臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第118號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 歐陽文廸選任辯護人 蘇偉哲律師上列上訴人等因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第222號，中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占罪之宣告刑暨犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，歐陽文廸處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間應履行如附件所示調解筆錄內容。
其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。
事實及理由
壹、審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案原審判決後，檢察官依循告訴人智方光科技股份有限公司（下稱告訴人公司）請求，就原判決有罪部分（業務侵占部分）以量刑過輕為由，就無罪部分（詐欺取財部分）以認事用法有誤為由，均提起上訴；復於本院審理程序時明示：業務侵占部分僅針對量刑上訴，詐欺取財部分為全部上訴等語（見本院卷第118頁）。上訴人即被告歐陽文廸（下稱被告）則於本院審判程序時，明示僅就原判決有罪部分（業務侵占部分）之量刑、沒收提起上訴等情（見本院卷第118頁）。是本院審理範圍限於被告有罪部分之宣告刑、沒收部分，及無罪部分之全部；至被告有罪部分之犯罪事實、論罪等部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍內，應予敘明。
貳、有罪部分（檢察官、被告均為量刑上訴）
一、檢察官上訴意旨略以：被告犯後堅不認罪，犯後態度不佳，迄未就有罪部分表達和解之意或返還侵占之款項，視法律如無物，原審就此部分僅量處有期徒刑8月，明顯偏低，不符比例原則等語。
二、被告上訴意旨略以：其願意認罪，且其並非不願意返還款項，而係先前受疫情影響致無法出國工作賺錢，現已與告訴人公司達成調解，請求從輕量刑並給予緩刑宣告等語。
三、撤銷改判之理由
(一)原審認被告所犯業務侵占罪事證明確，予以科刑，固非無見。然查：
1.被告於本院審理時已坦承犯行，並與告訴人公司達成調解，且依約定按期履行調解條件等情，有臺灣高雄地方法院112年度移調字第74號調解筆錄、本院公務電話紀錄、轉帳資料擷圖在卷可參（見本院卷第97至99、111、137、139頁），是原判決之量刑基礎已有變更，原判決未及審酌此節，稍有未洽。另被告既於本院審理中與告訴人公司達成調解，雖尚未全數給付完畢，但給付數額已逾其犯罪所得新臺幣（下同）25萬元，有前揭調解筆錄、本院公務電話紀錄、轉帳資料擷圖可參，應符刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，應不予宣告沒收，原判決未及審酌於此，而為犯罪所得沒收之諭知，亦有未合。
2.至檢察官雖以前詞提起上訴，然被告於本院審理中已坦認此部分犯行，且與告訴人公司達成調解，更按期履行上開給付義務，足見被告尚有悔意，並已逐步彌補其所造成損害，基此檢察官執前詞認原判決此部分量刑過輕，自無理由。然原判決既有上開不當，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於宣告刑及犯罪所得沒收部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告任職告訴人公司期間，不思誠實執行業務，竟將收取之差旅費挪為己用，所為實非可取，惟念其犯後終能於本院審理時坦承犯行，且與告訴人公司達成調解，並依約定按期履行調解條件，前已敘及，此部分得為被告量刑上有利之考量因素；兼衡被告之犯罪動機、手段、所侵占之金額，再考量被告之素行，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第57至58頁），暨其於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟、生活狀況（見本院卷第134頁）等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收部分被告因業務侵占獲取25萬元，為其本案犯罪所得，未據扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，然考量被告已與告訴人公司達成調解，且目前給付之數額已逾上開犯罪所得，應符刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人之規定，爰不予宣告沒收。
(四)被告前因傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國86年2月13日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第57至58頁），今被告坦承犯行，已與告訴人公司達成調解，並按期履行調解條件等情俱如前述，是被告犯後態度尚可，足認被告經此論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告履行上開調解筆錄內容，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應履行如附件所示調解筆錄內容，以期符合本件緩刑目的。若被告不履行上述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。
參、無罪部分（檢察官上訴）
