臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第60號上 訴 人即 被 告 吳明誌選任辯護人 趙禹賢律師
朱中和律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第13號，中華民國112年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳明誌為「南陽汽車駕訓班」（址設高雄市○○區○○○路000號）教練，於民國111年5月間，擔任AV000-000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之汽車駕訓教練。111年5月30日19時40分許，吳明誌於該駕訓班內搭乘A女所駕駛之教練車進行倒車入庫訓練時，竟意圖性騷擾，基於乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處之犯意，假藉提醒A女未踩剎車為由，乘A女不及抗拒之際，以左手觸摸A女右大腿2次，經A女以「我會記得踩，用講的就好」等語制止。同日20時許，吳明誌要求A女練習S型彎道駕駛之際，復以左手抓住A女右手，向A女表示「可不可以摸妳」等語，經A女拒絕後，竟將原先之性騷擾犯意提升為強制猥褻犯意，將左手伸進A女衣服內，欲觸摸A女胸部，因A女伸出右手阻擋，致吳明誌僅碰觸A女胸罩，吳明誌隨即順勢將左手向下伸入A女身著之寬褲及內褲內，碰觸A女陰部，再強拉A女之右手觸摸自己陰莖，而以此強暴方式，對A女為猥褻行為得逞。後因A女大聲制止，吳明誌遂停止其行為而下車離去。嗣經A女返家後將上情告知當時男友陳○恩（真實姓名詳卷），再由陳○恩建議並陪同A女告知A女父母，且報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠案發後，A女當時男友陳○恩、A女父母、被告吳明誌、「南陽
汽車駕訓班」總教練等人，曾在「南陽汽車駕訓班」內，談論A女是否遭受被告性侵害之事，當時陳○恩曾在場錄音、錄影（下稱「南陽汽車駕訓班」錄音錄影檔，計有2檔案），該錄音錄影檔是否具有證據能力部分：
①按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107年度台上字第1393號刑事判決參照）。
②「南陽汽車駕訓班」錄音錄影檔係由A女當時男友陳○恩在「
南陽汽車駕訓班」當場錄音、錄影之事實，業據證人陳○恩於偵查中證述在卷（偵卷第53頁）。又經原審當庭播放該錄音錄影檔案勘驗，結果認為：上開2檔案於播放過程中，背景白噪音音源穩定，對話之人語意連貫，並無遭人為剪輯、竄改之客觀跡證；A女父母及陳○恩於談話過程中，雖部分時間情緒略為激動，口氣稍有急迫，然並無以強暴、脅迫及利誘之方式對待被告及主管，或命其2人為特定內容之陳述，被告及主管於談話過程中均能依其自由意志，自由發言、解釋及陳述等情，有原審112年6月27日勘驗筆錄及附圖在卷可參（原審侵訴卷第53頁以下、第75頁以下）。因此，「南陽汽車駕訓班」錄音錄影檔既係私人錄音、錄影所取得之證據，且該錄音錄影檔案並無虛偽或變造之情形，於談論過程中亦無對被告施以強暴、脅迫等違反任意性之情事，依前開最高法院判決意旨，該錄音錄影檔應有證據能力。㈡證人陳○恩於偵查中之證述部分：①證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之
經過，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具有補強證據之適格。但依其陳述內容，苟係以之供為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。
②證人陳○恩於偵查中之證述，其中關於轉述其聽聞自A女陳述
