臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第148號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉題安選任辯護人 李俊賢律師
李玉雯律師張正億律師上列上訴人等因被告家暴恐嚇危害安全罪案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第190號，中華民國112年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21533號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉題安與乙○○原為男女朋友，於民國109年間曾同居於臺北市林森北路之租屋處，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，兩人於000年0月間分手。劉題安於110年間向乙○○要求取回交往期間放置在上開租屋處之NBA公牛隊紀念外套1件，經乙○○表示無法返還，劉題安竟分別為如下犯行：
㈠劉題安基於恐嚇危害安全之犯意，於110年4月17日18時28分
許，以其名下行動電話門號0000000000號傳送：「你什麼時候把一萬還來我就下架，拖越久我就發越多，各個網站都發」等文字之簡訊，並附上其與乙○○於109年間發生性交行為時拍攝之私密影片擷圖（劉題安被訴竊錄部分，業經原審判決無罪，檢察官未提起上訴而告確定），意即欲將上開私密影片公布在網路上，而以此加害名譽之事恫嚇乙○○，致其心生畏懼而危害於安全。
㈡因乙○○未返還外套，並封鎖劉題安之門號，劉題安竟另行起
意，明知莊○韓為少年（00年00月生，所涉犯行另移送臺灣高雄少年及家事法院審理），仍基於成年人教唆少年恐嚇危害安全之犯意，唆使本無犯意之莊○韓傳送恐嚇內容之簡訊予乙○○，莊○韓乃萌生恐嚇危害安全之犯意，於110年4月20日20時5分許，以不知情之莊○裕（由臺灣高雄地方檢察署檢察官另為不起訴處分）所申設而交由莊○韓持用之行動電話門號0000000000號傳送同上之文字簡訊及擷圖，並附註：「待轉達（按：應為「代轉達」之誤），我只是幫他跟你說」等文字之簡訊予乙○○，以此加害名譽之事恫嚇乙○○，致其心生畏懼而危害於安全。嗣因乙○○報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原判決關於上訴人即被告劉題安（下稱被告）被訴竊錄罪嫌部分判決無罪後，未經檢察官提起上訴而告確定，故此部分並非本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第66頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有前揭恐嚇危害安全及教唆恐嚇危害安全等犯行，惟矢口否認其明知莊○韓為少年云云。經查：
㈠上開犯罪事實，除被告是否明知莊○韓為少年之部分外，業據
被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審易字卷第277頁，本院卷第65、67、101頁），核與證人即告訴人乙○○（下稱告訴人）於警詢、原審審理時之證述、證人莊○裕、莊○韓於偵查中之證述及證人莊○韓於原審審理時之證述情節均相符（警卷第3至4頁，偵卷第43頁、第56至57頁，原審易字卷第201至213頁），並有告訴人之行動電話簡訊擷圖及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單在卷可參（警卷第8、11頁），故此部分之事實堪予認定。
㈡按恐嚇罪之成立，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不
必果有加害之意思，更不能有實施加害之行為；所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語是否足以使他人生畏怖心，被害人是否心生畏懼，應本於社會一般觀念衡量，依客觀經驗法則而為判斷。本案被告自行及委託莊○韓傳送予告訴人之文字及影片擷圖，係表示欲將被告與告訴人為性交行為之非公開活動影片公布於網路上之惡害通知，依一般社會通常觀念，此等隱私影片一旦公布於網路，因網路無遠弗屆之傳播力，將使大眾可任意瀏覽甚至繼續散布而難以完全下架清除，將對人之名譽及尊嚴造成極大傷害，嚴重破壞正常生活，一般人對此必當心生恐懼。況且告訴人亦證稱對上開訊息內容感到畏懼等語（警卷第4頁），足認被告之恐嚇行為已使告訴人心生畏懼，致生危害於安全，自應成立恐嚇危害安全罪。
㈢檢察官雖認被告係藉此恐嚇告訴人歸還外套或賠償金錢，應構成恐嚇取財未遂罪等語。惟查：
⒈告訴人於警詢時證稱：我與被告在000年0月間分手，被告之
前有送我1件外套，分手後要我歸還，我知道該件外套，但不記得放去哪裡，無法歸還，被告就威脅我要還他新臺幣（下同）1萬元等語（警卷第3頁反面）；於原審審理時證稱：
