臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第130號上 訴 人即 被 告 李信志選任辯護人 王國論律師
王佑銘律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第267號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度調偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收（含追徵）部分撤銷。
其他上訴駁回（即科刑部分）。
李信志緩刑貳年。
理 由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收或保安處分事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收或保安處分事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件上訴人即被告李信志（下稱被告）於本院審理時，已明示係針對原判決科刑及沒收部分上訴，至於原審所為之其他判決內容，均不在上訴範圍（見本院卷第180頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適與否、沒收是否正確進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否及沒收是否正確之原審所認定犯罪事實、所犯罪名
一、原審認定之犯罪事實李信志曾於民國000年0月間向劉淑芳借款新臺幣（下同）60萬元，屆期無法返還借款，遂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於000年0月間，在高雄市內，向劉淑芳謊稱：與友人在香港成立生存遊戲槍枝的公司、向日本方取得生存遊戲槍枝代理權需要資金、投資一股100萬元、日後可分配紅利、先前借款轉成投資該公司云云，致劉淑芳陷於錯誤後，而應允投資二股，除先前借貸之60萬元轉為投資之資金外，並接續於107年5月23日匯款40萬元至李信志之玉山銀行左營分行000000000****號帳戶內、於同年7月31日匯款100萬元至李信志上開玉山銀行左營分行帳戶內，隨即遭李信志挪以私用。嗣因李信志僅支付數期紅利後未按期給付，劉淑芳始知受騙。
二、原審之論罪核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
參、上訴論斷
一、科刑上訴部分（即駁回上訴部分）：
㈠、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告枉顧告訴人劉淑芳（下稱告訴人）基於同窗情誼而生之信任，聽信被告所杜撰，有在海外成立玩具槍公司之計畫，而交付被告投資款項，實則被告沒有任何投資規劃，致告訴人受有財產上之損失達200萬元，告訴人並因此追討長達2年有餘，造成告訴人身心受創，被告所為實有不該，兼衡被告無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，再衡以被告犯本案時之年齡、動機、所獲利益以及於原審自述之學歷、家庭及經濟狀況(基於個人隱私，爰不細列，資料詳卷)等一切情狀，量處有期徒刑8月。觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，所為量刑既未逾越法定刑度範圍，且依被告本案詐欺金額達200萬元，復於偵查中、原審審理時均否認犯行，截至原審判決前，尚有123萬元未予賠償，致告訴人所受損害非輕，犯後態度難認良好，依詐欺取財罪之法定刑度最高可處有期徒刑5年觀之，原審所為量刑已屬輕度之刑，縱然被告於本院已與告訴人達成和解並賠償餘額損害（詳後述），且於本院最終審理時始改口坦承犯行，此情雖未及由原審予以審酌，惟因原審量刑已屬輕刑，且考量被告於本院最初仍否認犯行，並請求調查其他證據，經本院審理辯論終結後，被告始與告訴人達成和解，並經本院再開辯論後始改口認罪，依其於偵查、原審及本院已耗費相當調查資源之情節，實無更予輕判之餘地，自難認原審所為量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。是以，被告就原判決科刑部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈡、按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，當然得諭知緩刑，無待明文之規定，有司法院院字第791號解釋可資參照。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行良好，其因一時失慮致罹刑章，惟於本院終能坦承犯行，且於本院與告訴人達成和解，於112年9月28日給付100萬元予告訴人，告訴人因此同意予以被告緩刑自新機會，此有被告提出之和解書、華南商業銀行存款憑條及告訴人出具之撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第145至149頁），足見被告於本院確有真誠悔悟之意，並努力填補告訴人所受損害，堪信被告歷此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以勵自新。
二、沒收（含追徵）上訴部分（即撤銷部分）：
㈠、原審以被告對告訴人詐欺取財之金額為200萬元（計算式：140萬匯款＋60萬先前借貸款項＝200萬），因被告僅以給付紅利名義還款77萬元，其中已給付60萬部分，業據證人即告訴人劉淑芳於原審證述明確(易字卷第77頁)，另外被告亦曾給付給告訴人17萬元部分，亦有被告提出之華南商業銀行110年1月15日取款憑條1份在卷可佐(審易卷第45頁)，是此部分之犯罪所得既已清償，被告已未能繼續坐享該部分之犯罪所得，若就此部分再予以宣告沒收及追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定無庸宣告沒收，故僅就被告未扣案犯罪所得123萬元（計算式：200萬－60萬－17萬＝123萬），依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，固非無見。
㈡、惟查，被告就本案為取信於告訴人，曾開立2張面額各100萬元本票予告訴人收執，告訴人提出本案告訴後，因其積欠案外人丁政輝款項，曾將上開本票2紙交付予案外人丁政輝，由丁政輝出面向被告催討還款等情，業據證人丁政輝於本院證述在卷（見本院卷第109至115頁），並有告訴人出具之刑事告訴狀暨檢附其與丁政輝之Line對話紀錄在卷可稽（見他卷第5、95頁），堪予認定。參酌證人丁政輝於本院證稱：
之前被告就有還了一些，後來被告又有匯了1筆20萬元，我就先還1張本票給被告，另1張本票還在我這裡等語明確（見本院卷第110、111頁），核與被告於本院供稱：之前告訴人有委託丁政輝來收款，我也給付丁政輝20幾萬元，這部分原審判決沒有算進去等語大致相符（見本院卷第190頁），可知被告就本案已返還100萬元而取回1張本票，尚餘1張100萬元之本票未予取回，此節適與被告於本院以賠償100萬元予告訴人達成和解之情可資勾稽；由此可見，告訴人於112年9月28日與被告簽立和解書時，除依原審判決已認定被告返還之上開金額外，再行彙算被告就本案尚未返還金額為100萬元，並以此為基礎進行和解，並由被告於和解當日匯款100萬元予告訴人，即堪認定被告就本案詐欺金額目前應已全部返還予告訴人，而無保有本案犯罪所得之情形，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收、追徵。原審未及審酌上情，而為上開沒收、追徵之諭知，即有未合；被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收（含追徵）部分予以撤銷，方屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 黃瀚陞◎、附錄原審論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。