臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上重訴字第1號上 訴 人即 被 告 C男（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 葛孟靈律師 (法扶律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度侵重訴字第1號，中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12516號、111年度偵字第237、827號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「無故竊錄他人身體隱私部位罪」未諭知沒收之部分，撤銷。
上開撤銷部分，扣案iphone廠牌行動電話壹支（含竊錄身體隱私部位之畫面參張），沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、C男（民國68年生，姓名年籍詳卷）與A女（68年生，姓名年籍詳卷）為夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。緣於110年12月15日約21時許，C男與A女一同前往同為採收西瓜工人之友人黃○軒位於屏東縣枋山鄉善餘村之租屋處（地址詳卷），與黃○軒、亦為採收西瓜工人之友人林○盛一同飲酒。嗣於翌日（16日）凌晨約1時許，C男、A女先後自黃○軒上址租屋處離開，惟因C男遲未見A女返回其等位於屏東縣枋山鄉楓港鄉之租屋處（地址詳卷），復返回尋找A女。然於C男、A女步行欲返回其等前揭租屋處途中，2人因細故發生爭執，C男遭A女言語刺激後，明知人體頭部、胸部、腹部內均為身體重要部位，且均佈滿血管，如經長時間暴力毆打、掌摑、重踩、重砸、右膝重壓、身體飛躍再重壓，致A女頭、胸及腹部多次受毆打及撞擊，極易造成大出血而致A女死亡之結果，竟在心生怨懟不滿之情況下，仍基於即使發生A女死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意，自同日凌晨1時37分許起至凌晨1時53分許止，在返程途中之屏東縣○○鄉○○村○○路00號前，接續以拳頭揮擊毆打、掌摑、左腳重砸及重踩A女之頭部及臉部至少50次以上，以及以右膝重壓及身體躍起再重壓A女身體、腹部至少10次以上，致A女終因C男前開攻擊陷入昏迷而失去意識，期間C男見A女之褲子已被拉至腳邊，上衣掀至脖子處，復萌生對A女乘機性交之犯意，利用A女前揭不能及不知抗拒之狀態，接續2次以其左手手指強行插入A女陰道（另有伴隨拔除陰毛及以打火機燒烤A女陰毛之行為，然此傷害部分未據告訴），而對A女乘機性交1次得逞。C男復基於無故竊錄他人身體隱私之犯意，同在上開地點，以具照相功能之iphone廠牌之行動電話1支，接續拍攝A女裸露身體、胸部、下體之畫面3張。A女則因C男前開攻擊受有顏面兩側多處瘀傷、右眉裂傷、下顎兩正中門齒斷裂、上、下唇小裂傷及瘀傷、頭皮下多處出血、右乳頭周邊瘀傷、左側第5、6、7、8肋骨外側骨折及肋間出血、上腹部多處瘀傷、皮下軟組織出血、腸繫膜及大網膜大面積出血、腹腔內積血（逾1000毫升）、胰臟及後腹腔軟組織出血及血腫、左手背瘀傷、左足背擦傷等傷害。雖C男於同日凌晨2時26分許撥打119，經救護車將A女送往枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）急診救治，惟A女因於到院後已無生命跡象，經急救後，仍於同日凌晨4時41分許，因頭、胸、腹部多處瘀（鈍）傷併腹腔內大出血，續發低血容休克而不治死亡。其後，員警張Ｏ逸接獲通報，隨即前往枋寮醫院查看，且因須製作相關筆錄，遂詢問C男可否至派出所配合製作筆錄，經C男同意前往派出所後，員警張Ｏ逸為先行了解情況，即先行調閱觀看C男所稱曾與A女一同前往之統一超商、2人在屏東縣枋山鄉楓港村租屋處及案發地點之監視器錄影畫面，得知在案發地點C男有毆打A女之情，遂通知偵查隊到場採證，發現C男手指縫沾有血跡，即以準現行犯逮捕C男，並當場扣得前揭行動電話1支，因而查獲上情。
二、案經A女之妹甲 （姓名年籍詳卷）、A女之弟乙 （姓名年籍詳卷）告訴暨屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本件因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就上訴人即被告C男（下稱被告）、被害人A女及其妹甲 、其弟乙 均以代號表示，另就證人即友人林○盛、黃○軒則不顯示全名。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院三卷第67至68頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定被告有罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認有於上開時、地，毆打被害人A女，拍攝A女裸露畫面等客觀事實，惟矢口否認有何乘機性交而殺被害人、無故竊錄他人身體隱私部位之犯行，辯稱：其當時已經喝醉，酒精濃度高達183mg/dl，根本不知道自己做了什麼，也無法控制自己行為，已無法辨識其行為違法，有刑法第19條規定之情形，精神鑑定報告認為其還有意識是不正確的。且當時是在大馬路邊，其不可能對A女乘機性交，也無拍攝A女身體隱私部位之犯意，更沒有任何跡證顯示其手指有插入A女陰道；況A女是其老婆，其發現A女受傷後就立刻叫救護車送醫，主觀上並無殺害A女之動機及犯意，至多成立傷害致死犯行；又員警到場後其有告知事發經過，應該有自首的適用，請考量被告之情節，依刑法第59條之規定酌減其刑云云。經查：