被告與我交往期間他自己付錢買公牛隊外套，我與被告要分手時他說要送我，他說穿起來很好看，就給我。分手後1年多被告來跟我借錢，借不到後就跟我說要我還他外套，但我真的找不到等語（原審易字卷第225至229頁），可見告訴人歷次均證稱被告在分手前已贈與該外套。惟被告辯稱：我有1件很重要的公牛隊外套，我沒有要送告訴人，外套是我的，所以我要她返還等語（警卷第2頁，原審易字卷第29頁），且被告在通訊軟體對話紀錄中向告訴人要求返還該外套時，告訴人向被告回應：「我也跟你說我得找」、「不知道放哪」、「重點當初說給我」、「現在跟我要然後講這樣子的話我真的不知是什麼意思」等語（警卷第7至8頁）。故告訴人雖證稱被告已將外套「贈與」告訴人，然亦表示自己要尋找該外套、不知道放在哪裡等語，且並未以自己為該外套之所有人而拒絕被告之請求，可見告訴人對於若尋獲該外套是否應歸還被告，似仍有商討之空間，故被告究係基於商量催討之意思或恐嚇取財之犯意，而要求告訴人返還外套，已難一概而論。又告訴人於原審證稱：我跟被告在108年間交往，搬去臺北住，分手時要退租房子，被告的東西自己裝箱，他人先回高雄，我再把他的東西寄回他家。我們分手後又復合、又分手，我在離開臺北時，被告給我外套，回高雄時我們復合，我又去住他家1、2個禮拜，再搬出來租屋在高雄市三民區，回高雄時我就沒有看到外套等語（原審易字卷第225至236頁、第244至245頁），自告訴人上開證述可知其對該外套並無特殊喜好或印象，則其所述被告在交往時贈與該外套之實情如何？被告有無明確表達贈與之意？有無附帶條件？抑或僅係同居人間單純分享日常生活用品？均非無疑。是以，此部分除告訴人之片面證述外，尚乏其他事證可資佐證，自難遽採告訴人之證述而為不利於被告之認定。
⒉再者，證人即被告之母楊淑津於原審審理時證稱：我兒子20
歲那年生日他說想要1件有紀念價值的外套，要1萬元，他自己去訂，等到貨時我給他現金1萬元等語（原審易字卷第214至218頁）。參以被告在通訊軟體中曾向告訴人表示：「那件外套當初買9,800，現在炒到14,000」、「現在1個賣家開14,500了」等語（警卷第8頁），堪認被告供稱該外套之價格極高一情非虛，且為其母所贈之20歲生日禮物，而另具紀念價值。則被告雖可能於交往期間將該外套交付告訴人使用，甚至曾表示贈與之意，惟無法排除非法律專業者認為情侶分手後有權向對方取回各自專屬物品之可能性。縱使被告之主張在民事法律關係上未必有據，然本案被告係向告訴人索取自己出資購買之外套，尚與單純向他人勒索財物之情形不同，故被告辯稱其主觀上僅係想要回自己之物品，而無不法所有之意圖等語，並非全然不可採信。此外，卷內復無其他證據足認被告主觀上確有為自己不法所有之意圖，故檢察官主張被告應構成恐嚇取財未遂罪等語，尚難遽採。
⒊被告固然係先向告訴人索取外套，經告訴人告知找不到外套
後，改為要求告訴人賠償現金1萬元，嗣後降價至5,000元等情，業據告訴人於原審審理時證述明確（原審易字卷第233頁），惟該外套係被告以1萬元之價格購入，故被告要求返還該外套，或與該外套價格相當之金錢賠償，既未逾越該外套之價值範圍，應僅屬請求交付之財產型態有所變更而已，尚難認其有意圖為自己不法所有而藉端勒索財物之情形。是以，上訴意旨認被告向告訴人索取現金，足見其目的並非取回該外套，而係恐嚇取財等語，亦非可採。
㈣被告於行為時係已滿20歲之成年人，有個人戶籍資料查詢結
果在卷可稽（原審審易卷第11頁），而莊○韓於行為時則係12歲以上未滿18歲之少年，亦有莊○韓之個人資料1紙存卷可查（偵卷第49頁）。又證人莊○韓於原審審理時證稱：我跟被告玩網路遊戲認識，會用LINE聯絡，被告叫我幫他傳訊息，叫我傳一些貼圖遮著的內容，還有複製一串字。我跟被告沒有見過面，就是遊戲上的網友，我知道被告在遊戲上的名字，打遊戲時可能會問到對方幾歲，他有問我在讀什麼，我記得我有說過我國三，我記得被告的遊戲大頭貼是一個人戴著一個毛帽等語（原審易字卷第202至212頁），是證人莊○韓可明確證稱其知悉被告在網路遊戲中使用之顯示照片為何，即可特定其聊天之對象，並且記得曾告知被告自己是國三學生，且證人莊○韓與被告僅因遊戲而認識，其於原審審理時已滿16歲而經具結後證述，當無刻意構陷被告之必要。況且相較於成年人而言，證人莊○韓年輕識淺、少不更事，本較思慮不周而易遭被告說服利用，故被告因明知莊○韓為少年始起意教唆其遂行恐嚇犯行，亦與常情不悖，堪認證人莊○韓所述應與事實相符，足以採信。被告既經莊○韓告知上情，即已明知莊○韓當時未滿18歲，故其有成年人教唆少年實行恐嚇犯行之行為，堪予認定。
㈤被告雖辯稱當時皆與莊○韓一同打遊戲到天亮，故認為莊○韓
不可能年紀那麼小，且其與莊○韓係玩多人連線遊戲，莊○韓未必能夠確認其告知年齡之對象即為被告云云。惟國中生白天上課，晚上熬夜玩遊戲之情形，並非少見，故被告辯稱其認為半夜玩遊戲者不可能是國、高中生之年紀云云，尚非可採。又證人莊○韓於原審已明確證稱：（問：你為何有辦法確定你一定是跟被告說過你幾歲，或你其實是跟其他網友說的？）因為遊戲上面就是他的名字，我們私底下也知道他遊戲上面的名字，我記得他有問我在讀什麼，我說國三，我記得我有說等語（原審易字卷第208至209頁），並以「戴毛帽」之遊戲大頭貼作為辨識被告之依據，自不可能將其他遊戲玩家誤認為被告。況且被告既然委託莊○韓代為傳送私密照片，自應已透過網路遊戲與莊○韓累積相當程度之交情，益徵莊○韓證稱在遊戲中會與被告聊天等語，足以採信，堪認證人莊○韓並無誤認被告之虞，故被告此部分所辯，亦非可採。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。
