臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第279號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 康進益選任辯護人 康鈺靈律師被 告 莊綉英選任辯護人 康鈺靈律師上列上訴人等因被告等毀棄損壞案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1 年度易字第129 號，中華民國112 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第11422 號、111 年度偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、康進益為執業律師，莊綉英（業經原審諭知無罪）為坐落在高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱甲地）之所有權人張崇維之祖母，郭施碧雲為坐落在同段0000地號土地（下稱乙地）之共有人之一。緣張崇維所有之甲地，因有通行之必要，而對相鄰之乙地之共有人提起袋地通行權民事訴訟（下稱本件民事訴訟），本件訴訟業經臺灣橋頭地方法院以109 年度簡上字第133 號民事判決張崇維對乙地面積96.24 平方公尺範圍內有通行權存在，且乙地所有人應容忍張崇維依判決所示方案開設道路，鋪設碎石以為通行，並不得有妨礙張崇維通行之行為確定在案（下稱系爭民事確定判決）。
二、康進益曾於法院擔任民事執行處書記官1 年、擔任書記官15年，現職為執業律師，執業資歷達27年，其在莊綉英執系爭民事確定判決向其諮詢鋪設道路事宜時，康進益向莊綉英表示可鋪設道路，並告知莊綉英安排施工日期為民國110 年5
月28日上午，嗣系爭民事確定判決在未向臺灣橋頭地方法院聲請強制執行前，莊綉英於110 年5 月28日上午8 時許，僱用工人及挖土機前往乙地欲鋪設通行道路，莊綉英因見郭施碧雲未在場，不知是否可鋪設道路，旋向康進益詢問可否施工，康進益於同日上午8 時30分許到場後，見郭施碧雲不在場，經電話聯繫郭施碧雲之子郭全林亦未果後，竟基於毀損他人物品之犯意，告知莊綉英可立即動工，康進益並指示不知情之工人操作挖土機施工以鋪設道路，因而將郭施碧雲所有且種植於乙地上之香蕉樹29棵、朱槿花14株，價值約新臺幣（下同）5 萬元均挖除，致令不堪用，足生損害於郭施碧雲。嗣經郭施碧雲報警處理，始知上情。
三、案經郭施碧雲訴由高雄市政府警察局旗山分局報告及告訴臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告康進益部分）
一、程序部分本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告康進益（下稱被告康進益）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第92頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告康進益固坦承於取得系爭民事確定判決勝訴後，有
於上揭時地，因被告莊綉英僱工欲舖設道路，由被告康進益指示工人施工，不知情之工人遂挖除乙地上之香蕉樹29棵、朱槿花14株之事實，惟矢口否認有何毀損他人物品之犯行，其提起上訴辯稱：其為本件民事訴訟之訴訟代理人，依系爭民事確定判決執行本案鋪設道路之行為，該案未經乙地共有人上訴或表示不服，且乙地之共有人有容忍之義務，則在乙地共有人未表示不容忍之情形下，應無聲請強制執行之必要，其係依系爭民事確定判決認定乙地之共有人有容忍鋪設通行道路之義務，不需事先經過強制執行程序，所為係依法令之行為，亦無毀損犯罪之故意；縱其當時認知有誤，所為僅屬過失，僅需賠償告訴人之損害，仍無毀損他人物品之犯罪故意（見本院卷第25至41、107 至109 、143 頁）。
㈡上開犯罪事實，除被告康進益否認部分外，其餘業據其坦承