㈠被告與被害人A女為夫妻，且被告確有於前開時、地與A女及
其等友人林○盛、黃○軒飲酒後，在2人返回其等位於屏東縣枋山鄉楓港村之租屋處途中，因細故與A女發生爭執，並遭A女之言語刺激後，於同日凌晨1時37分許起至凌晨1時53分許止，在返程途中之屏東縣○○鄉○○村○○路00號前，徒手毆打攻擊A女之事實，業據被告於警詢、偵查中均供述在卷（見相卷第19、20頁、偵二卷第12頁），核與證人林○盛、黃○軒於警詢、原審審理時之證述相符，並有監視器畫面、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（參相卷第37頁，警一卷第91至117頁）；又被告攻擊A女之過程，係以拳頭揮擊毆打、掌摑、左腳重砸及重踩A女之頭部及臉部至少50次以上，以及以右膝重壓及身體躍起再重壓A女身體、腹部至少10次以上，復於A女陷入昏迷而失去意識期間，接續2次以其左手手指強行插入A女陰道，並有上下進出動作等情（另有伴隨拔除陰毛及以打火機燒烤A女陰毛之行為），業據原審、本院審理時均勘驗屬實，並有原審、本院勘驗筆錄、截圖附卷可佐（見原審院一卷第261至284頁，本院一卷第343至391、398至405頁）；另被告有以扣案iphone廠牌行動電話拍攝A女裸露身體、胸部、下體之畫面3張之情，亦有上開勘驗筆錄、截圖，及扣案行動電話畫面翻拍照片（參相卷第135至141頁）在卷可稽。
㈡其後，被告撥打119，救護車將A女送往枋寮醫院急診救治，A
女於到院後已無生命跡象，經醫院急救後仍於110年12月16日凌晨4時41分許急救無效而不治死亡，而後經屏東地檢署檢察官會同法醫實施解剖鑑定結果，發現A女因酒後遭人多次鈍力攻擊，造成顏面兩側多處瘀傷、右眉裂傷、下顎兩正中門齒斷裂、上、下唇小裂傷及瘀傷、頭皮下多處出血、右乳頭周邊瘀傷、左側第5、6、7、8肋骨外側骨折及肋間出血、上腹部多處瘀傷、皮下軟組織出血、腸繫膜及大網膜大面積出血、腹腔內積血（逾1000毫升）、胰臟及後腹腔軟組織出血及血腫、左手背瘀傷、左足背擦傷等傷害，致頭、胸、腹部多處瘀傷併腹腔內大出血，續發低血容休克而死亡（相驗屍體證明書上記載為：頭、胸、腹部多處「鈍」傷併腹腔內大出血）之事實，有救護紀錄表（2：56，呼吸、脈搏、血壓均歸0，無意識狀態）、檢驗報告書、屏東縣政府警察局枋寮分局110年12月27日枋警偵字第11032344300號函暨所附相驗、解剖照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）111年1月25日法醫理字第11000092760號函暨所附（110）醫鑑字第1101103321號解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣屏東地方檢察署相驗屍體證明書等件附卷可按（見相卷第143至145、203至217、229至267、279至290、295頁）。
㈢又員警張Ｏ逸接獲通報，遂前往該醫院查看，而於被告同意前
往派出所後，員警張Ｏ逸為先了情況，即先行調閱被告自稱曾與A女一同前往統一超商、2人在屏東縣枋山鄉楓港村租屋處及案發地點之監視器錄影畫面，發現被告在案發地點有毆打A女之情，遂通知偵查隊到場採證等事實，業經證人即員警張Ｏ逸於偵查、原審審理時均證述明確（見偵二卷第15頁，原審院二卷第61至74頁），復有偵查報告、案發現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局枋寮分局楓港派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、內政部警政署刑事警察局110年12月30日刑生字第1108043557號鑑定書、屏東縣政府警察局111年1月12日屏警鑑字第11130326000號函暨鑑識科刑案現場勘查報告等附卷可稽，是此部分之事實，均堪認定。
㈣按刑法上殺人與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷。而
被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌（最高法院107年度台上字第2858號判決意旨參照）。次按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107年度台上字第758號判決意旨參照）。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人不確定故意之適用。
㈤本件被告雖否認其有殺人之故意，然依本院勘驗案發現場監
