臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度侵聲再字第9號再審聲請人即受判決人 歐峻賢上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴第16號，中華民國108年7月23日確定判決（第一審案號：臺灣屏東地方法院107年度侵訴字第16號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第6244號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
(一)請向台大醫院調取本院108年度侵上訴字第16號之鑑定結果，本件曾經本院於108年3月28日二審函請台大醫院鑑定，因為A男拒不前往台大醫院配合鑑定（見二審卷51頁台大醫院校附醫密字第1080902163號函附卷可按），仍請該院就前所提供之再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）屏東醫院屏東醫院生殖器檢驗紀錄及相片，經台大醫院函覆二審稱：本院醫療團隊認僅依據來文資料，恐會遺漏細節而影響判斷，故認要安排被害兒童前來門診接受到院鑑定，始能準確評估傷勢狀況（見二審卷第51頁台大醫院函）；惟A男拒絕到院鑑定，有本院電話紀錄單可考（見二審卷第54頁），惟A男拒不配合鑑定，仍可從醫學之臨床經驗及論理法則做出鑑定，按性侵害犯罪防治法第16條之1規定「於偵查或審判中，檢察官或法院得依職權或依聲請指定或選任相關領域之專家證人，提供專業意見，經傳喚到庭陳述，得為證據。前項規定，準用刑事訴訟法第163條至第171條、第175條及第199條」，又「證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查」（31年上字第87號判例），本件既經函台大醫院鑑定在案，為判斷A男之指訴、一審之證詞是否違背醫學經驗法則與性侵害之論理法則，自有再函催台大醫院鑑定或函詢之必要，不能徒以告訴人A男拒絕配合即不為調查，爰聲請本院再函催台大醫院，依據醫學論理法則及經驗法則，依法鑑定，以釐清事實真相。
(二)請向高雄長庚醫院調取A男二次就醫(105年10月18日、105年11月15日)之病歷及當時所採檢之證物，並請函詢該院當時有無發現A男肛門或直腸有無遭受性侵害（肛交）之痕跡，又當時採集證物結果如何，有無發現性侵害之皮屑組織，有無送刑事警察局鑑定其DNA為何人之型別（性侵害犯罪防治法第11條第1、2項規定「對於被害人之驗傷及取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外，應經被害人之同意。被害人為受監護宣告或未滿十二歲之人時，應經其監護人或法定代理人之同意。但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證。取得證據復，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存」(新法第17條規定），性侵害犯罪防治法施行細則第5條第1、3項規定「依本法第十一條第一項規定對於被害人為驗傷及取證時，應注意其身心狀態及被害情況，並詳實記錄及保存。…本法第十一條第二項、第三項規定證物之保存及移送，應注意防止滅失」，及衛福部頒布之《受理疑似性侵害事件驗傷診斷書》）。
(三)請向高雄長庚醫院調取A男105年10月18日、105年11月15日就醫之身心科紀錄及心理諮商談話筆錄及全部病歷。待證事實：A男曾在○○國小持美工刀自殘，經檢方送高雄長庚醫院，當時在心理醫師諮商及談話並未提及有遭老師或聲請人性侵之情事，有病歷及心理諮商記錄可稽，且從其病歷足以證明其當時有精神異常，足證其有誣攀聲請人之可能，此有A男之競時通數位紀錄有「A：給我點數。這樣我會故意在學校再爆走。B：這是在威脅老師嗎？A：算吧。B：而且還可以故意說你性侵我。A：你為什麼要這樣做嗎？」、「A：反正你在學校常在班上給我們愛的禮物。所以故意說你性侵我。人家一定相信我說的。我想要點數。給我。B :你這樣已經是威脅了。我認為這樣很不好。A : 不管啦。我要點數。