在卷（見原審審易卷第49至50頁；原審易卷第145 、157頁），核與被告莊綉英於警詢及原審之證述、證人即告訴人郭施碧雲（下稱告訴人）於警詢及偵訊中所指訴情節均大致相符（見警卷第1 至3 、5 至7 頁；偵卷第24至25、122頁；原審易卷第145 頁），並有臺灣橋頭地方法院109 年度簡上字第133 號民事判決、○○區○○○段0000、0000地號土地登記第三類謄本、民事強制執行聲請狀、臺灣橋頭地方法院
110 年7 月14日橋院嬌110 司執勇字第27538 號執行命令、乙地遭開挖前後現場照片及施工中照片等附卷可憑（見警卷第17至33、35至49頁；偵卷第79頁；司執影卷第3 至4 頁、第60至61頁）。
㈢被告康進益上訴抗辯無毀損故意且所為乃刑法第21條第1 項
依法令行為之不罰行為，惟查：⒈刑法犯罪成立要件區分為構成要件該當性、違法性及罪責。
刑法第354 條毀損他人物品罪係規定毀棄、損壞他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者為其犯罪構成要件
。查被告康進益為本件民事訴訟之訴訟代理人之一，本件民事訴訟自旗山簡易庭民事一審至簡上二審、現場履勘等訴訟程序及系爭民事確定判決理由中、被告康進益於本案案發當時已親至現場，均顯可明確知悉乙地上已存有香蕉樹、朱槿花等種植物，縱該作物價值非高，仍屬他人所有之物，亦可知悉一旦僱工開挖後，乙地上之上開種植物即有遭受毀損不堪用之結果，在被告康進益已明知上開種植物為告訴人所有 ，竟命不知情之工人以挖土機開挖方式，挖除損壞告訴人共有乙地上之前揭香蕉樹、朱槿花等物，且足生損害於告訴人等情，對於刑法第354 條毀損他人物品罪之客觀及主觀構成要件均已合致，已具備毀損罪之客觀及主觀構成要件不法。被告康進益上訴抗辯無毀損故意，並不足採。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787
條第1 項、第788 條第1 項前段分別定有明文。民法有關相鄰關係之規定，係對於不動產所有權之擴張或限制，就相鄰不動產關係之利用與衝突為調和，自須以合乎比例原則，並以法益權衡分配相鄰不動產關係之權利歸屬及其方式。土地之利用，除具有財產權之經濟效益外，尚涉及財產權之保障 、個人私生活領域之自主意志決定及免受他人侵擾之基本權利保護問題；且法院審判實務上，就土地所有人不為同意時 ，鄰地所有人係以民事起訴方式主張其權利（參見本院卷第133 至199 頁之臺灣高等法院臺中分院109 年度上字第405 號、臺灣高等法院109 年度上字第265 、831 號、臺灣高等法院臺中分院109 年度上易字第347 號民事判決）。
而當事人取得既判力之法院確定判決，不能以私力方式逕為執行，是各類訴訟法規因而設有執行規定，甚或另行制訂相應之執行法律，以資作為執行依據，此乃修習法律學科者之基礎學識，於取得相關法律專業證照或實務工作者，更難推諉為不知。被告康進益曾於臺灣臺北地方法院擔任民事執行處書記官之經歷1 年 ，在臺灣臺北地方法院及臺灣高雄地方法院擔任書記官之資歷共達15年，現職為執業資歷達27年之律師，業據被告康進益陳述明確（見原審易卷第157 頁），其另抗辯對於是否需經民事強制執行程序取得執行名義之認知有誤，應屬過失 ，尚不足採。
⒊被告康進益主張有阻卻違法事由而得阻卻故意部分：按刑法
第21條第1 項規定：依法令之行為，不罰。上開規定乃初習法律者於刑法總則所修習之學科。查被告康進益擔任本件民事訴訟之訴訟代理人，為被告莊綉英取得勝訴之系爭民事確定「判決」，依據上開法條之文義解釋，民事個案「判決」並非刑法第21條第1 項「法令」所指之抽象法規命令，身為執業律師之被告康進益亦難主張有不知之理，被告康進益不得執系爭民事確定判決取得之通行權利，即得阻卻擅自毀損告訴人之物之違法性。另依強制執行法第129 條規定：「（第1 項）執行名義係命債務人容忍他人之行為，或禁止債務人為一定之行為者，債務人不履行時，執行法院得處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其仍不履行時，得再處怠金或管收之。（第2 項）前項情形，於必要時，並得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去其行為之結果。」