視器畫面之結果，被告於短短如事實欄所示之10幾分鐘內，以拳頭揮擊毆打、掌摑、左腳重砸及重踩A女之頭部及臉部至少50次以上，及以右膝重壓及身體躍起再重壓A女身體、腹部至少10次以上之事實，已如前述，而A女經被告攻擊後，受有如事實欄所示嚴重傷勢，並於救護車送到醫院後已無生命跡象，經急救後仍不幸死亡，亦如上述，而A女遺體經法醫研究所解剖鑑定結果為：因酒後遭人多次鈍力攻擊，造成頭、胸、腹部多處瘀傷併腹腔內大出血，續發低血容休克致死，死亡方式為「他殺」，亦有前揭解剖報告書暨鑑定報告書在卷可參（見相卷第290頁），而被告身形壯碩（此可參勘驗監視器畫面截圖），正值40歲之壯年，自承從事採收西瓜之工作，身強力壯，A女當時復已有飲酒之情，與被告相較，顯已毫無防禦自身之能力，而頭部、胸部、腹部內均為身體重要部位，且均滿佈血管、臟器，A女又為女性，體型、氣力與被告有極大差異，被告對於如此長時間毆打、掌摑及重踩A女頭、臉部，及以重踩、右膝重壓、身體飛躍再重壓A女胸、腹部之行為，將造成A女因胸、腹部遭受多次猛力撞擊，恐因腹腔大出血，導致低血容休克而生致命之危險等情，以其生活經驗及國中畢業智識程度，當無不知之理，是被告當已預見其攻擊行為，可能造成A女因身體受傷致大量出血而死亡之情，猶執意對A女持續攻擊，觀諸被告攻擊A女之過程中，不顧A女已無法動彈及未有任何反抗之舉，猶未有任何憐憫A女之心，仍執意繼續攻擊，甚至還以右膝重壓、身體飛躍再重壓A女胸、腹部等行為強力攻擊A女無防備且柔軟之胸、腹部，復見A女傷重昏迷倒地不起，已無反應，亦未及時將A女送醫，而係逾半小時後，始撥打119報案求救，此有前揭被告行動電話擷取畫面翻拍照片在卷可稽（見相卷第141頁），復經原審勘驗被告撥打119報案音檔無訛，有原審準備程序筆錄、勘驗筆錄等件附卷可參（見原審院一卷第263、284-1頁），益徵A女之死亡並不違背其本意，被告對其所為將有致A女於死之可能自不能諉為不知。是依被告加害A女之情節觀之，堪認被告暴力攻擊A女時，主觀上對A女因遭其暴力攻擊而可能死亡之結果有所預見，且猶仍執意持續攻擊，容任A女死亡結果之發生，被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明。其核非客觀上能預見而主觀上未預見A女死亡之情，即無論以傷害致死罪之餘地。故被告辯稱：
其無殺害A女之故意，至多論以傷害致死云云，即不可採。㈥再衡酌被告與A女為夫妻，且被告暴力毆打A女之原因，依被
告於警詢時所陳：她一直罵我沒用且一直打我，造成我左手臂有受傷，我不理會她持續罵我沒用且一直打我，後來我老婆踩到我受傷腫脹的右腳，我為此感到很不滿且腳很痛等語（見相卷第19頁），及於原審審理時陳稱：就是因為易科罰金，她要跟我吵這個問題。我們兩人從花蓮，騎車來到屏東工作，我們目的只有一個就是幫她賺取罰金，她很過份，她笑我沒有用等語（見原審院二卷第228頁），顯見被告與A女尚無深仇大恨，實難率認其主觀上即有因此欲置A女於死之直接故意。又被告雖因細故而對A女心生不滿，乃以前揭方式長時間暴力毆打A女致死，但此無非係其情緒失控之下之作為，且其於案發當日之凌晨2時26分許，尚有主動撥打119報案，已如前述，尚難認其主觀上有預謀置A女於死之直接故意，本於罪疑唯輕原則，自應認被告主觀上應係出於殺人之不確定故意，而非出於直接故意。
㈦再者，被告於案發當時確有接續2次以左手摳A女之下體（私
處），並有多次上下進出之動作等情，業據本院勘驗如前，並有勘驗畫面截圖、監視器光碟在卷可證（參本院一卷第38
1、387、403、404頁），顯見被告案發時確有以手指插入A女陰道之行為，且此勘驗、物證等證據方法，亦經本院依法踐行調查證據程序，並給被告及其辯護人陳述意見之機會，自堪採為本案論罪之依據，故被告辯稱：本案並無其乘機性交A女之證據云云，即不可採；至公訴意旨雖認為被告之行為該當強制性交罪嫌，然依被告前揭所陳，可知被告初始應係為報復教訓而暴力攻擊A女，並非自始即欲以前揭強暴手段遂行對A女以手指插入陰道之行為，雖A女於被告對其為前揭以手指插入陰道行為時，已無何反應，惟A女之胸部仍有收縮、起伏之情，有原審勘驗案發現場監視器畫面在卷可採（見原審院一卷第276、282、283頁），且A女經救護車至案發現場將其送醫之始，仍有呼吸及脈博一情（呼吸為16次/分、脈博為60次/分，到院時呼吸、脈搏才歸零），亦經救護紀錄表生命徵象欄記載明確（見相卷第143頁），堪認A女於被告為前揭性交行為時顯尚未死亡，僅係因昏迷而失去意識，而屬不能及不知抗拒之情況。準此，被告利用A女前揭狀態而為此部分行為，當屬「乘機」甚明。公訴意旨認被告此部分係以強暴方式違反A女意願而為，容屬有誤，併予指明。
㈧至被告另辯稱：A女是其老婆，案發地點離民宿只有50公尺，
沒必要在路邊性交A女云云。惟被告確有於上開地點，以手指插入A女陰道上下進出之行為等情，已經本院認定如前，此與A女是否為被告之老婆，及被告與A女之租屋處與案地點距離為何，並無必然之關聯；且案發當時已屬深夜時分，復依勘驗案發現場監視器畫面結果，當時除被告及A女外，別無其他人在場或車輛經過，有前揭勘驗筆錄在卷可參（見原審院一卷第267至284頁），足見於案發時間、地點非無為前揭行為之機會，而被告為一成年人，具相當智識程度及社會經驗，其當知悉何為性交行為，是姑不論其當時究係基於報復A女或其他動機而為前揭行為，但其既係乘A女處於昏迷而失去意識之情況下，以手指插入之A女陰道，自有乘機性交之犯意及行為無誤，故被告上開所辯，亦不可採。