不然我會做我說的。到時別怪我。而且人家一定會認為我說的是真的。B :你現在這樣很傷老師的心。...從上次你用美工刀要傷害自己。…你現在為了點數要這樣對待老師。甚至要說謊來欺騙大家。…你這樣的態度老師很不喜歡而且很失望。A：你就不怕我做我剛說的事情？B：因為老師行得正自然沒有什麼好怕。A：最好是。B ：只要我真的。A :到時你一定很慘。」、「B ：威脅老師是不可能達到你的目的。甚至只會讓你自己失去更多人的信任與愛。A ：我不在乎。因為沒有人愛我。」、「B：那一天你拿著美工刀要傷害自己。」、「B：遊戲點數用錢買的到。」、「A :反正我會找機會報復你不給我點數。」（見106年度警聲搜字第451號卷15-17頁），佐之以A男107年9月13日在其IG上留下「可以跟你做愛嗎？可議價，一億起跳，因為我未成年」、「你的懶覺大嗎？ 一定比你大」、「我覺得傻眼餒，不要跟我說留這種18禁的是我們學校的要跟我說留這種18禁的是我們學校的，不然會很丟臉。沒關係，我知道很多人想進一步了解我」、「曾經做過最瘋狂的的事？跟噁心老師在全校面前起爭執，背著書包直接衝出去校門」（見一審庭呈證一IG即時相片、證二IG即時相片標示日期），足以佐證A男係因勒索遊戲點數不成，為達目的不擇手段，才虛偽誣指聲請人有性侵犯行，倘調取其病歷與上開通話記錄且與A男之性平會訪談記錄及性平會之A男談話錄音帶逐字譯文（沒有提到聲請人有對伊實施肛交或性侵，只有說他躺在聲請人旁邊模模糊糊就睡著了等語）且與A男之性侵害驗傷診斷書（沒有任何受性侵害之傷勢、傷痕，也無肛交會形成之「肛門…如果長期去刺激或磨擦，是很容易引起肛門、直腸、大腸、尿道等發炎，也會出現疼痛的症狀，當活動太激烈時會引起肛裂、擦傷；長期從事肛交也會造成肛門括約肌鬆弛，甚至大便失禁等現象」（書田診所院長陳明村文章）)，且枋寮分局之搜索扣押筆錄（未搜獲任何迷幻藥劑、潤滑劑、飲料或奶茶，也未在床上採到任何A男或聲請人之皮屑組織或毛髮、指紋，更未驗出任何DNA)，並與證人李健維106年06月1日調查筆錄互相佐證，本件倘調取上開新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足證聲請人認A男指訴虛偽不實，聲請人應受無罪之判決。
(四)請向○○國小調取○○國小性平委員會鑑定書，A男在○○國小性平會之談話筆錄逐字譯文，A男在性平會調時之錄音光碟。待證事實：A男在○○國小性平會調查時供稱「（一）事件一：(1)A生於000年00月00日與B師二人前往戲院看「送子鳥」電影，看完電影後有至B師住處玩網路遊戲，之後就回家，沒有發生什麼事。(2)105年11月06日B師邀約A生至其處。A生在B師住處喝了一杯飲料（奶茶）後約經過10分鐘即覺得暈暈的想睡覺，經徵得B師同意後即躺在B師床上，之後即睡著，睡夢中感覺沒有穿衣服遭B師親吻嘴巴、身體，並有感覺遭B師沒有穿衣服撫模A生身體，A生直到下午4點始睡醒，醒後身上有穿衣服，然後就離開回家，當天沒有吃午餮。（二）事件二：1．時間：105年12月04日。2．地點：B師住處。
3.事發敘述：B師邀約A生於000年00月00日至萬丹看電影吃東西，A生原不願前往，但B師向A生表示他有影片等語威脅，同時舉著拳頭，又說如果你不去的話，我就把影片給你身邊所有的人看，A生只好答應說好。但是當天是到B師家，有喝紅茶，之後就又昏睡了…然後就直到下午4點半。睡著時都沒有和B師對話，但有威覺B師…」（見屏東縣○○鄉○○○○0000000000號函附校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件（通報序號0000000）調查報告書），並未敘述聲請人有對伊肛交或性交之性侵害犯行，本案既由○○國小組成性平會調查，參與調查之人有高雄地院法官楊富強，A男在性平會調查之陳述足以證明A男在偵查及一審講過有遭聲請人性侵肛交與事實不符，足證聲請人無性侵害之犯行，按性別平等教育法第21條第3項「學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理，任何人不得另設調查機制，違反者其調查無效」，第31條第
