臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第173號上 訴 人即 被 告 潘青山輔 佐 人即被告配偶 林憶鈴上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第266號，中華民國112年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告潘青山（下稱被告）因犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，經原審判處罪刑後提起全部上訴，有上訴理由說明書在卷可參（見本院卷第9至13頁），惟被告於本院審判程序時自白本案犯行，且被告與其輔佐人均明示僅就原判決之量刑、沒收部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實、論罪部分等情，有本院審判程序筆錄可稽（見本院卷第308頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關量刑、沒收部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告所犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪之犯罪事實、論罪部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告於原審判決後已全數拆除所占用土地之地上物，將占用之土地返還給告訴人財政部國有財產署南區分署（下稱告訴人），並已全數繳納使用補償金，返還全部犯罪所得，原審未考量上情，請求從輕量刑等語。
三、上訴論斷的理由
(一)原審刑罰裁量理由以被告否認犯行、實不足取之犯後態度，作為不利被告量刑因子之一（見原判決第8頁第5行），惟被告於本院審理中已自白犯行、表示悔悟，有本院審判程序筆錄可參（見本院卷第308頁），且被告於原審判決後，已騰空所占用坐落高雄市○○區○○段000地號第5錄土地（下稱系爭土地）上之地上物，並全數繳清使用補償金等情，有土地勘查表（勘查後）、使用現況略圖、現況照片圖及財政部國有財產署南區分署民國112年9月22日台財產南管字第11200183870號函暨所附土地使用補償金計算表、使用補償金繳款明細等在卷可憑（見本院卷第248至253、280至284頁），因認被告此部分犯後態度已有變更，並已全數返還犯罪所得，原審未及審酌上情，容有未洽。被告就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告之宣告刑、沒收部分撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識成熟之人，明知未得告訴人之同意，不得擅自占用系爭土地，竟意圖為自己不法之利益，無權占用系爭土地搭建鐵皮平房、擺放盆栽、種植植物，並以圍籬圍起，欠缺尊重他人財產之法治觀念，犯後於警詢、偵查及原審審理時均否認犯行，直至本院審理中終能坦承犯行，並已騰空系爭土地之地上物，且全數繳清使用補償金，已實際彌補其犯罪所生之損害，並審酌被告占用系爭土地之方式、占用面積之大小、占用時間之長短及其於本院審理時所述之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第317頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，被告因竊佔系爭土地，所獲得相當於租金之不當得利，為其犯罪所得，惟被告已全數繳清使用補償金，前已敘及，是被告就其犯罪所得，已全數合法發還被害人，依上開規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官劉玲興、高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。