㈨此外，被告當時確有持扣案具照相功能之iphone行動電話拍
攝A女裸露身體、胸部、下體之畫面3張等情，業如前述，而因A女當時已因昏迷而失去意識，被告於拍攝當時自係未經A女同意，當不待言，自應成立無故竊錄他人身體隱私部位之犯行。
㈩被告又辯稱：其當時飲酒後之酒精濃度高達183mg/dl，根本
不知道自己做了什麼，也無法控制自己行為，並無殺人、乘機性交、無故竊錄他人身體隱私部位之犯意云云。本件被告於案發前不久固有飲酒，並於警方110年12月16日9時32分許對其實施酒精檢測時，仍測得吐氣所含酒精濃度測定值達每公升0.31毫克一情，有枋寮分局楓港派出所嫌疑人酒精測定紀錄表1份附卷可參（見相卷第81頁），是被告於案發前確有飲用不少酒類之事實，固堪認定。惟被告於案發前本已先行返回其與A女前揭位於屏東縣枋山鄉楓港村之租屋處，係因其未見A女返回上址租屋處，復返回尋找A女一節，業據被告於警詢時自承在卷（見相卷第19頁），則倘若被告當時確已因酒醉而有意識不清之狀況，理應在租屋處倒地呼呼大睡，或如同在醫院般昏睡不醒而無法動彈，又何以還能思及A女尚未返回，而有動身前往找尋A女之舉？況依被告於偵查時所陳：A女一開始取笑與攻擊我，我都記得，A女怎麼跟我講話我都知道，後面被她激怒後，我怎麼打她的過程我沒有印象等語（見偵二卷第12頁），顯見被告尚能明確記得當時與A女互動之對話內容及過程，佐以其於同日凌晨2時26分撥打119報案時，復能明確陳稱其與A女所在位置及說明A女之狀況，亦有前揭報案音檔勘驗筆錄附卷足稽（見原審院一卷第284-1頁），更加堪認其意識並無不清之情，是被告縱有飲酒後常見之酒醉蹣跚、緩慢、歪斜等情況，然其意識狀況並無完全不清，且依其後多次準確攻擊A女頭、胸、腹部之動作，以手指插入A女陰道之行為，及以手機拍攝A女裸露隱私部位等情以觀，堪認被告於前揭殺人、乘機性交、拍攝A女身體隱私部位行為時，並無因酒醉意識不清而無主觀犯意之情，故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，並不可採。
調查證據與否之說明：
⒈按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與
待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院111年度台上字第742號判決意旨參照）。
⒉被告雖請求調閱救護車監視器、醫院急救時之監視器畫面
，以查明醫院是否有醫療疏失云云，惟上開監視器檔案，業經原審向屏東縣政府消防局、枋寮醫院調閱，經覆以：
檔案已經覆蓋，無法提供等語，有屏東縣政府消防局111年5月10日函、枋寮醫院111年4月28日函在卷可考（參原審院一卷第117、139頁），本院審酌A女確實傷勢嚴重，於到院後已無生命跡象，有前述救護紀錄表在卷可稽，可見A女死亡之結果確係被告上開攻擊行為所造成，被告又無法舉證說明上開調查事項與本案有何關聯，自無調查之必要。
⒊被告又請求調閱統一超商之監視器畫面云云。惟證人張Ｏ逸
於偵查中證稱：因被告說與A女在超商喝酒，但其前往觀看統一超商楓港門市之監視器畫面，並未看到2人前往該超商，之後調閱案發地點的監視器畫面，才發現被告在毆打死者等語（參偵二卷第15頁），並有員警職務報告附卷可查（參本院一卷第439、445頁），顯見該超商之監視器與本案無關，自無調查之必要。
⒋被告又請求傳喚友人謝○生（身分詳卷），證明被告與死者
A女平日感情良好，被告並無殺害A女之動機云云。惟被告因遭A女怒罵「沒有用」，並踩到痛腳，因而心生不滿，乃情緒失控以前揭方式殺害A女之事實，業經本院說明如前，顯見被告是臨時起意，而非預謀殺人，故其平常與A女相處之模式，即與本案因一時衝動而起殺機之情節毫無關聯，自無調查之必要。
⒌被告另請求重新為精神鑑定云云。然原審已將被告送請屏
安醫療社圑法人屏安醫院（下稱屏安醫院）鑑定被告有無刑法第19條之情形，經該醫院覆以：被告在此血中酒精濃度之下，仍能維持意識清醒，並記得被害人（A女）仍在朋友家尚未回租屋處，決定要回到朋友住處去叫A女回租屋處且還能執行這樣的決定，具有完整的定向感且自己行動來回朋友住處與自己的租屋處之間，應可推論被告身體已對酒精出現耐受性，除了強化被告已達「酒精使用障礙症」的證據，也顯示當時被告未有辨識能力或依其辨識而行為之能力受損之表現。另外，因被告對酒精已產生耐受性，所以並不適合將一般使用的漸進增加血中酒精濃度所引起不同向度的功能損傷的對照内容，加以直接套用於被告飲酒後的功能損傷情況（包括以個案所宣稱此案件當時的飲酒量來成為其酒後記憶空白的證明），本案並無證據顯示被告犯行當時之精神狀態符合刑法第19條1、2項之情形等語，有屏安醫院屏安刑鑑字第（111）0503號精神鑑定報告在卷可稽（見原審院一卷第331至351頁），顯見鑑定意見係綜合考量被告一切客觀情狀，認定被告並無辨識能力或控制能力顯著降低之情形；況刑法第19條所規定之情形，應由法院本其調查證據之結果，加以判斷，鑑定人對行為人精神狀態進行鑑定結果，僅為提供某種生理或心理學上之概念，供法院判斷，而原審及本院係綜合被告之陳述及卷內相關證據資料，認被告無刑法第19條適用（詳後述），並非全然基於精神鑑定報告所蒐集資料認定被告案發時精神狀態，故本案並無重新為精神鑑定之必要，是被告請求重新為精神鑑定云云，應予駁回。