可知債權人於債務人未履行不作為義務時，債權人可向法院聲請強制執行命債務人自動履行或代履行，而債權人固得於債務人同意履行時，直接請求債權人履行，不待聲請法院強制執行，然於債務人未表示同意履行或無從得知債務人是否容忍債權人代履行前，仍須依法聲請強制執行，以實現其開闢道路之權利，否則債權人以私力之方式自行實現系爭民事確定判決主文之旨，如何管控債權人有無踰越該確定判決主文之範圍或侵害債務人其他權利之可能；是倘債權人在未可知悉債務人是否履行上開不作為義務時，不循強制執行程序貫徹自身權利，逕以私力救濟方式，難認為適法。查被告康進益先後擔任書記官及執業律師多年，並曾於法院民事執行處擔任書記官，其於上揭時間到場後，未見告訴人在場，亦未能聯繫上告訴人之子郭全林，而未能得知本件訴訟之債務人是否同意其等逕為執行系爭民事確定判決主文所示鋪設通行道路，且告訴人既未在場，即無從對被告康進益指示僱工開路所為表示容忍與否，亦難認告訴人已有同意或不反對其所為鋪設道路之舉，自不得於告訴人未同意履行之情況下，逕認告訴人業已容忍之，且得不經由強制執行程序擅自以私力方式實施系爭民事確定判決之主文內容。被告康進益抗辯其為被告莊綉英取得系爭確定判決為執行名義，告訴人即有義務容忍其鋪設道路以為通行，而有阻卻違法事由，並不可採。
⒋至於起訴意旨雖認被告康進益係構成毀損他人物品罪之教唆
犯等語，然被告康進益於案發前已告知不知情被告莊綉英得僱工在乙地鋪設道路，不知情之被告莊綉英乃安排施工日期，於案發當天復親自到場指示工人施工等情，業據被告康進益供認在卷（見原審審易卷第47頁；原審易卷第145 、157頁），上情核與被告莊綉英之陳述相符（見警卷第2 頁；原審易卷第145 頁），並有現場照片可佐（見偵卷第79頁），足見被告康進益於事前負責提供法律諮詢意見予被告莊綉英，並決定施工日期，被告莊綉英則聽從被告康進益之意見為之，被告康進益於案發時復在乙地現場指示工人施工，足見被告康進益本案所為顯具有功能性之犯罪支配地位，而以自己參與之犯罪意思實現毀損他人物品罪之構成要件行為，應屬正犯，而非教唆犯，起訴書此部分所認，容有誤會，併此說明。
㈣綜上，被告康進益上開所辯，均非可採，本案犯行事證明確，被告康進益已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪核被告康進益所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。
被告康進益利用不知情之工人操作挖土機挖除乙地上香蕉樹、朱槿花而遂行上開犯行，為間接正犯。起訴意旨認被告康進益為教唆犯，容有誤會，已說明如前，惟刑事訴訟法第30
0 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決要旨參照），故本案自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
貳、無罪部分（被告莊綉英部分）
一、起訴意旨以：被告莊綉英就被告康進益前開論罪部分，因取得系爭確定判決後，在未向法院聲請強制執行前，即於上揭時地，見告訴人不在場，亦未能聯繫告訴人之子郭全林，被告莊綉英遂基於毀損之犯意，指揮其所僱用不知情之挖土機工人在乙地上施工並開設道路，而將告訴人所有且種植於乙地上之香蕉樹29棵、朱槿花14株挖除截斷，致令不堪用，足生損害於告訴人。因認被告莊綉英涉犯刑法第354 條之毀損他人物品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條分別定有明文。
三、起訴意旨及上訴意旨認被告莊綉英涉有上揭罪嫌，係以被告莊綉英之陳述、同案被告康進益之陳述、告訴人之指訴、○○區○○○段0000、0000地號土地登記第三類謄本、民事強制執行聲請狀、臺灣橋頭地方法院110 年7 月14日橋院嬌110 司執勇字第27538 號執行命令、乙地現場照片及臺灣橋頭地方法院110 年度司執字第27538 號卷等證據方法為據。訊據被告莊綉英固坦承於上開時間，僱工挖除乙地上之上揭香蕉樹、朱槿花之事實，惟堅詞否認有何毀損他人物品之犯行，辯稱：我都是聽被告康進益律師的話，他說可以這樣做我才做的，施工日期也是被告康進益決定的等語。
