臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第184號上 訴 人即 被 告 劉䕒竤選任辯護人 洪錫鵬律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第80號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11812號，併辦案號：
112年度偵字第6989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉䕒竤基於持有第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國000年0月間某日，在屏東縣九如鄉九如路二段之「無極代天府」前，收受由綽號「阿海」之不詳男子所交予如附表編號1所示之第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」（2-Bromo-4-methylpropiophenone）1袋（純質淨重191.39公克），並帶回高雄市○○區○○街00巷0號住處內存放，而非法持有之。嗣經警方於111年4月12日搜索上址住處，當場扣得前述毒品，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均經依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人皆明示同意具有證據能力（本院卷第68頁）。本院審酌各證據作成情況，俱無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據使用皆屬適當，依同法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告劉䕒竤(下稱被告)雖承認有於前述時間地點，收
受綽號「阿海」男子所交付如附表編號1所示之「2-溴-4-甲基苯丙酮」1袋，帶回上址住處存放，嗣因警方搜索查獲等情，惟矢口否認有何持有第四級毒品純質淨重5公克以上犯行，辯稱：我是因為朋友情誼而輕信「阿海」，不知道他交給我的東西是毒品，我如果知道的話，就不可能收受，也不可能放在我的住家云云。辯護人則稱：被告共收受9袋物品（如附表編號1至9），合計毛重99.42公斤，其中99％皆非毒品，須經精密鑑定始能檢出毒品成分。被告教育程度僅高中畢業，又無毒品前科，自難判斷所收受之物品含有毒品成分，若被告知悉為毒品，必當藏放隱密之處，不可能直接放在家裡。被告收受前述物品已相當時間，但從未動過，也未為任何處理，可見被告確實不知情，而無持有毒品之主觀犯意等語。
㈡經查：
⒈被告有於前述時地，收受「阿海」所交付如附表編號1所示之
「2-溴-4-甲基苯丙酮」1袋，帶回上址住處存放等情，經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦白承認（偵卷第17至18、79至80頁；審訴卷第35頁；本院卷第68、89頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片為證（偵卷第23至27、39至41頁）。扣案如附表編號1所示白色粉末1袋經送驗結果，檢出第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」(2-Bromo-4-methylpropiophenone)成分（毛重19.49公克，淨重19139公克，純度1％，純質淨重191.39公克），有內政部警政署刑事警察局111年9月13日刑鑑字第1110047564號鑑定書（含純質淨重換算表）可參（偵卷第123至127頁）。此部分之事實，已堪認定。⒉被告雖以前詞置辯，然而：被告於原審已自承曾施用第三級
毒品愷他命等語（審訴卷第35頁）；且於警詢、偵查及原審均稱：「阿海」跟我說要將這些白色粉末寄放在我家，他會給我一些紅包。我有看到是粉末狀的東西，就問他這是不是違法的，他說不是。我想說有紅包可以拿，就讓他寄放，但他一直沒來載回去，也還沒給我紅包等語（偵卷第18、79至81頁；審訴卷第35頁）。而愷他命多呈白色粉末狀，乃實務上所週知之事實，扣案如附表編號1所示白色粉末，於被告從「無極代天府」前搬運時，包裝袋即已開拆，警方查扣時亦呈開拆狀態等情，亦經被告於警詢中供述明確，並有扣押物品照片可佐（偵卷第18、39頁）。被告從「無極代天府」前欲搬運回住處之際，既已看見袋內裝有白色粉末，依被告曾施用第三級毒品愷他命之經驗，已可得而知為類似毒品，始詢問「阿海」是否為「違法的」；而「阿海」亦僅回答「不是」，而未說明究竟為何物，被告亦未再追問，即載回住處存放，顯然已確信為毒品，彼此心照不宣，為貪圖紅包酬勞，而收受該批毒品載回住處存放。更何況前述毒品毛重將近20公斤，為毒品先驅原料，經檢驗其純質淨重高達191.39公克，數量眾多，價值自非低微，「阿海」如非自信被告確知為毒品，豈能由被告隨意搬回，若被告誤以為低價賤物而未妥善保管，以致粉末散逸、受潮甚至遺失，或不夠警覺而遭警方查獲，「阿海」豈不血本無歸，甚至因被查獲而遭循線追訴刑責？況且如係合法粉末如糖、鹽、麵粉之類1袋之量，所占空間尚小，價值無多，「阿海」又何須從屏東交由被告載回高雄住處寄放，更允以紅包報酬？均有違常理，足證被告必然知悉前述粉末即為毒品，為圖紅包報酬而收受代為保管，主觀上具有非法持有將近20公斤類似愷他命等級之白色粉末狀毒品（純質淨重可輕易超過5公克）之犯意，已然明確。被告所辯及辯護意旨，均與前述卷證及經驗法則不符，難以憑採。
⒊前述毒品數量雖多，但被告既供稱僅係受託寄藏，否認有何
販賣意圖，復無其他積極證據（如證人指證、通訊監察錄音或譯文、通聯紀錄、通訊軟體對話紀錄等）足以證明被告確係出於販賣意圖而持有。依「罪疑唯輕」（即罪證有疑時，應為有利被告之認定）之證據法則，僅能認定被告僅係單純持有前述第四級毒品純質淨重5公克以上，尚不能僅憑毒品數量，即推論其構成意圖販賣而持有之罪名。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前述犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠「2-溴-4-甲基苯丙酮」(2-Bromo-4-methylpropiophenone)