⒍被告又請求為量刑之鑑定云云。然被告所犯刑法第226條之
1之罪，係法定刑死刑、無期徒刑之罪，並經原審量處無期徒刑在案，換言之，原審已在法定刑中，處斷最輕之刑即無期徒刑，而本件被告以事實欄所載之暴力毆打、掌摑、重踩、重砸、右膝重壓、身體飛躍再重壓等方式，殺害A女等節，亦經本院認定如前，是依被告對弱小之女子為此殘暴之殺害行為，當無刑法第59條規定之適用（詳後述），是本案參酌上情及法定刑之限制等情，並無量刑鑑定之必要，故被告上開所請，亦應駁回。
至起訴書固有記載：「被告自104年起屢次因疑心A女外遇等
問題發生爭執，曾持剪刀剪A女頭髮，多次徒手、持物品毆打A女，致其肋骨、腰椎斷裂及臉部抓傷、右手骨折等傷害，以上開方式對A女施以家庭暴力，並經臺灣花蓮地方法院以109年度家護字第133、178號民事通常保護令，命被告不得對A女實施身體、精神或經濟上不法侵害行為」等內容，且有臺灣花蓮地方法院109年度家護字第133號、178號民事通常保護令附卷可參（見相卷第147頁），惟起訴書並未敘明被告之行為有何違反保護令，亦未記載被告涉犯違反保護令之相關法條，且因前揭民事通常保護令係以寄存送達方式送達被告之戶籍地，而員警前往執行該通常保護令時，被告並未在場，此有臺灣花蓮地方法院送達證書、保護令執行紀錄表等件在卷可稽（見臺灣花蓮地方法院109年度家護字第178號民事卷宗71、73、95、118、122、130頁；事實上被告並未領取該保護令，見原審院二卷第275、277頁），卷內復無證據證明被告確已知悉法院已核發民事通常保護令及該保護令之內容（知悉有無聲請與知悉是否已核發及核發之內容係有所不同），自難認本件檢察官有起訴被告涉有違反保護令之意思，亦不能認為被告另成立違反保護令罪，而與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自不在本院審理範圍內，併予說明。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採，其有前揭乘
機性交而殺被害人、無故竊錄他人身體隱私部位之犯行，均堪認定。
二、論罪部分：㈠按非基於正當目的，而以性器以外之其他身體部位進入他人
之性器之性侵入行為，為刑法第10條第5項第2款所規定之性交行為。又刑法第315條之1第2款所謂「竊錄」，乃行為人將錄音、照相、錄影或電磁紀錄之設備藏於被錄者難以發現或未能發現之暗處或隱處等，錄取被錄者之聲音或影像之義，惟不以被錄者確未發現為必要。換言之，本罪係以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件，至於行為人實施侵害行為時，其行為縱為被害人所知悉，只要被害人未予同意，仍無解於罪行之成立。蓋行為人於各該主客觀條件存在之際，使用設備錄取他人隱私資訊，無論行為之際其行為是否為被害人知悉，所侵害者均為受法律所保護之隱私權利，且被害人無端被揭露隱私秘密之痛苦更無分軒輊。另刑法第226條之1之乘機性交而故意殺被害人罪，係將乘機性交與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合為一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯；另所謂結合犯，僅須結合之二罪係相互利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，亦即二行為間具有密切之關連、事實之認識，即可與結合犯之意義相當；至行為人究係先犯基本罪，抑或先犯結合罪，並非所問，亦不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是他罪之意思究係出於實行基本行為之初，而為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，均不生影響。本件被告於前開時、地殺害A女及對A女乘機性交，其所犯之殺人及乘機性交2罪，在時間、地點上，有銜接性、關連性，並相互利用其時機之情形，故被告此部分所為自應成立刑法第226條之1前段之結合犯；又被告未徵得A女同意，即以行動電話拍攝A女之裸身畫面，依上開說明，被告所為符合刑法無故竊錄他人身體隱私之要件。
㈡故核被告所為，係犯刑法第226條之1前段之犯乘機性交而殺
被害人罪，以及同法第315條之1第2款之無故竊錄他人身體隱私罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第222條第1項第9款對被害人為照相之加重強制性交、第271條第1項殺人、第226條之1前段加重強制性交而故意殺害被害人等罪嫌，惟被告就性交所為應係犯乘機性交罪，並非強制性交罪，已如前述，故被告雖有拍攝A女之裸身照片，亦不會構成刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，公訴意旨此部分所認，已容屬有誤。再者，被告殺害A女及對A女性交部分係犯乘機性交而殺被害人罪，並非係犯加重強制性交而故意殺害被害人罪，雖如前述，惟因所應適用之法條相同，自毋庸就此部分變更起訴法條。至起訴書所載犯罪事實業已敘明被告有以行動電話拍攝A女裸身照片之事實，此等部分已屬檢察官起訴之範疇，雖起訴書於論罪法條漏未記載被告此部分亦涉有前揭無故竊錄他人身體隱私罪之罪名，但並不影響檢察官就此部分業已起訴之效力，且經本院告知被告涉犯之罪名包含此項罪名，已無礙被告之防禦權，本院自得就此部分逕為實體判決。