一、公訴意旨略以：被告明知其無資力償債，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年1月13日、同年4月9日，在告訴人公司位於高雄市○○區○○○路000號1樓營業處所，先後以購買工作檯、檢測設備為理由，向告訴人公司借款40萬元、20萬元，嗣經告訴人公司多次催討欠款未果，告訴人公司始知受騙。因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人公司代表人黃朝和之證述、暫借款單據、通訊軟體LINE對話紀錄等為主要論據。
四、訊據被告固坦認有於上開時、地分別向告訴人公司取得40萬元、20萬元款項等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：此2筆款項均是我向告訴人公司借貸之款項等語。辯護人則以：黃朝和就前開2筆款項提出之單據名稱為暫借款，若依黃朝和所述，被告領取此2筆款項之目的均是用於購買告訴人公司所需之設備，或用以支應購買設備所衍生之關稅，大可在出貨廠商業已確定或相關單據均已備齊之情形下，逕以告訴人公司名義匯款，毋庸先行交付被告，另為何以暫借款為單據名稱，而非以機器設備訂金、稅金等為單據名稱，均與常情有違等語，為被告辯護。
五、經查：
(一)被告就其取得上開2筆款項之事實並未爭執，且與證人黃朝和歷次供述內容相符，並有卷附暫借款單據、通訊軟體LINE對話紀錄可憑，堪信為真實。惟就告訴人公司支付上開2筆款項之緣由，證人黃朝和於警詢時陳稱：被告以訂做新的工作檯、購買檢驗測試儀所需之關稅及訂金為由，分別向告訴人公司請領40萬元、20萬元等語（見警卷第42頁）。復於偵查時先證述：被告說告訴人公司需要做新的工作檯，所以我拿40萬元給他，後來被告又說買檢測設備要付訂金，所以我又拿20萬元給他等語（見臺灣高雄地方檢察署110年度他字第5481號卷〈下稱他卷〉第64頁）；嗣改稱：當初被告是說要買工作檯、檢驗設備等相關設備入股，叫我先墊款等語（見他卷第67頁）。於原審審理中先結證：被告說20萬元是要買不鏽鋼工作檯，40萬元是要買檢測設備，兩筆都是設備訂金，被告沒有要以技術或設備出資入股等語（見原審111年度易字第222號卷〈下稱原審易卷〉第121、123、143頁）；復又改稱：被告起初有想要以購買機器設備入股，但後來沒有做到，40萬元是要買工作檯，20萬元是支付購買檢測儀器之關稅，這兩筆都是我先拿告訴人公司的錢為被告墊付等語（見原審易卷第143至144、146至147、149至150頁），由此足見證人黃朝和就上揭2筆款項之用途，究係告訴人公司單純委由被告交付給廠商之設備訂金，抑或是被告為購買入股告訴人公司所需設備而向該公司借得之款項，前後證詞矛盾，已難令人遽信。
(二)況且，證人黃朝和支付「差旅費」及「顧問費」與被告時，既知要求被告須在載有「差旅費」、「顧問費」、「薪資」等文字之領據上簽名（見他卷第19至21、31頁），亦可見其主觀上確知員工因公務向公司請領之款項性質應作明確記載，倘被告確有以代告訴人公司購買機器設備入股而須借款為由行騙，證人黃朝和理應在被告領得上開2筆款項時在相關領據上載明被告借款之緣由，例如機器設備訂金、稅金等項目方符事理，然觀諸檢察官所提被告支領上開2筆款項時簽名之單據，卻僅分別記載為「暫借款」而已，並未記載上開款項之用途（見他卷第33、37頁），似表示該款項係單純借款，至於款項用途並非重要。基此，上揭2筆款項是否確與告訴人公司購買工作檯、檢測設備相關？抑或單純被告向告訴人公司之借款？亦即被告有無施用詐術，使告訴人公司陷於錯誤而交付款項，並非無疑。
六、檢察官上訴意旨雖謂：卷內有以告訴人公司為買受人，品項為Daisi-V3 3D檢驗測試儀及FIBO差毀損干涉儀之空白訂單，依該訂單所示之買家名稱、金額及日期，被告無從以購買機器設備入股等語。然觀諸110年12月1日偵訊筆錄，證人黃朝和陳述：「他（指被告）不是要跟我合夥，他沒有拿100萬給我，他就單純是顧問，當初他是說要買機器設備入股」等語（見他卷第67頁），先稱被告未合夥，又稱被告要買機器設備入股，此部分所述已有矛盾。另關於被告究竟有無以購買機器設備入股為由，向告訴人公司借款，因卷內並無明確之告訴人公司股權協議或約定等資料為憑，此部分借款之原因事實，僅有證人黃朝和之單一證述，而無其他積極證據可佐。另參酌卷附被告與證人黃朝和之110年4月16日、同年4月19日通訊軟體對話紀錄所載，被告表示「……20萬可以星期一在（再）還你嗎？我怕今天來不及拿到錢」，證人黃朝和先後表示「不要自己跟自己開玩笑」、「我已經告訴過你，誠信很重要」、「你不是說今天要拿錢過來嗎」（見他卷第39頁），雙方討論重點僅在20萬元款項何時歸還，若該筆20萬元款項確與機器設備有關，為何雙方均未提及任何涉及機器設備之詞語，故該筆20萬元是否確與機器設備有關，實值懷疑。此外，檢察官上訴所舉之空白訂單（見他卷第35頁），其上並無任何與被告或40萬元、20萬元款項之相關記載，至多僅能證明告訴人公司有意購買Daisi-V3 3D檢驗測試儀及FIBO差毀損干涉儀，與被告是否有以購買上開儀器為由向告訴人公司詐得款項仍屬二事，在無其他積極證據佐證之情形下，實難單憑上開空白訂單即遽認被告涉有此部分詐欺取財犯行。
七、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指此部分詐欺取財犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證。復查無其他積極證據足以證明被告涉有前開犯行，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審認不足以證明被告犯罪，而為此部分無罪之諭知，經核並無不合。是檢察官執前開情詞提起上訴，指摘原判決此部分認事用法有誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。