其有如事實欄所載之恐嚇危害安全及教唆恐嚇危害安全等犯行，均堪認定。本案事證已臻明確，應依法論科。⒋
二、論罪：核被告所為，事實欄一㈠部分係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；事實欄一㈡部分係犯刑法第29條第1項、同法第305條之教唆他人犯恐嚇危害安全罪。被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所列之家庭成員關係，被告故意對告訴人實行恐嚇危害安全及教唆他人實行恐嚇危害安全等犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力行為，應構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依刑法之規定論處。被告如事實欄一㈡所示教唆莊○韓使之實行犯罪，應依刑法第29條第2項之規定，依其所教唆之罪處罰。又被告行為時係成年人，其教唆少年莊○韓犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文之規定加重其刑。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪及同法第29條第1項、第346條第3項、第1項之教唆恐嚇取財未遂罪，固有未恰，惟其基本社會事實同一，本院自得審理，並變更起訴法條。
三、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告不
思以理性之態度與告訴人應對，竟以傳送簡訊及私密影片之擷圖，恫稱將散布與告訴人之性交影片而恐嚇告訴人，又教唆少年以相同之方式傳送簡訊及私密影片之擷圖予告訴人，使告訴人心生畏懼，並對告訴人身心造成莫大傷害，被告所為實屬不該；惟念及被告犯後終能坦承大部分犯行，且被告於審理中仍表示願意與告訴人和解，因告訴人表示不願與被告和解，故未能成立和解，足認被告非無填補告訴人損害之意願，又被告前無因案受刑之執行紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，兼衡被告自述之教育程度、家庭生活、身心狀況及經濟狀況等一切情狀（原審易字卷第159、273頁），就事實欄一㈠、一㈡之犯行分別量處有期徒刑3月、5月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。再定其應執行之刑為有期徒刑6月，並諭知同上之易科罰金折算標準。復說明被告固未曾因案受有期徒刑以上刑之宣告，惟其未能取得告訴人之諒解或實際賠償告訴人所受損害，且被告之犯行對告訴人之身心傷害甚鉅，對社會秩序有嚴重影響，因而未對被告宣告緩刑。
㈡本院另審酌被告迄至本院辯論終結前，仍矢口否認其明知莊○
韓為少年，且未與告訴人成立和解，亦即與原審之量刑、定執行刑及不予宣告緩刑之審酌基礎並無不同。因認原判決之認事用法，並無不合，量刑及定執行刑亦屬允妥。檢察官上訴意旨指摘原判決適用法律有誤、量刑過輕；被告上訴意旨猶執前詞，否認其明知莊○韓為少年，致原判決量刑過重，而請求從輕量刑並宣告緩刑，均無理由，應予駁回。
四、不予宣告沒收或追徵之理由：被告以其所有之行動電話傳送私密影片擷圖之方式恐嚇告訴人，該行動電話及私密影片擷圖固為被告所有供犯罪所用之物。惟被告於本院審理時供稱：行動電話已不存在、私密影片已經刪除等語（本院卷第111頁），本院審酌自案發迄今已將近2年6月，故被告辯稱該行動電話已不復存在等語，大致符合現代智慧型行動電話約2至4年之使用年限，且無證據證明該行動電話仍然存在。又該行動電話原本係供被告日常生活聯繫使用，因本案糾紛而一時供作犯罪所用，尚非專供犯罪使用之物，且一般人在市面上均能輕易購得行動電話，故縱予宣告沒收或追徵，仍難收一般預防或特別預防之效，且欠缺刑法上之重要性，為避免執行沒收或追徵之程序繁複而徒耗司法資源，爰不予宣告沒收或追徵；另私密影片擷圖係自私密影片擷取畫面而來之電磁紀錄，而檢察官起訴被告竊錄私密影片之犯行部分業經原審判決無罪確定，亦即該影片並非犯罪所得之物，而無從宣告沒收。至於被告所傳送之私密影片擷圖，固為供犯罪所用之物，然該擷圖留存於被告之行動電話內，理應隨同行動電話不復存在。況且基於電磁紀錄具有輕易複製之特性，縱使沒收該擷圖，被告仍可再由私密影片擷取同一畫面而合法保有之，故本院認為並無宣告沒收之實益，而不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
書記官 楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第29條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。