㈢再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為A女之夫，其等間具有配偶關係，是被告與A女具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，被告對A女所為前開各項犯行，均係家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，成立前開各項罪名，雖亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無另外科處刑罰之規定，是以僅依前開各項犯罪規定予以論罪科刑即可。
㈣被告係基於單一之犯意，於案發時間、地點，對A女實施3次
拍攝裸身畫面之行為，係侵害同一法益，各舉止之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。㈤被告所犯乘機性交而殺被害人罪、無故竊錄他人身體隱私罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47
條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因傷害尊親屬等案件，經臺灣花蓮地方法院就傷害尊親屬部分以106年度易字第375號判處有期徒刑4月確定，於107年9月16日有期徒刑執行完畢之事實（接續執行另案所處拘役30日，迄107年10月16日始出監），業經起訴書載明在案，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌被告於上開犯行亦係傷害他人身體之暴力犯行，復於徒刑執行完畢後，無視法律嚴厲禁制，再為本件乘機性交而殺被害人、無故竊錄他人身體隱私等行為，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節甚具惡性，就其所犯無故竊錄他人身體隱私罪部分應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，然因乘機性交而殺被害人罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定依法均不得加重，故乃不予加重其刑。
㈦按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之
公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院107年度台上字第4638號判決意旨參照）。經查，員警張Ｏ逸接獲通知前往醫院查看時，被告當時並未坦承其有毆打A女，嗣被告隨同張Ｏ逸返回派出所後，張Ｏ逸為先了解狀況，遂先行查看被告自稱曾與A女一同前往統一超商之監視器畫面，發現並無2人在超商喝酒之情節後，乃調閱案發地點之監視器錄影畫面，發現被告有毆打A女之情，被告始於警詢時坦承其有毆打A女等情，業據證人即員警張Ｏ逸於偵查及原審審理時證述明確（見偵二卷第15、16頁、原審院二卷第61、63、64、
67、68、70、71、72、73頁），並有員警職務報告、被告於警詢時之調查筆錄附卷可參（見本院一卷第439、445頁，相卷第17至20頁）。可知警方在被告坦承毆打A女前，已有確切根據而先知悉被告涉有本案犯行，顯非徒憑主觀懷疑至明。是被告於警方發覺後，雖於警詢中即坦承其有毆打A女之事實，但仍與自首之要件不符，當無依刑法第62條前段自首規定減輕其刑之餘地。被告雖辯稱本案員警應提出統一超商之監視器畫面證明上開證述之情節，然上開監視器畫面已無調查之可能及必要一節，已如前述，且員警所陳述之情節，亦與卷內案發地點監視器畫面相符，復於第一時間之110年12月16日偵查報告、刑案呈報單上均載明此查獲之過程，有偵查報告、刑案呈報單附卷可稽（參警卷第3、5頁），自堪信為真實，故被告辯稱本件有自首應減輕其刑之適用，自非可採。
㈧本件並無刑法第19條第1、2項之適用：
⒈原審囑託屏安醫院鑑定被告行為時之精神狀態，鑑定結果略