1、2項規定「學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或檢舉後二個月內完成調查。必要時，得延長之，延長以二次為限，每次不得逾一個月，並應通知申請人、檢舉人及行為人。性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議以書面向其所屬學校或主管機關提出報告」，第35條規定「學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。法院對方令、前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告」，爰聲請本院調取上開調查報告。
(五)請向安泰醫院調取被害人受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書(見枋寮分局警卷14、15、16頁驗傷診斷書）之全部病歷。待證事實：A男之性器官、肛門未有任何性侵害傷勢，足證A男並未遭受性侵害，否則豈會驗無傷？
(六)請本院向屏東醫院調取甲○○前往該院就診之身體健康檢驗記錄（見一審被告提呈之陰莖相片）。待證事實：甲○○曾在108年1、2月體檢，其陰莖相片，尺寸直徑4公分，長13公分，係正常人大小，並非性器短小之人，有檢驗記錄可稽，如以之插入當時國小六年級之A男肛門，A男當時尚未達青春期，肛門肛交會在A男肛門、括約肌、直腸造成如書田診所院長陳明村文章之「肛門．..如果長期去刺激或磨擦，是很容易引起肛門、直腸、大腸、尿道等發炎，也會出現疼痛的症狀，當活動太激烈時會引起肛裂、擦傷；長期從事肛交也會造成肛門括約肌鬆弛，甚至大便失禁等現象」，會否在A男在安泰醫院及高雄長庚醫院驗傷時自不可能毫無傷害，足證A男之指訴及原判決之認定事實係冤判，卻呈現如驗傷診斷書所示之傷害？
(七)請向枋寮分局函查偵辦本案之偵查佐，向屏東地檢署函查偵查起訴之檢察官，向屏東地院函查107年度侵訴字第16號合議3位法官，本院108年度侵上訴字第16號合議庭3位法官，是否曾受性侵害犯罪防治法第14條第1、2項之規定「法院、檢察署、軍事法院、軍事法院檢察署、司法、軍法警察機關及醫療機構，應由經專業訓練之專人處理性侵害事件。前項專責人員，每年應至少接受性侵害防治專業訓練課程六小時以上」（新法第10條）。待證事實：本件偵查之偵查佐、檢察官、一、二審法官，均未受性侵害犯罪防治法第14條第1、2項之專業訓練及專業課程，外行充內行，係偵查之警、檢及判決法院之法官組織不合法（刑事訴訟法第379條第1款），本案法院之組織不合法，足與誤判有相當因果關係。
(八)請調閱A男國小一年級至六年級所有輔導紀錄，證明A男說謊成性，本件是因A男認有不當體罰管教而起。
(九)以上新證據均係原判決確定前已存在或成立之證據，且為原確定判決所未及調查斟酌，倘及判決確定後始存在或成立之事實、證據，倘單獨或與先前之證據綜合判斷，足認A男指訴虛偽不實，聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；刑事訴訟法第434 條亦有明文。所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議、103 年度台 抗字第476號裁定意旨參照）。此為法定程式，如有違背者，法院應依同法第433 條規定，以裁定駁回其再審之聲請。
