臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第246號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 李宗成上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第865號，中華民國112年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器竊盜（即原判決事實㈡）之宣告刑部分撤銷。
李宗成經原判決判處「攜帶兇器竊盜罪」部分，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件經檢察官上訴明示僅就原審判決犯罪事實㈡之量刑部分上訴，而不及於原審判決就此部分認定之犯罪事實、罪名及所為不予沒收之說明（見本院卷第9至10、45、74頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於犯罪事實㈡量刑是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決就此犯罪事實之其他部分，則非本院審查範圍。
三、原審判決關於犯罪事實㈠部分（即於111年7月25日17時許，竊取其雇主即告訴人莊貴貴之鋼筋），經原審判處罪刑確定，附敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、論罪及刑之加重事由（累犯不予加重）
一、原審認定之犯罪事實李宗成受雇於莊貴貴，擔任綁紮鋼筋工人，竟意圖為自己不法之所有，在址設屏東縣○○鄉○○路000號之廠房內，趁未有人留守之際，於拔除廠房監視器電源後，於111年8月3日17時許，基於攜帶兇器竊盜之犯意，操作廠房內之氧氣乙炔設備，將置於前揭廠房內之長度13公尺、重約2.5公噸、價值新臺幣（下同）6萬元之鋼筋對半切割，再以天車將該等鋼筋吊至車牌號碼000-0000號自用小貨車上，駕車離去之際，為返回之莊貴貴察覺，李宗成始返還該等鋼筋。
二、原審之論罪
㈠、按兇器其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，不問攜帶之初有無凶器意圖，更不以犯罪過程中有實際取出使用為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決先例參照）。查被告於上開事實，係以供切割鋼筋所用之氧氣乙炔設備切割鋼筋，該氧氣乙炔設備既得切割鋼筋，客觀上即可能對人之生命、身體、安全構成威脅，自構成刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。又被告得以操作廠房內之氧氣乙炔設備，堪認被告於竊盜時確將該設備置於自己實力支配下使用，自不因該物非為被告所有、或係置於廠房內，而解免其攜帶兇器之責。
㈡、是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
三、原審所認刑之加重事由：本案不依刑法第47條第1項累犯規定加重
㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。次按累犯加重與否，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。又主文是否諭知累犯，對被告後續刑之執行至關重要，故即使法院於前階段論以累犯，後階段並未加重其刑，為符合不加重其刑之判決本旨，判決主文自以不諭知累犯為宜（最高法院111年度台上字第4354號判決參照）。經查，被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2月確定，並於106年12月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第15頁），固可認被告就上揭所為構成刑法第47條第1項之累犯規定。
㈡、惟就是否加重等節，參諸前案為詐欺案件，與本案雖均係侵害財產法益之犯罪，惟據原審調取前案即本院106年度簡字第1511號判決所載事實，係為提供金融帳戶之幫助詐欺案件，且記載其主觀係基於不確定故意，此有該判決在卷可佐（見原審卷第61至65頁），參以該等案件係因容任自身帳戶為他人使用而為法律非難，與本案所涉係直接故意為竊盜之行為樣態顯有差異，此外，公訴意旨除上揭前案科刑紀錄外，未據提出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等證據資料。是原審綜合審酌上情，認本案並無加重之必要性，爰裁量不予加重其刑（惟仍作為刑法第57條第5款於量刑時予以評價，詳後述），並依前揭說明，為避免被告於刑之執行階段受不利影響，判決主文亦不諭知累犯，附此敘明。
參、上訴論斷