被害之經過，應均無證據能力。上開證述以外之關於證述A女之情緒反應、心理狀態、認知部分，證人陳○恩之證述本身並非用來證明其轉述或聽聞之性侵內容是否真實，而係基於本身親自目睹、聽聞之情況，證明本身實際經歷之情形；A女陳述當時之情緒、心理、認知，且經具結，應有證述能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之其他各項證據資料，因被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力（本院卷第163頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告否認有何強制猥褻犯行，辯稱：教學需要用手比現在要往哪裡走，如果A女反應不及，還要用手抓方向盤，可能手伸出去時，會碰到A女的身體或手，案發當晚沒有伸手去摸A女大腿、胸部及陰部，也沒有拿A女的手摸我自己陰莖等語。經查：
㈠被告為「南陽汽車駕訓班」（址設高雄市○○區○○○路000號）
教練，於111年5月間，擔任A女之汽車駕訓教練。111年5月30日晚間，被告曾於該駕訓班內搭乘A女所駕駛之教練車進行倒車入庫、S型彎道駕駛訓練等情，業據被告於原審準備程序中自承在卷（原審侵訴卷第29頁、第30頁），並經A女於偵查中證述在卷（偵卷第37頁、第38頁），復有「南陽汽車駕訓班」人事員工資料卡、「南陽汽車駕訓班」報名表及該駕訓班現場照片在卷可參（偵卷第21頁、第23頁、第25頁以下）。故此部分事實，應堪認定。
㈡關於111年5月30日案發當晚，A女在「南陽汽車駕訓班」練習
倒車入庫、S型彎道駕駛訓練之經過。A女於警詢、偵查及本院審理中證稱：我在考試區內駕車操作倒車入庫時，因為沒踩剎車，被告用左手碰觸我右大腿，告訴我要記得踩剎車，之後第2次他又以沒踩剎車理由，碰觸我右大腿，當下我跟他說「我會記得踩，用講的就好」。快到下課前，被告突然要我改開到練習區，要我自主練習開S型跑道，中間被告有離開一下，後來又上車坐在副駕駛座，約接近20時許，我練習到駛近S型跑道底要倒車回原點時，被告用左手抓住我右手，問我「可不可以摸我」，我回答「不行」；之後被告要用左手觸摸我胸部，我趕快用右手擋住他，被告左手就順勢往下伸進我寬褲內，直接觸摸我下體，我被觸摸後，就直接大喊「不要弄我」，被告就直接捉我右手去觸摸他下體，並說「我很硬」，我又叫得更大聲「不要弄我」，可能被告有被嚇到，就說「好好好，不弄」，之後我就跟被告說我要回家。沒有看到被告下體是勃起狀態，有摸到；當天在練習S型彎道時，練習的區塊沒有其他人在練車，那邊有點隱密，旁邊都是樹擋著。離開時，教練場還有其他工作人員，沒有跟工作人員反映在車內與被告間之事，我就趕快騎車回家；平常被告會講一些俏皮話，動手動腳，如摸肩摸手之肢體語言；5月30日當天，被告對我動手腳的程度，有達到我不能忍受的程度。回家時沒有決定對被告提告，回家後告訴家人及男朋友後，才決定提告。我那時候兩隻手都在方向盤，被告左手突然伸進我衣服裡面，有碰到我的胸罩，我嚇到但我有擋住，所以只有碰到胸罩，沒有碰到胸部等語（警卷第7頁；偵卷第38頁、第39頁；本院卷第188頁、第189頁、第190頁、第191頁）。爰審酌：
①案發後，A女當時男友陳○恩、A女父母、被告、「南陽汽車駕
訓班」總教練等人，曾在「南陽汽車駕訓班」內，談論A女是否遭受被告性侵害之事，當時陳○恩曾在場錄音、錄影。
經原審當庭播放「南陽汽車駕訓班」錄音錄影檔勘驗結果。被告於錄音錄影開始，即對A女父親表示：「帥哥，你可能比我年紀大，我也不曉得，你可以罵我，可以打我，我讓你打，沒關係」、「因為我確實做了比較不雅的動作，我知道」等語。嗣於A女父親質問過程中，被告分別表示：「我知道，這是屬於性騷擾我知道」、「我保證這次是真的是初犯」等語。當A女父母表示欲報警處理時，被告復接續表示：「拜託啦」、「我保證是第一次啦，真的啦。我…」、「總之，我只能夠說，對你們父母，你們做父母的，我也是做父母的，真的，我錯了，我不應該去侵犯她」、「你們要報警，當然是妳們的權利啦，啊，總是你們報警後，我可能就沒工作了，我也因為這樣，我受到懲罰了，但是我家庭就真的…」、「我知道啦，真的對不起啦，對不起啦，一切都是我…」、「對不起、對不起。我跟你們跪也沒有關係」等語。有原審112年6月27日勘驗筆錄可參（原審侵訴卷第54頁、第55頁、第56頁、第57頁、第58頁）。