認：综合以上各項檢查和會談結果，鑑定人根據起訴書、相關偵查卷宗、精神疾病史、心理測驗、與精神狀態檢查顯示，被告並無腦傷與精神病的情況，但被告於酒精使用上，至少在12個月期間出現酒精使用的問題型態，包括：比預期的還大量或長時間攝取酒精、持續無法戒除或控制使用酒精、花很多時間喝酒、儘管喝酒導致反覆人際問題，仍持續喝酒、儘管知道喝酒恐引起反覆生理或心理問題，仍持續飲酒、出現耐受性等，確實已經符合「酒精使用障礙症」（ICD-10,F10.20）之診斷。根據卷宗資料，個案於110年12月16日上午9點32分在楓港派出所執行的呼氣酒精濃度達0.31毫克/升（mg/L），約等於血中酒精濃度達62毫克/公合（ｍg/dl），文獻資料顯示人體血液酒精代謝率（排除率）平均約為每小時15mg/dl，範圍約在每小時10至34毫克/公合（mg/dl）之間（引自Kaplan and Sadock’s Synopsis of Psychiatry:Behavioral Sciences/Clinical Psychiatry Eleventh Edition），以此推論被告於犯案當時（110年12月16日上午1點37分左右）的血中酒精濃度約達182毫克/公合（mg/dl），範圍約在142至334毫克/公合（mg/dl）之間。一般來說，在此血中酒精濃度影響之下，至少對人體已造成無法站立、平衡感下降、判斷力與定向感損傷、口齒不清、眼球震顫、甚至嗜睡的影響，但被告在此血中酒精濃度之下，當時仍能維持意識清醒，並記得被害人仍在朋友家尚未回租屋處，決定要回到朋友住處去叫A女回租屋處且還能執行這樣的決定，具有完整的定向感且自己行動來回朋友住處與自己的租屋處之間，能從朋友住處正確的認出A女且叫A女出來跟他回租處等行為，以上述内容應可推論被告身體已對酒精出現耐受性，除了強化被告已達「酒精使用障礙症」的證據，也顯示當時被告未有辨識能力或依其辨識而行為之能力受損之表現。另外，因被告對酒精已產生耐受性，所以並不適合將一般使用的漸進增加血中酒精濃度所引起不同向度的功能損傷的對照内容，加以直接套用於被告飲酒後的功能損傷情況（包括以個案所宣稱此案件當時的飲酒量來成為其酒後記憶空白的證明）。雖然測驗呈現被告出現相當多嚴重偏差的心理症狀，但同樣受限於其作答方式，可能無法真實反應個案的實際狀況。總結來說，心理衡鑑的結果並無發現被告受精神症狀干擾而影響到測驗有效度，影響比較明顯的是被告沒有耐心、衝動的作答傾向，其衝動性在本次測驗當中也不被認為是腦器質損傷的因素，若再考量被告之諸多前科犯罪史，反而較傾向是人格層面的因素，使他容易在盛怒下伴隨衝動性上升而出現失控犯罪行為。綜合上述，並無證據顯示被告犯行當時之精神狀態符符合刑法第19條1、2項之情形等語，此有屏安醫療社圑法人屏安醫院屏安刑鑑字第（111）0503號精神鑑定報告在卷可稽（見原審院一卷第331至351頁），且鑑定人林Ｏ彥醫師於本院審理時，亦到庭陳述其鑑定之依據、過程及意見等情，有本院審判筆錄在卷可佐（參本院一卷第560至579頁）。
⒉本院審酌被告於警詢時自陳於案發前還能知悉返回找尋A女之
行為舉止，復於偵查中陳稱尚能明確記得當時A女與其互動之過程及對話內容，以及撥打119專線報案時，復能明確陳稱其與A女所在位置及說明A女之狀況，可徵被告於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，復佐以前揭鑑定報告及鑑定人到庭陳述之意見，足證被告於案發時應無致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或該等能力有顯著減低之情形，是本案要無適用刑法第19條第1項或第2項之餘地。至被告一再指稱其當時酒精濃度已高達183mg/dl，怎麼可能還有辨識能力云云？然被告於案發前本已先行返回其與A女前揭位於屏東縣枋山鄉楓港村之租屋處，係因其未見A女返回上址租屋處，復返回尋找A女一節，已如前述，倘被告此時已無意識，又豈可能思及A女尚未返回，而有動身前往找尋A女之舉？故鑑定報告指稱被告有完整的定向感，並能執行找尋A女之決定，核與事實相符，並無違誤；佐以被告尚能明確記得當時與A女互動之對話內容及過程，及撥打119報案時，復能明確陳稱其與A女所在位置及說明A女之狀況，足見被告並無意識不清而胡亂陳報之情形，手指亦可精細準確的撥打「119」叫救護車，堪認鑑定報告所指被告身體已對酒精出現耐受性，故方可記憶與A女互動之過程及對話、並執行上開找尋A女、定位、報案等行為，亦與客觀事實相符，被告徒以酒精濃度及其酒醉蹣跚、緩慢、歪斜等情況，逕予指摘鑑定報告不當，而忽視其上開諸多客觀行為所呈現之未有辨識能力或依其辨識而行為之能力受損之表現，所辯自不足採。
㈨按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告係有相當智識、社會經驗之成年人，縱與配偶A女有所口角，仍應循理性和平方式溝通，竟未能克制自己之情緒，以上開暴力毆打、掌摑、重踩、重砸、右膝重壓、身體飛躍再重壓等方式，殺害A女，是依本案被告對弱小之女子為此殘暴殺害行為之犯罪情節，實難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認本件尚無適用刑法第59條規定之餘地，故被告之辯護人主張應依刑法第59條酌減其刑，亦不足採。
三、本院之論斷：㈠上訴駁回（乘機性交而殺被害人、無故竊錄他人身體隱私之罪、刑）部分：
原審以行為人之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條所定各款情狀如下：
⒈犯罪之動機、目的：
被告係僅係因細故與A女發生爭執，並遭A女之言語刺激即為本案犯行、乘機性交及殺害A女，並無故竊錄A女身體隱私，顯示其殘酷冷血，草菅人命之心態。
⒉犯罪時所受刺激：
被害人A女為被告之妻，被告僅因A女罵他沒用，且有踩到受傷的腳，以及易科罰金問題即毆打A女，不能認被告有何不能忍受之刺激致痛下殺手。
⒊犯罪之手段：