一、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告所犯攜帶兇器竊盜罪（即原判決犯罪事實㈡部分），判處有期徒刑6月，固非無見。
惟被告與告訴人莊貴貴（簡稱告訴人）為雇傭關係，卻僅因一時缺錢花用，便違背受僱人之義務罔顧告訴人之信任，又全未感念告訴人原諒其前次竊盜犯行（原判決犯罪事實㈠部分，即被告先於111年7月25日竊取告訴人之鋼筋）之善意，而為本件犯行，其惡性較一般順手牽羊之竊盜行為更為嚴重；被告事先向不知情之陳承泰借用小貨車，拔除監視器電源後，使用告訴人廠房內足以致人死傷之氧氣乙炔切割鋼筋竊取得手，乃係預謀計畫犯罪；被告駕車載運鋼筋離去時，因遭告訴人察覺，而返還該等鋼筋，然該等鋼筋因遭被告對半切斷，使用價值大為降低，贓物雖已返還，造成損害非輕；且案發迄今已經10個月，被告雖表示有意和解，實際上卻分毫未付，可見被告犯後態度非佳；再者，被告前於000年00月間，在高雄使用破壞剪竊取電纜線，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於111年3月10日以111年度偵字第2911號案件提起公訴，有起訴書可證，其前案被查獲未久後，竟又犯本案，可見素行非佳；何況被告便是因前案竊盜電纜線，遭家人趕出，而前來屏東投靠告訴人之夫，此經告訴人於偵查中證述明確，被告恩將仇報，實屬惡劣。審酌上開事由，本件被告攜帶兇器竊盜犯行，情節並非輕微，原判決於加重竊盜之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元罰金」範圍內，僅量處最低刑度之6個月，量刑顯有未當，爰提起上訴，請求將原判決量刑部分撤銷。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。經查，檢察官就被告本件第2次所為加重竊盜犯行之量刑提起上訴，依原審所審認被告本件所犯2次竊盜犯行，雖於原審當庭以20萬元與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可佐（見原審卷第47至48頁），惟事後卻未給付分毫，並於原審後續準備程序陳稱：我要繳易科罰金沒有那麼多錢，希望直接判決等語（見原審卷第70頁），致終未能履行和解條件，且其此前於106年即因詐欺案件（即構成累犯惟不予加重部分）、111年因竊盜案件經法院論罪科刑，素行非屬良好等負面量刑因子（見原判決第4頁第20行至第26行），可見被告本案已為第3次竊盜，且屬對告訴人所犯第2次竊盜，又被告雖與告訴人於原審達成和解，惟實際上並未能給付分文以賠償其損害，此外，被告此次所竊取之鋼筋雖已返還告訴人，然而，該等鋼筋經被告為便於竊取後載運而對半切割，其實際效用範圍受限，業據被告供承在卷（見本院卷第79頁），是告訴人就此仍受有相當程度之損害，則依上開不利於被告之量刑因子而言，本次加重竊盜犯行不宜僅量處法定最低刑度即有期徒刑6月，原審就此部分所為量刑顯然過輕，以致罪責不相當，難謂允當。檢察官指摘原判決就此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分之量刑撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，貪圖不勞而獲，無視法律保護他人財產上權益之規定，逕利用告訴人外出之機會，利用廠房內之氧氣乙炔設備，切割竊盜前揭鋼筋，所為實屬不當；且被告於原審雖與告訴人達成和解，惟事後卻未給付分毫，並於原審後續準備程序陳稱：我要繳易科罰金沒有那麼多錢，希望直接判決等語，致終未能履行和解條件，已如前述，且被告於本案上訴期間，仍未能賠償告訴人所受損害；又其前於106年即因詐欺案件（雖構成累犯惟不予加重）、111年因竊盜案件經法院論罪科刑，素行非屬良好；惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其此次所竊盜之鋼筋價值約6萬元，雖已返還予告訴人，惟因遭對半切割，致效用範圍受限制，亦如前述；並考量被告於警詢、原審及本院審理時自陳之學歷、工作、收入及家庭狀況（涉及個人隱私爰不予揭露，參見警卷第2頁，原審卷第42、81頁、本院卷第78頁）；再斟酌檢察官雖具體求處有期徒刑7月（見本院卷第80頁），惟為避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊，並衡及被告入獄服刑即無以工作收入償還告訴人之可能等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金、易服勞役之折算標準，以資惕勵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 黃瀚陞◎、附錄原審判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321條》犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。