乃毒品危害防制條例第2條第2項第4款(附表四毒品先驅原料第15項)所列之第四級毒品。被告持有上述第四級毒品純質淨重191.39公克。核其所為，觸犯毒品危害防制條例第11條第6項持有第四級毒品純質淨重5公克以上之罪。
㈡公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販
賣而持有第四級毒品罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，於審判中已告知罪名，保障被告及辯護人訴訟上之防禦權，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。
㈢檢察官移送併辦部分（112年度偵字第6989號），核與起訴事
實相同，經併予審理如前，附此敘明。
四、不符合刑法第59條酌減其刑規定：辯護人雖以被告因擔任廟宇志工，基於信徒間之情誼而代為保管前述毒品，其情可憫，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然而，被告持有前述第四級毒品，毛重將近20公斤，純質淨重達「191.39公克」，遠逾毒品危害防制條例第11條第6項所定「純質淨重5公克以上」之要件，情節相對重大，難認有何可憫恕之處；何況持有第四級毒品純質淨重5公克以上之罪，法定刑為「1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，已屬相對輕刑，難認有何情輕法重，即使科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚不符合刑法第59條規定之要件，自不得依該規定酌減其刑。
五、對於上訴論斷之理由：㈠原審因認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第11條第6項規
定論處，並審酌被告所持有之第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」乃毒品先驅原料，純質淨重高達191.39公克，遠逾立法者所定「純質淨重5公克」之刑罰標準，對國民健康及社會治安具有潛在危害，始終否認犯行，犯後態度不足作為從輕量刑因素，犯罪動機、目的、情節（持有毒品之期間及數量）、素行（詐欺、妨害兵役等前科），自述智識程度、家庭經濟及生活狀況（學歷高中畢業、擔任社區保全、家庭狀況小康、未婚，父親甫過世，母親健康狀況欠佳）等一切情狀，而量處有期徒刑8月。復說明扣案如附表編號1所示之第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」（含包裝袋）純質淨重已逾5公克，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡本院經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第四級毒品罪部分，僅須變更起訴法條，原判決就此部分不另為無罪之諭知，雖有未當，惟被告既僅就有罪部分提起上訴，此部分即不在上訴範圍內，而不得審酌，併予敘明。
六、不予宣告緩刑：辯護人雖以被告有照顧家人之需，願向公庫支付一定金額，請求宣告附條件之緩刑。然而被告持有前述毒品數量眾多，情節相對重大，犯後始終否認犯罪，亦未見悔悟改過之意，本件所宣告之刑，難認以暫不執行為適當，不宜宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 陳雅芳【附表】(扣案物)：
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 1 第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」1袋 （扣押物品目錄表 編號1） 毛重19.49公斤，經抽驗檢出第四級毒品毒品先驅原料「2-溴-4-甲基苯丙酮」(2-Bromo-4-methylpropiophenone)」，純度1％，原始純質淨重191.39公克。 2 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號2） 毛重25.77公斤，經抽驗結果未檢出毒品 反應。 3 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號3） 毛重25.5公斤，抽驗結果未檢出毒品反應 4 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號4） 毛重25.58公斤，經抽驗結果未檢出毒品反應 5 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號5-1） 附表編號5至9所示之不明白色粉末，合計毛重3.08公斤，經抽驗結果均未檢出毒品反應。 6 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號5-2） 同上 7 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號5-3） 同上 8 不明白色膏狀物1袋 （扣押物品目錄表編號6-1） 同上 9 不明白色粉末1袋 （扣押物品目錄表編號6-2） 同上 10 黑色iPhone手機2支 無 11 Ｋ盤1組 無 12 磅秤1台 無【附錄論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第11條第6項》持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
【卷宗簡稱與案號對照表】編號 簡稱 案號 1 偵卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11812號卷 2 審訴卷 臺灣高雄地方法院111年度審訴字第774號卷 3 原審卷 臺灣高雄地方法院112年度訴字第80號卷 4 本院卷 臺灣高等法院高雄分院112年度上易字第184號卷