②如案發當晚，被告於教導A女進行倒車入庫、S型彎道駕駛訓
練時，因教學之必要，不慎以手碰觸A女之身體或手。則該動作係基於教學之目的，且碰觸之部位通常係手部或身體非敏感之部位，被告應不至於在自由意志下（關於任意性部分，詳前開證據能力之說明），以「我確實做了比較不雅的動作」、「這是屬於性騷擾我知道」、「我不應該去侵犯她」等語，描述其對A女之行為。又如該不慎碰觸A女之動作與教學有關，被告為避免誤會，維護自身權利，理應向A女父母說明原因，甚至可於警察據報到場時，請求警察協助釐清案情，查明其並無犯意。不至於在被告父母欲報警處理之前，先以「你可以罵我，可以打我，我讓你打，沒關係」、「我保證這次是真的是初犯」等語回應。亦不至於當A女父母表示欲報警處理之後，即表示：「拜託啦」、「總是你們報警後，我可能就沒工作了，我也因為這樣，我受到懲罰了，但是我家庭就真的」等語，希望A女父母不要報警，以迴避警察介入調查。並一再表示：「真的對不起啦，對不起啦，一切都是我」、「對不起、對不起。我跟你們跪也沒有關係」等語。再者，依被告前開所辯，並對照被告擔任A女之汽車駕訓教練期間，平常被告會對A女講一些俏皮話，動手動腳，如摸肩摸手之肢體語言等情，業據A女證述如前。可知被告擔任A女之汽車駕訓教練期間，對於A女有相關肢體動作。
如案發當日被告與A女間之互動關係，仍與平常摸肩摸手之肢體語言模式相同，且被告碰觸A女之行為，亦與教學行為相關。A女既未追究案發當日前之被告行為，在前後情況並無不同之情形下，A女衡情應不會追究被告案發當日時之行為。A女會追究被告案發當日時之行為，應係被告當時之行為已超出平日與A女之相處模式，且與教學目的無關，逾越A女所能忍受之界線。基於上開事實，並參以案發當晚，A女離開駕訓班後，曾透過LINE通訊軟體，與其當時男友陳○恩視訊通話，當時陳○恩經由對話過程中，感覺A女不對勁，情緒呈現快要哭之感覺，就詢問A女發生何事，A女始轉述案發經過，當時A女哭泣，情緒反應起伏很大等情，業據證人陳○恩於偵查及原審審理中證述在卷（偵卷第53頁；原審侵訴卷第64頁、第65頁）。A女案發後之情緒反應，核與一般人遭受性侵害後通常會產生沮喪、情緒低落、哭泣之反應相符。因此，綜合上情，本院認為A女前開於偵查及本院審理中之證述，核與事實相符，應可採信。
③我國人民因受傳統固有禮教之影響，一般對於性事皆難以啟
齒或不願公開言之，尤係遭受性侵害之被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始終不願張揚，均非少見；且於遭性侵害後，有人能及時整理自己心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛，從此陷入痛苦之深淵，亦因人而異。是性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於被害人身上（最高法院112年度台上字第3115號刑事判決參照）。由於被告對A女為強制猥褻等行為之事實，業經A女證述在卷，並經本院認定核與事實相符，已如前述。因此，被告對A女為強制猥褻等行為時及之後，A女是否曾以其他方式向在場之他人示警；是否曾向駕訓班人員反應此事；A女事後是否曾透過LINE通訊軟體，與被告聯繫駕訓事宜；A女為何於告知家人及男朋友此事後，始決定提告，純屬A女個人面對本次行為後所生之反應、情緒控管、權利之行使或選擇之行為，不能以A女面對侵害後之反應及行為，不盡完善、理想，即反推被告未對A女為強制猥褻等行為，進而為被告有利之認定。
㈢綜上所述，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告強制猥褻犯行，應堪認定。
三、論罪部分：㈠性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，乃指性侵害犯