被告係因前揭原因而為本案犯行，其所為應非事前經全盤縝密規劃之計劃性犯罪。而被告在暴力攻擊A女之過程中，見A女已因昏迷而無反應，竟以手指插入A女之陰道，復對A女拍攝裸身之照片，極度踐踏A女人格尊嚴，且致A女終因腹腔內大出血，續發低血容休克而不治死亡，A女過程中所受之痛苦極大。
⒋犯罪行為人之生活狀況：
被告與A女為夫妻關係，被告並有2名未成年子女，且因被告工作長年在外，由其父母在照顧，而其於羈押前為採收西瓜之工人，每日收入約為新臺幣（下同）1,200元（見原審院二卷第236頁），尚有一定收入，被告復未陳明其經濟有何困窘或異常等情形。
⒌犯罪行為人之智識程度：
被告國中畢業，於本案犯行時41歲，具有一般判斷是非之能力。
⒍犯罪行為人之品行：
被告除有前揭所述構成累犯之論罪科刑紀錄外，另有因案多次進出監獄之情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，難認其素行良好。
⒎犯罪行為人與被害人之關係：
被告與A女為夫妻，依被告所述，彼此間並無深仇大恨。
⒏犯罪所生之危險或損害：
被告於本案所為，使A女遭暴力攻擊、乘機性交，衡以A女彼時所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，超過通常以上之強烈肉體或精神上之痛苦或恐懼，殊難想像任何人處於斯時情境猶能承受，該等暴行對A女之身心傷害至鉅，最終使A女喪失寶貴性命，實乃不可彌補的重大損害，亦使A女家屬因失去至親而受有精神上之莫大痛苦，造成不可磨滅之傷害及陰影，所生損害極為重大，且當時雖屬深夜時分，但被告竟在公開場所對A女為本案暴行，亦嚴重破壞社會治安，造成一般社會大眾之極度恐懼。
⒐犯罪後之態度：
被告犯後坦承大部分客觀事實，然矢口否認有殺人犯意，僅承認其有傷害致死犯行。告訴人甲 並於原審審理時陳稱：被告沒有道歉、懺悔的意思，還寫信威脅、恐嚇我們等語，並提出被告所書寫之信件為證（見原審院二卷第89、115至119頁）。被告並未與告訴人和解，且並未支付A女之喪葬費用，僅被告之姐曾匯3萬元給告訴人，並告知是白包的錢，此有原審公務電話紀錄附卷可參（見原審院二卷第153頁）。
⒑其他考量之情形：
本案前被告即曾多次對A女實施家庭暴力之行為，並曾經臺灣花蓮地方法院核發109年度家護字第133、178號民事通常保護令，業如前述，詎其未能深切自省，反而再犯本案，情節之嚴重性更甚以往。
⒒審酌被告犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、所生損害及
被告之品行、智識程度、身心及生活狀況、與告訴人之關係暨犯後態度等一切情狀，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，就被告所犯乘機性交而殺被害人罪，認為無剝奪其生命而與社會永久隔離之必要，惟仍應量處法定刑中之次嚴厲處罰即無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，及就無故竊錄他人身體隱私罪，量處有期徒刑4月（諭知易科罰金折算標準），並依法定執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，而不再執行他刑。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯乘機性交而殺人罪，及指摘原審判決有上開諸多違誤之處云云，均經本院認定為無理由，已如上述，故被告此部分（上開二罪之罪刑部分）之上訴應予駁回。
㈡撤銷改判（無故竊錄他人身體隱私罪之沒收）部分：
按前二條（刑法第315條之1、之2）竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第315條之3定有明文，且此屬義務沒收，法院並無裁量之餘地。本件被告以扣案具照相功能之iphone廠牌行動電話1支，拍攝A女裸露身體、胸部、下體之畫面3張，而經論以刑法第315條之1無故竊錄他人身體隱私部位罪等情，均如上述，是上開竊錄之畫面3張（電磁紀錄）、附著物（行動電話），依刑法第315條之3規定，不問屬於犯人與否，應予沒收；原審不察，逕以被告無處分權為由，而不予宣告沒收，即有未恰，自應由本院將此未諭知沒收之部分撤銷，並依上開規定，不問屬於被告所有與否，就扣案iphone廠牌行動電話1支（含竊錄身體隱私部位之畫面3張），均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
無故竊錄他人身體隱私部位罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第226條之1前段犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑。
刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、 竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第315條之3前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。