱：不清楚案發當時自己所做到底是什麼事等語（本院卷一第41、42頁），直至本院函請屏安醫院對被告進行精神鑑定後始願意全部坦承犯行，犯後態度難認良好；暨被告於審理時自述：已婚，有三子均已成年、案發時沒有工作，經濟來源是跟朋友借錢，現在偶爾打零工修理鍋爐，月收入新臺幣1萬元加上勞工退休金、家人無人需要其撫養，名下無財產、高中畢業之家庭狀況、經濟狀況、生活狀況、財產狀況、智識程度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官吳政洋、王奕筑到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長 法 官 李宗濡
法 官 江永楨法 官 李松諺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
書記官 林孟蓁附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
卷別對照表卷宗名稱 簡稱 內警偵字第10931593000號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣屏東地方檢察署109年度他字第2480號卷 他卷 臺灣屏東地方法院109年度偵字第11454號卷 偵卷 臺灣屏東地方法院110年度侵訴字第24號卷一、二 本院卷一、二