罪以外，基於同法第2條第1款、第2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之際，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之偷襲式、短暫性行為。所謂「不及抗拒」是指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，而對被害人為性交以外一切在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之色情行為而言，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態。
㈡被告假藉提醒A女未踩剎車為由，以手觸摸A女右大腿2次，行
為時間甚為短暫，且A女直至被告觸摸行為已終了後，始以「我會記得踩，用講的就好」等語，制止被告再為觸摸行為，則被告此部分所為，應屬乘A女不及抗拒之際，對A女之身體隱私處為偷襲式、短暫性之觸摸行為，該當性騷擾防治法第25條第1項之罪【A女雖於警詢中陳稱：要提出告訴，要對被告提出強制猥褻告訴（警卷第10頁）。惟A女已於警詢中陳述被告觸摸其右大腿之事實，且表明告訴之意，其表示對強制猥褻提出告訴，應係誤認被告此部分之行為係強制猥褻行為，不影響其對被告性騷擾行為已提起告訴之事實】。又被告向A女詢問「可不可以摸妳」等語，經A女明確拒絕後，仍對A女施以不法腕力，先將左手伸進A女衣服內，欲觸摸A女胸部，因A女伸出右手阻擋，致被告僅碰觸A女胸罩；復將手伸入A女身著之寬褲及內褲內，碰觸A女陰部，再強拉A女之手觸摸自己陰莖。被告所觸碰或強迫A女觸摸之部位，屬身體性生殖器官，在客觀上足以誘起人之性慾，且已侵害A女之性自主決定權，應屬強制猥褻行為。㈢犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院106年度台上字第824號判決意旨參照）。被告於教導A女駕駛車輛之過程中，先對A女為短暫觸摸右大腿之性騷擾行為，再於A女明確拒絕後，先欲觸摸A女胸部，再強行觸摸A女陰部，並強拉A女之手觸摸自己陰莖。觀察其整體行為歷程，從完成性騷擾行為後，再從性騷擾行為進階至強制猥褻行為，其間犯罪行為雖有中斷，但因時間尚屬接近，且所處場所為同一空間，被告當時應屬轉化提升其犯意，亦即從性騷擾犯意提升為強制猥褻犯意，尚非另行起意，則就其轉化犯意前後之性騷擾及強制猥褻等行為，應整體評價為一個強制猥褻罪，而論以一罪。檢察官認被告於觸摸A女右大腿2次之際，即已基於強制猥褻犯意，容有誤會。
㈣核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告於提升其
犯意為強制猥褻前，對A女所為性騷擾犯行，依前開說明，應為在後較重之強制猥褻行為所吸收，不另論罪。又被告強行觸摸A女陰部，並強拉A女之手觸摸自己陰莖等行為，乃於密切接近之時地實行，侵害同一之法益，且各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。被告將左手伸進A女衣服內，欲觸摸A女胸部，因A女伸出右手阻擋，致被告僅碰觸A女胸罩部分，係被告欲為強制猥褻行為過程中所生之事實，應予補充。
四、維持原審判決之理由：原審認被告強制猥褻罪證明確，因而適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，利用擔任駕訓班教練之機會，對案發時年僅21歲之A女為本案性騷擾及強制猥褻行為，對A女之心理健康、社交及人際交往等均造成相當之負面影響，所為甚屬不該。兼衡被告犯後否認犯行，且迄今尚未與A女達成調解，或適度填補A女所受損害等犯後態度。再參以被告於原審審理中自述之智識程度及家庭生活狀況，暨其無前科等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
書記官 林心念附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。