三、次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。惟刑事訴訟法第420 條第1項第6款所指之「新事實」或「新證據」係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據；如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非「未及調查斟酌」之情形，仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。又通過第一階段審查認為是「新事實」或「新證據」後，仍須經過第二階段之審查，即所謂的確實性（或明確性、顯著性）審查。此階段係指該「新事實」或「新證據」確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實始可。申言之，該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。又聲請再審之理由，如僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。
四、經查：
(一)原確定判決綜核全案卷證資料，認定聲請人有其事實欄所載於105 年11月6 日上午某時許，以帶A男出門看電影及吃東西為由約A男外出，該日由A男母親0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）載A男至屏東縣潮州鎮潮州火車站對面農會超市與聲請人見面，聲請人再載A男至其屏東縣○○鄉○○街0 段000巷00號居所。復於該日午後某時許，聲請人在未違反A 男意願之情形下，褪去A男衣褲，在A男肛門周圍塗抹潤滑液後，以其陰莖插入A男之肛門來回抽動，以此方式對A男為性交行為1 次；又於105 年12月4 日上午某時許，與A男相約外出，由A男父親載A男至屏東縣潮州鎮某加油站與聲請人見面，聲請人再載A男至其上揭居所。並於該日上午某時許，在未違反A男意願之情形下，褪去A男衣褲，在A男肛門周圍塗抹潤滑液後，以其陰莖插入A男之肛門來回抽動，以此方式對A 男為性交行為1 次等情，認係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男子為性交罪（共二罪），之後因聲請人不服提起第三審上訴後，經最高法院109 年度台上字第2535號判決認其上訴不合法律上之程式駁回上訴而告確定，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，且經本院調取上開案卷核閱無訛，是以原確定判決業已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違反經驗或論理法則，以及證據漏未調查審酌之情形。
(二)關於聲請意旨(三)向高雄長庚醫院調取A男105年10月18日、105年11月15日就醫之身心科紀錄及心理諮商談話筆錄及全部病歷、(六)屏東醫院調取甲○○前往該院就診之身體健康檢驗記錄（見一審被告提呈之陰莖相片）部分：
此部分前經聲請人聲請再審，業經本院以109年度侵聲再字第9號裁定認無再審理由而予駁回，並經最高法院以110年度台抗字第1304號裁定駁回抗告確定在案，有上述裁定可憑(本院卷第65至75頁），且經本院調取上述聲請再審案之卷證核閱無誤，故聲請人再以同一原因聲請再審，其聲請再審程序顯然違背規定，再審聲請為不合法應予駁回。
(三)關於聲請意旨(一)部分，聲請向台大醫院調取或再次函詢本院108年度侵上訴字第16號之鑑定結果；聲請意旨(二)請向高雄長庚醫院調取A男二次就醫(105年10月18日、105年11月15日)之病歷及當時所採檢之證物，並請函詢該院當時有無發現A男肛門或直腸有無遭受性侵害（肛交）之痕跡，又當時採集證物結果如何，有無發現性侵害之皮屑組織，有無送刑事警察局鑑定其DNA為何人之型別；及聲請意旨(五)向安泰醫院調取被害人受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書之全部病歷：