四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院111 年度台上字第973 號判決要旨參照）。經查：
㈠證人即同案被告康進益於原審審理時證稱：被告莊綉英於111
年5 月25日詢問我收到系爭民事判決後如何開路，我告知她債務人有容忍義務可直接開路，但要補償對方，我建議她同時開路及寫律師函請債務人來洽談地上物及通行租金補償事宜，被告莊綉英聽我的建議後，我請被告莊綉英安排於110年5月28日僱工鋪設道路，被告莊綉英當天到場後就告知我她已在現場。因為被告莊綉英根本不懂本件程序應該如何開路才來請教我，她認為我講的話是正確的等語（見偵卷第12
2 頁；原審易卷第38至45頁）。㈡被告莊綉英為小學肄業之教育程度，現無業，本案行為時已
年近70歲，有被告之個人戶籍資料在卷足參（見原審審易卷第11頁），亦據被告莊綉英於審理中供述明確（見原審易卷第160 頁），可認依被告莊綉英之學經歷，應無具備知悉如何處理本件訴訟取得系爭民事確定判決之後續執行程序之相關知識或能力，且其對於本案得否僱工鋪設道路，仍有向被告康進益尋求法律意見協助，堪認被告莊綉英在僱工挖除告訴人上揭作物前，確已盡其可能之查證義務及尋求法律專業協助之管道，並聽從長年執業之律師即被告康進益提供之法律意見，方僱工執行乙地上挖除種植物及鋪路之行為，足認被告莊綉英對於其所為可能構成毀損他人物品罪，就有責性部分欠缺認識，而不具不法意識。是被告莊綉英所為縱有毀損他人物品之客觀事實，然衡情其已積極尋求法律上之專業協助，欠缺不法意識實屬無法避免，而屬期待不可能得阻卻罪責，參諸上開最高法院判決要旨與說明，應阻卻其犯罪的成立，而免除其刑事責任。
參、本院駁回上訴之理由
一、被告康進益部分：㈠原審認被告康進益罪證明確，審酌被告康進益為執業律師並
已執業達27年，且前有擔任民事執行處書記官之實務經驗，本應具有相當之法律專業素養，對法律及訴訟程序之瞭解顯較一般人熟稔，仍未能謹慎處理其代理訴訟之案件，為使其當事人權利得以順利實現，不思以正當法律程序實現權利，反以上揭方式擅自毀損告訴人之財物，尚嫌草率，所為仍有失當；又考量被告康進益犯後否認犯行，雖有意賠償告訴人所受損害，然仍因告訴人無調解意願而未能賠償告訴人所受損害，尚非拒不賠償之犯後態度，復斟酌被告康進益前無經法院論罪科刑之紀錄，兼衡被告康進益本案之犯罪動機係為處理其受任之民事訴訟案件，犯罪目的在實現其受委任當事人之權益、犯罪手段為僱工操作挖土機挖除乙地上之種植物、經告訴人阻止隨即停工之犯罪情節及告訴人所受之損害程度，與被告康進益自述大專畢業之教育程度、現為執業律師之工作、經濟狀況、已婚、有3 名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡另按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原
則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限即不得任意指摘為違法或不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。經查：⒈被告康進益上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，業據本院批駁如前，其提起上訴為無理由，應予駁回。⒉檢察官提起上訴，認原審就被告康進益量刑過輕，惟本院審查後，原審判決已詳為說明被告所處宣告刑之刑罰裁量理由，量刑核屬妥適，檢察官上訴意旨就此部分主張量刑過輕，並無理由。
二、被告莊綉英部分：原審認被告莊綉英所涉毀損罪嫌，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告莊綉英所為存有禁止錯誤而無法避免之情形，對被告莊綉英為無罪諭知。是原審因而以不能證明被告莊綉英涉犯毀損罪嫌，就此部分對被告莊綉英為無罪諭知，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。