聲請人已經於聲請意旨中(一)載明台大醫院鑑定因A男拒絕而未為鑑定（見本院卷51頁台大醫院校附醫密字第1080902163號函附卷可按），顯然不存在此鑑定結果可供調閱；且依原確定判決卷內病歷資料，可見A男於105年10月18日、105年11月15日二次至高雄長庚醫院就醫是就診身心科，且由聲請意旨(三)之內容亦顯見聲請人明知A男上述兩日期係至高雄長庚醫院就診「身心科」；又聲請意旨(五)調取被害人A男安泰醫院病歷部分，卷內已有安泰醫院被害人A男受理疑似性侵事件驗傷診斷證明書，而本案被害人A男之性侵害驗傷部分係於106年2月20日在屏東安泰醫院進行，而非在高雄長庚醫院進行，聲請人聲請意旨(二)部分，自無理由，又參酌聲請人就屏東安泰醫院診斷證明書內容並無異議，甚引該診斷證明書記載被害人A男肛門未有任何性侵害傷害為有利自己之說明，而診斷證明書乃病歷衍生之紀錄，故難認有再予調取安泰醫院病歷之必要，再佐以聲請人提出上開各證據，無非是欲以「A男檢驗無傷，應認未遭性侵害」為待證事項。然而，男性生殖器侵入11歲兒童之肛門，是否會造成何種傷勢，與兒童肛門之潤滑度、鬆緊度、聲請人生殖器之用力程度有關，無法一概而論，此經原判決業已說明詳盡，並被害人A男案發後並非立即驗傷，故而無法以A男於安泰醫院檢驗無傷勢為有利被告之認定，因此，聲請人所執前述各證據，顯不符合再審之要件甚明，且均無再予為調取或再次函詢（再為鑑定）之必要。
(四)聲請意旨(四)向○○國小調取○○國小性平委員會調查報告（聲請意旨誤載為鑑定書），A男在○○國小性平會之談話筆錄逐字譯文，A男在性平會調時之錄音光碟，及聲請意旨(八)請調閱A男國小一年級至六年級所有輔導紀錄部分：
因聲請人於本院119年度侵聲再字第9號中已就聲請人以○○國小性平委員會調查報告提出再審，經本院109年度侵聲再字第9號認屬原判決已存在審酌之證據並非新證據為由，駁回在案，有前述裁定、卷證可佐，而屬就同一原因聲請再審；又關於A男在○○國小性平會之談話筆錄逐字譯文及A男在性平會調查時之錄音光碟部分，原確定判決卷內已經存在光碟逐字譯文之證據，並經原審予以調查審酌，又逐字譯文為錄音光碟之文字內容衍生證據，聲請人既引用A男第一次調查小組之訪談陳述而為有利於己之主張，顯對A男該次訪談內容之記載並無異議，實無調閱錄音光碟之必要。再者，參酌A男當時為一年僅11歲之兒童，遭導師性侵，需承受性侵導師兼加害人之「教導」、面對家長可能之責難、內心羞愧及同儕壓力，其壓力非常人所能理解，難期A 男於甫案發時即願意和盤托出，故其初訊時，如對於案發情節有所隱匿，乃非難以理解，業據原判決詳予說明，參以屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單，顯示「…以事件衝擊量表評估事件對個案所造成之衝擊影響，量表結果顯示個案分數已達顯著值，表示此壓力事件已對個案造成明顯影響。其中以想把事件的印象從記憶中拿掉、會避開接觸有關事件的事物、會覺得事件好像沒有發生或不是真實的，努力不去想此事件和任何相關線索都會引起此事件的情緒等項目發生頻率最高」等節，則A男縱使於高雄長庚醫院身心科就診或上述性平會第一次調查小組訪談等案發初期，因壓力羞愧就遭性侵全貌難以啟齒，而有隱匿、避重就輕之表現，實屬其身心受創壓力所致，且亦為遭性侵害之孩童常見之反應，聲請人仍以此指摘被害人A男指訴之真實性，實乏依據，係就原判決已為審酌論述之事實、證據再予爭執，且亦不足以動搖原確定判決綜合卷內事證所認定之事實甚明。至聲請意旨(八)聲請調閱A男國小一年級至六年級所有輔導紀錄部分，因A男其餘學校輔導事項並非本案紀錄，與A男本案陳述是否實在並無關連性，故而聲請人上述所提，均難認為符合刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款要件，且均無調查必要。
(五)聲請意旨(七)聲請調閱本案承辦員警、檢察官、及審理之合議庭法官性侵害專業課程時數一節，聲請意旨既指此涉及法院組織不合法，顯非聲請再審之範疇，與刑事訴訟法第420條第1 項第6 款之要件不符，且亦無調查必要。
(六)綜上所述，聲請再審意旨所指上開各事證，部分為就同一原因聲請再審，部分經認無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件。從而，本件聲請人聲請再審，其部分聲請程序違背規定，部分則為無理由，依法應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 陳慧玲